我国刑事责任立法的反思与展望

孙道萃

内容提要：1979年 《刑法》并无刑事责任的专门规定，1997年 《刑法》作出了开创性的立法，刑法修正案的修补性立法、附属刑法的填充性立法、刑事诉讼法的辐射性立法相继跟进。刑法典颁行四十年来，刑事责任的立法取得了立法体例奠定核心地位、总则规定彰显基本功能、分则规定供给司法价值、与理论体系的有效呼应等显著成绩。但也存在立法地位的不均衡、立法内容的显著差距、立法质量的不对等性等问题，使刑法学基本范畴的贯彻不足；还存在静态有余而动态不足、由立法到司法的功能枢纽梗阻等问题，导致对刑事责任的司法属性的体认乏力。展望新时代背景下的刑事责任立法，应通过理论学说的科学反映、刑事责任本体要素的法定化、刑事司法的有益引导，充分达致理论体系引领专属立法发展的新气象；以总则专章规定的立法体例，全面拓宽与落实前瞻性的立法建言。

刑事责任是我国罪责刑关系的刑法学体系之基本范畴之一，与犯罪、刑罚是并列的平等关系，三者相互配合、相互制约、相互促进，共同主导我国罪责刑关系之刑法学体系的实际运作过程。①参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第418页。基于立法与理论之间的 “反映”与 “反哺”关系，以及立法与司法之间的指导与实现关系，通过立法明确规定刑事责任范畴，应当是刑法典的基本使命之一，有利于伸张刑事责任的功能与价值，使理论、立法与司法处于和谐的共进状态。1979年 《刑法》在制定时，受限于当时的理论研究、历史环境等主客观因素②参见陈兴良：《回顾与展望：中国刑法立法四十年》，载 《法学》2018年第6期。，并未直接对刑事责任范畴作出规定，留下了一定的遗憾。相比之下，1997年《刑法》在总则与分则，明确、显性且直接地，在不同的程度与范围，对刑事责任作出了规定，填补了重大的立法空白。尽管1997年 《刑法》在刑事立法的问题上，奠定了开创性的立法格局，但对刑事责任的立法始终存在不少问题，并引发了一系列的连锁反应，以至于在实体与程序、思辨与实践、静态与动态、理论与立法及司法等多重维度，削弱了刑事责任的刑法学地位、核心功能与司法化效果。在继往开来的新时代，应以刑事责任的四十年之立法历程及其经验教训为新的逻辑起点，尽快推动刑事责任的立法完善工作，③参见高铭暄、孙道萃：《97刑法典颁行20年的基本回顾与完善展望》，载《华南师范大学学报 （社会科学版）》2018年第1期。进一步优化刑事责任的理论、立法及司法之间的互动平台与实践路径。

一、刑事责任立法的基本回顾

1979年 《刑法》是我国首部刑法典，但并未明确规定 “刑事责任”。1997年 《刑法》开创性地对刑事责任作出了明确的规定，改写了刑事责任未入 “法典”的历史空白。历经四十年来的多维度拓展，我国刑事责任的立法取得了喜人成绩。

（一）立法进程的宏观梳理

1997年 《刑法》对刑事责任的立法，具有划时代的意义，继而也为刑法修正案等方式的持续“增量”奠定了基础，共同推动丰富刑事责任立法的进程。

1．1997年 《刑法》的开创性立法

1997年 《刑法》在总则第二章 “犯罪”中，第一节 “犯罪和刑事责任”以开宗明义的方式，规定了 “刑事责任”概念。这是具有开创性意义的立法，奠定了刑事责任在总则中的地位。在该节中及刑法典中，“应当负刑事责任”是最为常见的规范表述方式。④系对1997年 《刑法》颁行以来与修改中所涉及条文的粗略统计。“应当负刑事责任”作为高频次的立法用语，“应当”传递内在的强制性、法定性之特征，而 “负”显示其负载的 “动态”之意蕴。

在分则中，对 “刑事责任”的立法表述非常有限，如第二百零一条逃税罪规定的 “不予追究刑事责任”、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定的 “应当追究刑事责任”等。这说明了分则对刑事责任的总则立法，予以了一定的具化。尽管在数量上非常有限的，但也不能做简单的 “数字算法”。毕竟总则规定对分则具有普遍的指导意义，从立法技术的角度看，也无需在分则中进行重复规定。

在此前提下，1997年 《刑法》关于刑事责任的立法，其特点可以概括为：（1）立法地位明显不及犯罪、刑罚。从立法体例看，第二章、第三章分别是 “犯罪”与 “刑罚”，凸显了犯罪与刑罚在总则中的基本且重大地位，而 “刑事责任”委身于第二章 “犯罪”之下的第一节。这种差距是非常直观的。无论当时的立法情况与背景为何，显然是立法 “矮化”的体现。立法对刑事责任范畴的“确认不足”，也引发了一系列连锁反应，如刑事责任地位的非独立性、内容不充实性等。⑤参见肖世杰：《我国现行刑事责任理论的结构性缺陷与改造思路》，载 《中国刑事法杂志》2007年第3期。（2）精细化的刑事责任立法明显逊色。从条文数量这一最直观的立法体量看，相比于犯罪与刑罚，刑事责任的精细化立法，显然远远滞后于前二者。犯罪、刑事责任与刑罚三者之间的立法体量存在如此的悬殊差异，不仅导致立法地位的失衡，也影响了由立法到司法的实践效果。（3）总则与分则的立法深度衔接不紧密。关于刑事责任的立法，总则主要分布于第二章第一节。在分则中，相比于几百个罪刑规定，刑事责任的立法化微乎其微，几乎可以在立法层面 “忽略不计”。这意味着总则与分则的立法，存在一定的衔接不足问题。尽管从立法的科学性看，并不必然要求分则 “无一例外”地规定刑事责任问题，以避免出现立法的重叠等技术陷阱。但刑法分则如何进行科学的立法衔接，仍然是一个未竟的话题。

2．刑法修正案的修补性立法

1997年 《刑法》颁行至今，历经十次修正，对刑法总则与分则的调整幅度已经累积到一定的“当量”，也实质地改观了刑法典的内部布局。但对刑事责任的调试，始终游离于修正案的 “中心地带”，更遑论刑事责任的专属立法问题。

这种修补性立法的主要特点在于：（1）立法的体量 “原地踏步”。据不完全统计，经过十次修正后的1997年 《刑法》，在刑事责任的立法上未能取得 “体量”上的实质进展，甚至可以说进展微乎其微。如此直观的量化问题，深刻地揭示了刑事责任的立法，在过往的几十年中，大体上处于原地踏步的状态。立法的深化非常有限，立法者主动完善的意识滞后。（2）立法的专属性 “黯然无光”。在十个刑法修正案中，可以初步认为，并无专门针对刑事责任的特别立法。这与犯罪、刑罚的专门立法之 “特殊”待遇相比，无疑相形见绌。反过来说，1997年 《刑法》颁行以来，刑事责任的立法基本上没有取得实质性的进展。（3）侧重于犯罪与刑罚的立法修正是基本格局。从十次刑法修正案的内容看，主要是调整犯罪与刑罚部分，前者表现为修改犯罪构成、增加新罪名等，后者主要表现为增加刑罚处罚方式、加重刑罚处罚、调整刑罚结构等。但是，对刑事责任的立法却迟滞不前。

3．附属刑法的填充性立法

晚近以来，随着风险社会的到来及其深度演变，为了更好地应对不确定性风险以及保障社会安定有序，国家的行政权力不断扩张，行政立法不断加速推进，行政立法在数量、范围、广度以及深度上，都开始进入一个前所未有的爆发期。行政立法的扩容与行政法规的增量，直接导致行政违法行为的扩大。这不仅客观上推动附属刑法的立法进入活跃期，也使当代行政犯罪圈总体上呈现为一种扩张的态势。⑥参见田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，载 《政法论坛》2018年第6期。与此同时，风险社会已开始加速浸润刑法领域，风险刑法问题日益凸显，迫使立法者在不同层面启动预防性的风险刑法立法，以提高刑法的早期介入、积极预防功能。⑦参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载 《中国法学》2018年第1期。而这种预防性刑法立法，也很大部分都源自于附属刑法的倒逼效应。例如，比较突出的是近年来异军突起的网络安全立法。《网络安全法》（2016年）是我国首部网络安全法律体系的基本法。同时，国家互联网信息办公室持续发布大量的网络安全规范性文件。在此背景下，《刑法修正案 （九）》正式确立了我国网络犯罪的立法格局，增设三个新的纯正网络犯罪罪名。这是传统刑法所不能包含的立法内容，网络犯罪的刑事责任形态具有一定的新型性、专属性。

风险社会、预防性理念以及行政犯罪 （法定犯罪）等预防性刑法立法的出现，不仅改变了犯罪与刑罚的基本观念及其立法格局，也无形中对传统刑事责任理念及其司法等产生了深刻的影响，包括预防性刑事责任观念等新议题由此形成。对于刑事责任的立法全局而言，行政刑法的快速与膨胀，属于填充性的立法，覆盖了罪责刑三大范畴，但主要还是以罪刑规范的调试为主，刑事责任的专门立法偏弱。尽管当前针对刑事责任的新问题所作出的立法，具有一定碎片性等问题，也与传统观念的衔接不畅，但总体上毕竟拓宽了刑事责任的存在场域与内涵。

4．刑事诉讼法的辐射性立法

1996年通过的 《刑事诉讼法》，在过往的四十年中，经历过两次重大修改，分别是2012年与2018年的修正。2012年对 《刑事诉讼法》的修改涉及面很广，主要的焦点问题包括相关证据制度的完善及非法证据排除规则的规定、辩护制度的完善、刑事违法没收程序的增设等。2018年对 《刑事诉讼法》的修改，主要集中为 《监察法》的衔接及检察权的调整、认罪认罚从宽制度与值班律师制度的确立、速裁程序的增设、缺席审判程序的增设等。这两次重大幅度的修改，在不同程度上对刑事诉讼构造、诉讼制度、诉讼程序以及诉讼后果产生深刻作用；也无形中对 《刑法》及其刑事责任的规定，产生了不同程度的影响，表现为前置的延伸影响或事后的辐射影响。例如，在认罪认罚从宽制度中，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，意味着定罪问题基本得以解决或无争议，核心问题转而是量刑从宽协商。⑧参见樊崇义：《2018年 〈刑事诉讼法〉修改重点与展望》，载 《国家检察官学院学报》2019年第1期。这直接冲击传统报应性司法模式及其定罪、归责认识。定罪与责任是最基础的内容，但在认罪认罚案件中，定罪与责任问题则已经不再重要。

刑事责任的立法既首先反映在实体法中，也必然依托程序法得以实现。《刑事诉讼法》及其修正，客观上充实了刑事责任的立法内容，但实体层面的 “跟进”不到位。这种立法 “撕裂”的状态，是刑事责任司法化不足的先兆与反映。

（二）基本成绩

通过1997年 《刑法》的开创性立法，以及持续性的修补与添加，进一步丰富刑事责任的立法内容，也反映刑事责任立法在过去四十年所取得的主要成绩。

1．立法体例奠定核心地位

在刑法总则中，虽然刑事责任委身于第二章 “犯罪”之名下，也未完全独立为一节或一章，但超越了1979年 《刑法》，对其作出开创性的立法化，奠定了刑事责任在刑法典与刑法总则中的重要地位，亦与其刑法理论地位相互映衬。具体而言：（1）在犯罪概念中的地位。1997年 《刑法》总则第十三条规定了犯罪的概念。这一法定的犯罪概念，不仅决定犯罪的三大特征与犯罪圈的法定边界，也宣示犯罪构成的法定化。尽管从文字表述上看，并无 “刑事责任”的用语，但在语义上，“是犯罪”、“不认为是犯罪”等表述，实质上隐含了刑事责任的内容。当然，“隐性”的立法表述，在认识论以及司法化层面，也可能存在致命的隐患，削弱刑事责任的独立性。（2）在犯罪构成中的地位。在 《刑法》第二章第一节中，除了第十三条属于 “犯罪概念”的规定，从第十四条至第十八条，主要涉及犯罪构成的主观方面、主体方面、客观方面等内容。第十九条至第二十条规定了正当防卫与紧急避险，这两个条文虽不是犯罪构成体系的内容，但也直接涉及刑事责任的有无及其程度问题。总体看，诚如该节名为 “犯罪与刑事责任”，以开宗明义的方式，显示了刑事责任与犯罪构成的关系非常密切。刑事责任之于犯罪构成而言，是不可或缺的基础与前提，但并非法定、必备的构成要件要素。此外，在总则的单位犯罪规定中，《刑法》第三十条、第三十一条也涉及单位主体下的犯罪构成问题，同样规定了刑事责任的问题。（3）在刑罚中的地位。《刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。这是量刑的一般原则之规定。对该规定进行当然解释，要求在量刑时，应当考虑刑事责任及其程度。但如同 《刑法》第十三条规定的犯罪概念并未 “直接”明示一样，《刑法》第六十一条对刑事责任作为量刑根据的 “暗示”做法，也成为各方诟病责刑关系在刑事司法中存在 “名不副实”现象的根源所在。

2．总则规定彰显基本功能

在刑法总则中，明确规定 “刑事责任”，释放了刑事责任的基本功能，既涉及理论层面，也涉及司法层面。也即如下几个方面：（1）呼应刑法学的三大基本范畴。刑法总则明确规定 “刑事责任”，从立法逻辑与立法效应上，直接使刑事责任的刑法学地位予以 “法定化”。也即，刑事责任是总则的基本问题，并贯穿于分则的规定。这从立法上固化了刑事责任的基本范畴之定位，与犯罪、刑罚两大范畴之间保持了 “地位平等”的立法逻辑关系。尽管在这方面仍有进步的空间。（2）与犯罪的承接功能。在总则第二章 “犯罪”中，第一节系 “犯罪与刑事责任”。由此可见，刑事责任与犯罪之间存在极其密切的关系。该节的条文表述方式，尤其是 “应当负刑事责任”的规范表述，充分印证了犯罪与刑事责任之间存在静态层面的承接关系。行为成立犯罪的，也一般应当承担刑事责任。继而，可以认为，在静态的认识论上，犯罪或犯罪构成是刑事责任的法律根据，而刑事责任是犯罪的法律后果。⑨参见马克昌：《刑事责任的若干问题》，载 《郑州大学学报 （哲学社会科学版）》1999年第5期。（3）对刑罚的指导功能。犯罪与刑罚的关系，是刑法学最重要的关系之一。⑩参见陈兴良、邱兴隆：《罪刑关系论》，载 《中国社会科学》1987年第4期。通常认为，犯罪是刑罚的前提与基础，刑罚是犯罪的法律后果与主要实现方式。1997年 《刑法》第二章、第三章的规定，对罪刑关系予以明确化。在此前提下，由于刑事责任与犯罪的特殊关系与功能，也使刑事责任与刑罚的关系密不可分。同时，《刑法》总则第五条、第六十一条，从罪责刑相适应原则、量刑的一般原则两个方面，也明确刑事责任对刑罚裁量的具体指导功能。

3．分则规定供给司法价值

刑法分则对刑事责任的显性或隐性的规定，虽然数量有限，仍起着非常重要的司法宣示价值，也对刑事司法具有前提性意义，主要包括：（1）刑法总则指导刑法分则的意义。刑法总则具有指导刑法分则的价值，既反映了在解释学层面，也反映了理论学说的实践层面。无论如何，总则的规定具有全局性、统领性、基本性，对分则的规定具有指导意义。总则对刑事责任作出规定，也使分则的理解与适用，都必须回应并解决刑事责任问题。尽管刑事责任的司法化仍有不少问题，但并不妨碍刑事责任的总则规定，对分则规定在实践中如何贯彻与落实刑事责任问题，提供了基本索引并起着指导意义。（2）刑法与刑事诉讼法的互动。刑法与刑事诉讼法，是刑法适用的两大基本支柱。在理解与适用刑法规定时，必须依赖和借助刑事诉讼法规定，否则，寸步难行。刑法分则的规定，尤其需要借助刑事诉讼法予以贯彻实施。刑事责任的内容，正是在此过程中被体认，也是刑事责任司法化的主要通道。（3）供给刑事责任的司法化之 “规范前提”。刑法总则对刑事责任的规定，总体上偏于宏观、抽象，缺乏必要的具体性、明确性与操作性。同时，刑法分则对刑事责任的规定 “偏于”隐性而非显性。这些立法规定，始终是刑事责任司法化的逻辑前提与规范依据，并主要通过定罪量刑予以体现。

4．与理论体系的有效呼应

1997年 《刑法》对刑事责任的规定，具有深远的理论意义与延伸效应。不仅将我国刑事责任的理论研究与主要学说予以一定程度的 “立法化”，也反哺刑法理论体系的进一步发展，还在实践层面为验证理论体系提供重要的场域，营造了刑事责任的立法与理论之间良性互动的格局：（1）罪责刑相适应原则的呼应。1997年 《刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是罪责刑相适应原则。作为刑法的基本原则，具有全局性、贯穿性以及普遍性，对立法与司法均具有指导意义。罪责刑相适应原则，其核心要旨便是犯罪、刑事责任与刑罚之间，在刑罚裁量上的一致性、均衡性以及协调性，是事实、规范与价值在三维层面的相适应。⑪参见高铭暄：《刑法基本原则的司法实践与完善》，载 《国家检察官学院学报》2019年第5期。罪责刑相适应原则不仅彰显刑事责任的应然地位，也传达刑事责任与刑罚之间的特定关系与功能安排。（2）罪责刑关系的刑法学体系之体认。罪责刑关系是我国刑法学体系的核心知识标志。罪责刑关系的刑法学体系，是我国刑法学研究的最重大、最基础的知识内容。罪责刑关系的刑法学体系，是指由犯罪、刑事责任、刑罚三大基本范畴组成的刑法学体系，三者各有分工、相互制约、相互配合。⑫参见孙道萃：《罪责刑关系堪当刑法学体系的核心范畴》，载 《检察日报》2016年5月11日第3版。在刑法典中，对犯罪、刑事责任与刑罚的规定，是1997年 《刑法》的最基本使命，也是检验立法科学化的最基本标准。

二、刑事责任立法的反思

刑事责任的立法，在1997年 《刑法》中，才得以正式 “登堂入室”。但是，刑事责任的立法，并非1997年 《刑法》中的 “显学”，反而遗留了不少问题。

（一）刑法学基本范畴的贯彻不足

1997年 《刑法》对刑事责任的规定，是在刑事责任理论研究发展到一定阶段后的立法确认。尽管是开创性的立法，但对刑事责任的基本范畴之地位确认不够，立法内容与立法质量稍显不足，从立法上造就了罪责刑内部的不均衡关系。

1．立法地位的不均衡

总体看，1997年 《刑法》对刑事责任的立法，与犯罪、刑罚的立法相比，明显处于 “下风”，三者之间的立法地位不均衡。这种立法地位的不均衡，主要表现为：（1）碎片性立法。对刑事责任的规定，虽然集中在第一节 “犯罪与刑事责任”中，但对刑事责任的 “描述”，却分布在该节的相关条文中，以及分则的若干条文。这使对刑事责任的规定，总体上呈现为碎片化状态。既不利于集中规定刑事责任的内容，也不利于系统地阐明刑事责任的本体内容。（2）间接性立法。对刑事责任的规定，1997年 《刑法》总体上采取间接性或隐性的方式。但是，对犯罪、刑罚的规定，主要以直接、显性的方式，明确规定犯罪与刑罚两大范畴的具体内容。这既可能使刑事责任的立法趋于“隐身”，也不利于司法实践中予以援引。（3）宣示性立法。从刑事责任规定的规范表述看，主要为“应负刑事责任”及 “不负刑事责任”等。这种典型的 “表态性”或 “象征性”立法，具有鲜明的宣示性作用，是立法者设定立法功能的体现。虽然显示了立法者的立场与倾向，但并未充分植入具体的内容、要素以及功能配置，无疑约束刑事责任的实践。

2．立法内容的显著差距

相比于犯罪、刑罚的立法内容之全面、系统与精细，刑事责任的立法相形见绌。主要表现为：（1）刑事责任的概念未明确。理论上对刑事责任的概念已有基本共识，虽也有争议，但总体上是明确的。尽管刑事责任概念并不必然需要被法定化，但是，刑法总则并未对刑事责任的概念作出规定。此举的不利后果在于：一是立法层面对刑事责任概念不作出明确规定，容易引发刑事责任不应作为独立范畴的认识误区。⑬参见高永明、万国海：《刑事责任概念的清理与厘清》，载 《中国刑事法杂志》2009年第3期。二是对犯罪与刑罚的概念作出明确的规定，进一步挤压罪责刑关系的内在均衡性，触发刑事责任依附于犯罪、刑事责任与刑罚在实践中基本无差异等认识误区。⑭参见陈兴良：《从刑事责任理论到责任主义——一个学术史的考察》，载 《清华法学》2009年第2期。这充分揭示了对刑事责任概念予以法定化的深远意义。（2）刑事责任的基本要素未明确。刑事责任概念未被法定化，而其必然 “衍生”的结果是，刑法典总则并未对刑事责任的基本要素作出规定，进而导致刑事责任的立法内容偏于抽象、甚至空洞。相比于犯罪概念及其构成要件要素的法定化、刑罚要素的法定化，完全处于不同的立法 “待遇”。刑事责任概念未被法定化，与刑事责任的基本要素未被法定化，共同导致刑事责任的本体内容呈现为 “虚置化”，⑮参见邓崇专：《刑事责任论的地位守护与实践解危——以维持四要件犯罪构成理论为视角》，载 《政治与法律》2012年第1期。甚至可能弱化刑事责任的理论地位与意义。但是，如何对刑事责任的基本要素作出规定，理论储备仍不充分，一些理论争议还在延续。（3）刑事责任的功能尚未明确。1997年 《刑法》对刑事责任的规定，从规范表述看，“应当负刑事责任”等，都是宣示性规定。对于刑事责任的功能及其实现方式，缺乏有效的规定。无论在一般还是具体层面，都无法与1997年 《刑法》对犯罪、刑罚的规定相媲美。而且，功能层面的刑事责任立法，仍取决于概念、要素的立法情况。

3．立法质量的不对等性

与犯罪、刑罚的刑事责任之立法相比，立法质量存在不对等的问题。展开地讲：（1）精细化。立法的精细化，反映了立法水平，也左右立法质量。1997年 《刑法》对刑事责任的立法，难言达到精细化的基本要求。纵观整部法典，出现 “刑事责任”的核心表述的条文，数量不及二十个，与有关犯罪、刑罚的条文相比，在数量以及精细化上都存在天壤之别。这折射出理论准备不足、立法研究不到位等问题。（2）操作性。立法成果的好坏，最终是由司法实践来检验。其中，刑法规范是否具备操作性，是非常直观的实践标准。纵观刑事责任的规定，直接相关的条文，主要集中在 “犯罪与刑事责任”一节。这些条文在内容上总体偏于抽象，未能将概念、要素等基本内容予以立法化，使操作性明显不足。相比于分则大量的罪刑规定及其操作性程度，刑事责任规定的司法操作性明显堪忧。现实的情况是，司法操作性不足的立法隐忧，蔓延至刑事责任的司法化困局之中。（3）前瞻性。立法的科学性，不仅表现为对社会客观情况的真实反映，也表现为对社会发展趋势的准确把握。因此，立法的前瞻性，是立法科学性的重要标尺。⑯参见高铭暄、孙道萃：《我国刑法立法的回顾与展望——纪念中国共产党十一届三中全会召开四十周年》，载 《河北法学》2019年第5期。1997年 《刑法》对刑事责任的规定，不仅缺乏精细化、操作性，也缺乏必要的理论前瞻性与制度包容性，难以满足快速发展的司法需求。导致刑事责任规定，无法提供以下服务功能：一是充分供给解释学层面的立法原意或依据，使对刑事责任的理论争论、实践做法，缺乏可以凭借的规范索引或制度平台，也难以充分指导刑事司法。二是对新出现的刑事责任现象与问题，缺乏充足的理论张力，包括风险社会时代的预防性刑事责任理念、认罪认罚从宽制度中的协商性刑事责任理念等。

（二）刑事责任司法属性的体认乏力

对刑事责任的理论研究存在 “静态有余而动态不足”的问题。⑰参见高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载 《中国法学》2009年第2期。而这也在立法层面有所反映。1997年 《刑法》对刑事责任的动态归责及其司法功能等问题，缺乏足够与有效的规定，使刑事责任的司法体认与实践程度等有所受阻。

1.“静态有余而动态不足”的立法缺憾

从1997年 《刑法》对刑事责任的规定，可以看出，对静态层面的内容作出了一定程度的规定，但几乎没有直接或明确涉及刑事责任动态层面的内容。

这一问题具体表现为：（1）重逻辑思辨的学理确认、轻动态实践的司法诉求。对刑事责任的规定，1997《刑法》在一定程度上，反映了罪责刑关系的刑法学体系这一核心内容。而且，在立法体例、规范表述等方面，也分别予以了必要或不同程度的确认。这种确认是刑法理论体系的立法化产物，是立法正面推动理论学说发展的有益举措。尽管罪责刑关系的刑法学体系之运作逻辑与机理，具有一定的动态性、实践性以及发展性等，难以稳定化、规律化、模块化，立法确认面临存在认识、技术等困难。但是，1997年 《刑法》对刑事责任的动态实践缺乏直接、刚性的规定，现有规定勉强可以认为是 “浅尝辄止”。这导致刑事责任范畴的司法实践过程处于理论 “预设”的理想状态，难以高效发挥沟通犯罪与刑罚的桥梁作用。（2）规定静态的结果而不规定动态的过程。对刑事责任的规定，在有限的条文中，主要对 “应当负刑事责任”的结果形态予以了确认。但对如何达致的动态过程是待定的。只规定立法结果，而不规定司法过程，是立法的 “懒惰”现象。对刑事责任的实现过程缺乏足够的规定，无形中导致刑事责任的动态归责不仅无法以法定的方式呈现，也无法以动态的立体方式予以展示。同时，对刑事责任的结果层面予以立法确认，虽然描绘了 “制度性的大饼”，却无从供给说理及其过程，无疑是对刑事责任的理论价值与司法意义的 “挫伤”，不可避免地消解刑事责任的实体意义与程序功能。（3）相对偏重立场宣示而非功能落地的粗放型立法。1997年《刑法》对刑事责任的规定，在当时的立法背景下，尽管基本理论体系已经成熟，但理论研究的精细化、深度以及广度仍有所欠缺。因此，对刑事责任的规定，无法与对犯罪、刑罚的精细化及其操作性相比，在效果上更多的是立场宣示，更暗示是 “立法将就”的权宜之举。对于刑事责任的刑法学意义及其功能等，未能作出 “落地性”的具化规定或程序性规定，与对犯罪构成、刑罚体系等的详尽规定相比差距甚远，导致刑事责任的立法规定存在一定的 “粗放型”问题。

2．由立法到司法的功能枢纽梗阻

1997年 《刑法》对刑事责任的规定，主要体现在对刑事责任的理论学说进行 “必要”的反映，对刑事责任的司法化却反应不够。这在立法层面制造了梗阻司法实践的无形障碍，使刑事责任的司法化之 “隐身”状态日益严峻。它进一步表现为：（1）刑事责任的本体不足且适用性匮乏。承前所述，有关刑事责任之本体方面的规定并不完整，1997年 《刑法》并未充分规定刑事责任的本体内容，以至于无法对刑事责任的刑法学意义，作出充分且系统的认知与判断。由于在本体内容方面的规定出现 “错位”，直接导致司法层面的适用性下降，甚至可以说几乎处于匮乏状态。这从源头上遏制了刑事责任的司法化通道，也压制了刑事责任的司法化意识与能力的培育。（2）刑法分则的具化规定偏于疲软。刑事责任的立法规定，在走向刑事司法的过程中，首先需要刑法典提供充足的规范内容。然而，刑法分则对刑事责任的规定，缺乏足够的 “具化”。不仅体现在数量层面，也反映在内容层面。由此导致的结果就是，刑事责任的司法化缺乏 “弹药”的支援。（3）与 《刑事诉讼法》的衔接不到位。在 《刑事诉讼法》中，“刑事责任”的使用存在语义含混、内容混乱的现象。⑱参见张旭：《关于刑事责任的若干追问》，载 《法学研究》2005年第1期。1996年 《刑事诉讼法》颁行在前，理应对1997年 《刑法》中有关刑事责任的规定，形成一定的“影响”。但纵观1997年 《刑法》对刑事责任的规定，对程序性的内容，缺乏有效回应。相应地，《刑事诉讼法》对刑事责任的实体性内容尚且规定不到位，也是 “情有可原”的化学反应。1997年《刑法》经历了十次修正，而1996年 《刑事诉讼法》也经历了两次重大修改。在此期间，刑事责任一直不是刑法修正的重点所在，对 《刑事诉讼法》的呼应也不够，导致刑事责任的程序规定左右“不逢源”，也倒逼立法的完善。

三、刑事责任立法的展望

历经四十年的刑事责任之立法，在取得成绩之际，也要正视问题与不足。在任何情况下，通过立法规定刑事责任，是反映、检验、修正与完善理论学说体系的重要举措，亦是科学指导刑事司法的根本前提。鉴于此，刑法典对刑事责任的规定，应在现有基础上，围绕核心命题与需求，加快做好深度完善的迫切任务。

（一）理论体系引领专属立法

刑事责任的立法完善，必须以社会发展形势为基本关照，并首先以刑法理论学说体系为核心索引，通过立法与理论之间的良性互动，推动专属立法的完善。

1．理论学说的科学反映

刑事责任的立法，应当对刑法理论体系与理论学说进行客观的反映。而且，这种反映必须保持足够的前瞻性、包容性。既为刑法理论体系的发展预留足够的衔接空间，也为立法保持 “反哺”与“验证”理论体系提供充分的规范张力。

专属性的立法是以理论学说体系为先导，遵循理论与立法的相互 “反哺”逻辑，通过立法体认理论学说的方式，构建具有专属性的刑事责任规范体系，从而使其在立法场域内的容量、地位以及功能得以夯实。展开而论：（1）刑事责任的基本范畴地位。刑事责任是刑法学的基本范畴，其地位与犯罪、刑罚是平等，只是分工与功能不同。这是有中国特色的刑法学体系之根基。在刑事责任的立法上，应当遵循基本的理论学说，要充分反映与体现刑事责任在罪责刑关系中的基本范畴地位。相应地，为了从立法上确证并实现刑事责任作为基本范畴所需的理论地位，立法的内容、表述、容量以及体例布局、条文编排、规范的体系性等，应当与之相匹配，特别是要与犯罪、刑罚的立法保持适度的均衡性，不能厚此薄彼。（2）罪责刑关系的刑法学体系是逻辑本位。罪责刑关系的刑法学体系是新中国成立以来最根本的知识形态标志、最重大的知识研究成果与最基础的刑事司法纲领。⑲参见孙道萃：《罪责刑关系论》，法律出版社2015年版，第1-30页。刑法典作为立法者根据理论学说与司法需求而制定的规范本体，应当发挥巩固罪责刑关系的刑法学体系之意义，确保理论与立法在同一轨道上发力。对刑事责任作出必要、适当的规定，正是其一表现形式。通过立法对理论学说体系予以反映，也可以进一步验证、修正理论学说体系，达到立法“反哺”理论的综合效果。（3）刑事责任的静态与动态。刑事责任是静态与动态的结合体，是理论学说与实践理性的共同体。对刑事责任的规定，要兼顾静态与动态的内容。从立法需求看，就是不仅要规定原则性、抽象性、宣示性的内容，使其明确 “活在”刑法典中，避免 “名不副实”的尴尬；也要规定实践性与具体性的内容，使其 “活于”实践层面，具体条文的内容具有可操作性，能够与程序法规定相互衔接。

2．刑事责任本体要素的法定化

1997年 《刑法》对刑事责任的本体内容缺乏直接、明确、充足的规定。为此，在遵照刑法理论学说体系的前提下，应尽快解决本体要素的法定化问题，也即：（1）刑事责任与犯罪构成的关系。刑事责任与犯罪的关系，其焦点主要集中在刑事责任与犯罪构成的关系。犯罪构成是犯罪论的 “王冠”，也是第二章 “犯罪”的核心内容。尽管从静态看，犯罪是刑事责任的前提与基础，但刑事责任不能简单被认为是犯罪的法律后果，刑事责任也不依附于犯罪。⑳参见孙道萃：《罪责关系的当代命运》，载 《云南社会科学》2016年第2期。在立法上，必须明确刑事责任与犯罪构成的关系。这要求刑法典既要规定犯罪构成这一犯罪的本体内容，也要规定刑事责任的本体内容。借此，使刑事责任与犯罪在立法上存在明确的 “本体内容”之差异，不至于出现关系紊乱、功能交错等问题。（2）刑事责任与刑罚处罚的关系。刑事责任与刑罚处罚的关系，也即责刑关系，是当前刑法典规定的空白地带。尽管从立法原意，仍可以透视责刑关系之间的 “指导与实现”之基本逻辑，但缺乏 “显性”的立法规定作为支撑。刑事责任对刑罚的指导意义，当前存在被刑罚处罚作为常态实现方式所 “取代”的认识误区与运行风险。㉑参见刘源、赵宁：《刑事责任论的危局与解困》，载 《中国刑事法杂志》2010年第11期。而且，与第三章 “刑罚”的本体内容相比，刑事责任的规定相形见绌，“指导”的立法地位难以展现，更难以在责刑关系的动态运行中得以实现。因此，对刑事责任的实现方式，应予以明确规定，划清刑事责任与刑罚的共性与差异。（3）刑事责任的动态归责之本体规定。1997年 《刑法》对刑事责任动态性内容，几乎没有作出任何规定，而只有 “应当负刑事责任”的宣示性规定。刑事责任的实体性规定，其使命就是走向司法，实现刑事责任范畴的多重价值与意义。从立法角度看，为了激活刑事责任的动态实践，首要任务是规定动态性的归责内容，建立完整的刑事责任之动态归责体系。㉒参见孙道萃：《从刑事责任根据到刑事归责体系的知识迁移》，载 《时代法学》2016年第6期。就如犯罪基本范畴主要通过犯罪构成体系及其构成要件、构成要件要素予以实现，而刑罚范畴则通过刑罚种类、刑罚裁量等予以实现。对刑事责任的动态归责而言，需要通过立法明确归责基础、归责要素等。唯有如此，才能真正扭转刑事责任的地位受到质疑以及司法化不足等问题。

3．刑事司法的有益引导

刑事责任立法不仅是为了搭建起完整且系统的实体法之规范体系，也旨在进一步指导与衔接刑事司法的需要与进程，显示与实现刑事责任的价值与意义。

其主要内容包括：（1）刑事责任的司法功能。在刑法典中规定刑事责任，其归宿都是走向司法，指导司法，通过刑事司法实践立法者的原意，发挥刑法规范的引导、惩戒、预防等功能。在刑事责任的立法观念中，也应当秉持的司法功能导向的立法观，充分考虑立法规定的司法化问题，使刑事责任的刑法学意义、立法价值以及原意等，可以更顺畅地通过刑事司法予以实现。这要求必须结合 《刑事诉讼法》中的相关规定，确保刑事责任的实体性立法衔接无阻。如立案条件、起诉条件、有罪的法定条件等，都涉及刑事责任的有无及其程度等问题。（2）刑事责任的实践性规定。从刑法典对犯罪、刑罚的规定看，总则纷纷规定了具体性、可操作性的实施条文，分则的罪名都包括罪名、罪状、法定刑等基本内容。这确保了犯罪与刑罚作为基本范畴，可以有效并充分付诸于实践，通过司法实现立法者的意图。对于刑事责任的司法意义与功能，也应通过刑法典予以明确规定，才能付诸于实践。这不仅要求总则规定刑事责任归责、刑事责任的实现方式等内容，也需要分则作出具体的细化规定。（3）与 《刑事诉讼法》的联动。强化刑事责任规定的司法化效果，首先应由 《刑法》挑起大梁，但 《刑事诉讼法的》也应联动支持。回顾1996年 《刑事诉讼法》颁行至今及其两次重大修正，刑事司法中的刑事责任之立法问题，几乎被诉讼程序的传统问题所遮蔽。然而，此举却隐藏重大的制度性风险，既无法对刑事实体法中的刑事责任观念之当代演变作出有效的回应，也无法为日益复杂的刑事司法中的刑事责任及其实践提供充足的规范引导与合法依据。修改《刑事诉讼法》时，应当考虑刑事责任的立法衔接问题。

（二）总则专章体例与立法建言

在坚持刑法典的 “章节制”前提下，应当考虑刑事责任的专章立法问题，提升刑事责任的立法空间与容量。并从立法条文的设计上进行精细化考虑，搭建起融合实体与程序、静态与动态、本体与要素、理论与实践于一体的知识结构。

1．专章规定的立法体例

当前刑法典对刑事责任的立法显然不是充足的，因而需要对其进行 “增量”。与第二章 “犯罪”、第三章 “刑罚”的立法体量相比，对刑事责任的立法，基于其地位与功能，应配置单独的一章，系统规定刑事责任问题，在立法体例上与犯罪、刑罚保持一致。更重要的是，总则对刑事责任予以 “单章”规定，其立法意义是显著的：（1）可以撇清刑事责任与犯罪的关系，消除刑事责任依附于犯罪的认识误区，凸显罪责关系的独立性。（2）可以通过直接、显性的立法方式，明确刑事责任与刑罚之间的关系。防止 “刑罚是刑事责任的主要实现方式”之认识，在实践中演化为刑罚可以替代刑事责任之认识误区。（3）可以搭建起犯罪与刑罚之间的 “真实”桥梁关系，通过立法进一步固化罪责刑关系的刑法学体系。

同时，分则也要与总则的 “单章”之立法体例相适应。这种总则与分则的立法协调，可以侧重于以下几个方面：（1）遵循 “罪责刑”作为分则规范的本体逻辑，重新构造刑法规范的要素，增加“应当追究刑事责任”“不负刑事责任”“根据所承担的刑事责任”“需要承担刑事责任”“刑事责任的大小 （程度）”“不需要承担刑事责任 （可以排除刑事责任）”等不同的规范表述，强化分则个罪规定 “确证”与 “贯彻”刑事责任范畴的立法效果。（2）在分则中，应根据刑事责任的归责要素等内容，根据实际需要，对个罪设置一些具体的内容，如 “犯罪情节显著轻微的”“人身危险性大的”“人身危险性小的”“有防卫过当的”“属于特殊防卫的”“属于紧急避险的”“有减轻、免除刑事责任的情形”等，通过这些规范表述，使刑事责任规定更具有操作性，更能符合刑事司法与诉讼阶段的需要。而分则的立法衔接工作，应当根据实践情况具体分析与处理。

2．立法建言

在立法建议上，承前所述，既要调整总则的规定，也要注重分则的衔接。但是，总则规定的完善更迫切和重要，在此前提下，逐步推进分则规定的立法改进。

具体而言：（1）增设第三章 “刑事责任”，原第三章 “刑罚”依次后移。“刑事责任”一章可以分为三节，分别从静态与动态等多维层面，明确刑事责任的概念及形成过程、归责要素、归责逻辑以及司法化、实现方式等内容。其中，第一节是 “刑事责任的概念”，主要用于充实刑事责任的实体性内容，使其不再是空洞的规范概念或理论学说。第二节是 “刑事责任的追究”，主要规定刑事责任的动态追究过程，通过消除刑事责任在静态与动态之间的相互脱节问题，增加刑事责任的实践能力，也消解罪责关系的一些争论。第三节是 “刑事责任的实现”，主要规定刑事责任的实现方式与途径，以此澄清责刑关系的一些认识误区。（2）在第一节 “刑事责任的概念”中，可以依次规定第XXX条暨 “刑事责任的目的”、第XXX条暨 “刑事责任的性质”、第XXX条暨 “刑事责任的概念”、第XXX条暨 “刑事责任的量”、第XXX条暨 “刑事责任的发展过程”、第XXX条暨 “其他法律中的刑事责任规定”。这些条文分别将罪责关系、责刑关系、罪刑关系、刑事责任的发展过程、其他法律中的刑事责任等基本问题，予以立法化、规范化，夯实刑事责任作为基本范畴的立法基础。而且，也着重规定刑事责任的定量问题，使其更具操作性、量化性。（3）在第二节 “刑事责任的追究”中，可以依次规定第XXX条暨 “追究刑事责任的基本原则”、第XXX条暨 “追究刑事责任的犯罪前提”、第XXX条暨 “追究刑事责任的基本要素”、第XXX条暨 “追究犯罪人的刑事责任”、第XXX条暨 “正当行为与刑事责任的追究”、第XXX条暨 “刑事责任的加重 （从重）”、第XXX条暨 “刑事责任的减轻”、第XXX条暨 “刑事责任的免除”。这些条文明确规定刑事责任的归责基础与归责要素等内容，通过立法真正建构独立的刑事归责动态体系，优化罪责刑关系的理论格局与实践态势，促进刑事责任的司法化程度，打通实体法与程序法中的刑事责任范畴。（4）在第三节 “刑事责任的实现”中，可以依次规定第XXX条暨 “刑事责任的刑罚实现方式”、第XXX条暨“刑事责任的其他实现方式”、第XXX条暨 “认罪认罚案件的刑事责任实现”、第XXX条暨 “网络犯罪的刑事责任实现”、第XXX条暨 “人工智能犯罪的刑事责任实现”、第XXX条暨 “其他规定”。这些条文为刑事责任指导刑罚处罚提供规范依据，澄清刑事责任与刑罚之间的 “实现与被实现”之应然与实然关系，优化责刑关系的运行效果，消除刑事责任被刑罚 “替代”的司法认识误区。