民法典视角下侵权法的环境规制功能研究

邓可祝

内容提要：环境侵权法与环境规制法具有类似的成本配置功能，但环境规制法在成本配置方面具有比较优势，因此，制度上主要依据环境规制法来保护环境。当然，我们也应重视环境侵权法的环境规制功能，环境侵权法不仅具有客观法意义上的环境规制功能，而且对环境规制法具有补充性和促进性功能。在 《民法典》出台背景下，需要通过解释完善环境侵权的原因行为、环境侵权归责原则、环境侵权责任体系规则，重视侵权法在环境成本配置上作用，以有效发挥环境侵权法的环境规制功能。

环境问题是一个系统性问题，产生原因非常复杂，需要依赖不同法律部门、借助不同规制工具加以解决。为了应对日益严峻的环境问题，现代法律出现了生态化的趋势。《民法总则》第九条对“绿色原则”的规定，就是法律生态化在民法中的体现。确定 “绿色原则”、实现民法的生态化，使民法具有更加明确的环境保护功能，是我国民法的巨大转变。在 《民法典》中体现环境保护功能，也是民法生态化的应有之义。现代法律中侵权法与规制法的交叉与融合，是一个非常有价值的问题，“侵权法所规定的赔偿权利被认为是实现公共规制政策目标的审慎工具”。①朱虎：《规制法与侵权法》，中国人民大学出版社2018年版，第24页。当前，学术界以《民法典》的制定为契机，不断探索民法与环境法对话。②吕忠梅、刘超：《拓展民法典侵权责任编环保功能》，载 《检察日报》2018年7月30日第3版。基于此，本文主要研究环境侵权法的环境规制功能，并对其适用条件进行分析。

一、规制法与侵权法的环境成本配置功能

传统意义上的环境法主要是一种私法意义上的环境侵权法。在大陆法系，主要借助于不可量物侵权来追究污染者责任；在英美法系，主要借助于妨害侵权来追究污染者责任。这些侵权救济方式在保护污染受害人权利方面具有一定作用，但在预防环境问题、改善环境质量方面存在较大局限。这是由于传统的环境侵权法主要是个案救济、事后救济，在因果关系、举证责任等方面都对污染受害人极不公平。可见，传统环境侵权法存在先天不足。为了改进传统环境侵权法的功能，现代环境法（也可以称为 “环境规制法”）应运而生。从成本配置的角度看，现代环境法可以优化环境保护中的成本配置、更好地解决环境问题，推动实现环境外部成本的内部化、守法成本与违法成本配置的公平化、预防成本与治理成本配置的合理化。

（一）环境外部成本内部化

经济学理论认为，环境污染是因环境开发利用行为存在负外部性而导致的。通过开发利用环境资源或环境容量，企业获得了利润，但并不承担环境污染和生态破坏的成本，这就是环境开发利用行为的负外部性。环境开发利用行为的负外部性引发了社会不公平，需要通过设置庇古税等方式要求企业承担环境污染和生态破坏等环境成本。

环境规制就是利用一定的机制来实现外部成本的内部化，例如采取环境税收和污染收费等方式，由企业而不是由社会来承担环境成本。为了减少环境税收或污染费负担，企业就必须提高环境保护投入，采用先进技术或先进管理经验，减少污染排放或生态破坏。外部成本内部化，体现了污染者负担 （或付费）的原则，实现环境开发利用的公平性。

环境侵权法也可以在一定程度上实现外部成本的内部化，但存在较大的局限性。从环境侵权法原理上说，企业对受害人的赔偿，就有一部分是环境开发利用的成本，然而这需要具备一定的条件，即企业行为造成环境污染或生态破坏、有明确的受害人。如果只是一般的环境损害，没有明确的受害人，那么就很难要求企业承担环境损害责任，实现外部成本的内部化。我国目前实行的生态环境损害赔偿制度，就是在没有明确受害人的情况下，实现生态环境损害成本的内部化。即使如此，也需要解决污染者是谁、不同污染者承担责任的比例等一系列问题。另外，通过环境侵权责任实现环境成本内部化，只针对被追究责任的企业，是一种个案式的处理方式，无法实现未被追究责任企业的环境成本内部化。从法律效果上看，这种责任追究方式容易使企业产生机会主义倾向。同时，环境侵权责任是一种事后的责任，不能直接要求企业事前采取环境保护措施。现代环境侵权法上的惩罚性赔偿制度可以提高企业的违法成本，也会对违法企业和其他企业起到威慑作用，有效遏制恶意损害环境的行为。然而，惩罚性赔偿的适用范围有限，很难得到普遍的适用，其环境成本内部化的功能是有限的。

总之，与环境侵权法相比，在环境开发利用外部成本的内部化方面，环境规制具有较大的优势。环境规制通过许可、监督、处罚等命令—控制方式，从源头对企业的行为进行全面的调整，可以有效地提高环境保护绩效。

（二）守法成本与违法成本配置的公平化

在企业环境成本内部化的设计上，环境规制主要体现为环境税收、环境收费、环境处罚等制度。通过统一执法，可以平等地对企业适用法律，将环境成本均衡地纳入企业运营成本之中，避免守法成本高、违法成本低这样的逆向淘汰。特别是对违法企业的高额处罚，极大地提高了企业的违法成本。我国目前实行的 “按日处罚”制度，就是为了提高企业的违法成本，解决守法成本与违法成本失衡的问题。

环境侵权法也可以在一定程度上实现企业环境成本的内部化，增加企业的违法成本。企业增加环境投入有利于降低违法可能，即当企业守法意识强、在环境保护上的投入力度大时，造成污染的可能性就低，需要承担侵权责任的可能性也会低。另外，当有多个企业导致污染时，守法企业比违法企业承担的责任更低，例如最高人民法院 《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，在环境侵权责任的配置上就有这方面的规定。这些规定有减免合法合规企业责任的目的，体现了守法成本与违法成本的配置功能。但这种外部成本的内部化是不全面的，因为环境侵权的发生具有偶然性，大量的环境损害并不会达到环境侵权的程度，③徐祥民、辛帅：《民事救济的环保功能有限性——再论环境侵权与环境侵害的关系》，载 《法律科学》2016年第4期。而且环境侵权还必须依据环境侵权诉讼才能实现成本的内部化。如果没有被追究环境侵权责任，企业的违法成本就可能低于守法成本，导致对企业的逆向淘汰。

正义可以分为分配正义与矫正正义。环境规制法是事先对权利义务的安排，是一种分配正义，在成本配置上具有根本性；而环境侵权法更多的是一种矫正正义，在成本配置上具有一定的从属性。为了实现更高的正义，需要从根本上来配置权利义务。从理想状态来说，分配正义应由立法机关来配置。但在现代行政国家背景下，行政机关也在不断发挥分配正义的职能，主要体现为行政机关通过法律解释、行政指导这些刚性或柔性方式，来对全社会权利义务的配置产生潜在而又实质的影响，从而实现分配正义。现代法院也具有分配正义的功能，在司法能动主义影响下，法院实际上可以通过制定或解释规则的方式来实现分配正义。当然，法院的分配正义功能是不全面的：一方面，法院的能动性存在较大的争议，即使在法院内部对司法的分配正义功能也存在强烈质疑；另一方面，行政机关分配正义的功能具有常态化、全局性的特征，而法院的分配正义功能是非常态的、局部的。

环境侵权责任只是侵权企业承担的责任，并不具有普遍性，在环境成本的转化方面具有个别性，无法避免违法成本高守法成本低的现象。通过环境规制实现企业环境成本的内部化，是一种分配正义，有利于纠正违法成本低而守法成本高的现象。与矫正正义相比，分配正义更加具有基础性，可以更加有效率地实现正义。因此，环境规制法能更加公平地配置企业成本，更符合正义原则。

（三）预防成本与治理成本配置的合理化

预防为主原则是现代环境法的一项基本原则。环境规制法与环境侵权法体现了在预防成本与治理成本方面的不同分配功能。环境规制法非常重视预防，希望通过事先预防来减少环境损害。预防可以分为一般预防和风险预防。一般预防针对的是具有较大可能性的危险，是通过预防性措施，最大限度地保护环境，提高环境保护的绩效，主要由行政机关要求企业采取一定的预防措施、承担更多的预防责任，减少可能的环境损害。风险预防针对的是具有不确定性的风险，如果说在一般预防中主要是行政机关要求企业承担更多的预防性义务，那么在风险预防之中，行政机关则要承担更多的义务，例如许多国际条约和许多国家法律都规定，当面对一定的风险时，即使没有明确的科学依据，行政机关仍然必须采取一定的符合效益原则的预防性措施。这些规定，极大地提高了环境法的风险预防功能，在环境法的发展中具有积极作用。

环境侵权责任更多是一种补偿性责任，即企业对其造成的损害进行赔偿或补救，其预防性功能相对薄弱。当然，环境侵权责任也有一定的预防性功能，即原告对被告的实质性请求内容，不仅仅是损害赔偿，还包括预防性停止。④王福华：《变迁社会中的群体诉讼》，上海人民出版社2011年版，第19页。例如，当原告向法院申请禁止令时，如果法院作出了禁止令裁决，就是一种预防性责任。然而，在对禁止令进行审查时，法院需要综合考虑更多的因素，对原告的申请会进行严格的审查。

从成本的角度看，预防成本会显著地低于治理成本，一些环境损害甚至具有不可逆性，必须进行事先预防。而行政机关采取预防性措施，更加主动和全面、更符合成本效益的要求，是一种分配正义的体现。

综上所述，环境侵权法也具备环境规制的主要功能，但这些功能具有内在的缺陷。整体而言，环境规制法的功能更加全面，其方式更加符合环境保护的规律。环境保护需要运用不同法律部门的手段与方法，例如刑法、民法、行政法的手段与方法，形成了环境刑法、环境民法与环境行政法，这些法律共同组成了现代环境法。现代环境法主要借助事前的环境规制，而不是事后的环境侵权救济，因为环境规制具有更加独特的优势。正如学者所言：风险规制法是以事前规制规则为主、以事后责任为补充的防止风险致害的法，是以事前规制为中心的法。⑤刘水林：《风险社会大规模损害责任法的范式重构——从侵权赔偿到成本分担》，载 《法学研究》2014年第3期。环境规制法具备风险规制的全部特征，是一种以事前规制为主体、事后责任为补充的法律制度。

二、环境侵权法规制功能的再发现

虽然环境规制在应对环境问题上具有较大的优势，但环境侵权法的环境规制功能也不可忽视。随着环境多元共治模式的出现，环境治理向多元化方向演进，环境侵权法的规制功能受到越来越多的重视。

如果说环境规制法主要是一种行政实施模式，那么环境侵权法则主要是一种司法实施模式。即“过失侵权责任可以理解为事后版的命令—控制工具；严格责任可以理解为事后版的庇古税制，只是它们需要由法院来实施”。⑥Kyle D.Logue,Coordinating Sanctions In Tort,31 Cardozo Law Review.2313 （2010）.也就是说，从规制的角度看，环境侵权法是由受害者提起、由法院加以实施的一种规制。这种规制模式是对行政规制模式的一种补充而非替代，具有其内在的价值与功能。申言之，环境侵权制度的规制功能主要有以下几个方面。

（一）客观法意义上的环境规制功能

传统侵权法解决的是私人权益保障问题，是一种私益诉讼，属于主观诉讼，目的是维护原告自身的权益。但侵权法本身也具有维护公共利益的功能，“追求公共利益是侵权法的固有目的之一”。⑦[英]马克·韦尔德：《环境损害的民事责任：欧洲和美国法律与政策比较》，张一心、吴婧译，商务印书馆2017年版，前言第2页。特别是现代侵权法，实现公共利益的功能更加明显。正如学者所言，环境权及消费者保护这类诉讼经常以集团诉讼的形式出现，不仅具有获得救济的目的，还具有通过诉讼实现公共政策变动的目的。⑧参见前引④，王福华书，第14页。从功能主义的角度看，这种诉讼不仅具有个案救济功能，还具有普遍的规制功能，是一种客观法意义上的环境规制。

首先，环境侵权诉讼具有社会效果。现代法律具有公共性，与私法相比，民事诉讼制度的公共性更加明显，民事诉讼可被理解为保护私益的公共秩序，也就是诉讼公共秩序。⑨王福华：《民事诉讼的社会化》，载 《中国法学》2018年第1期。在环境侵权诉讼中，诉讼主体的主观目的是救济其人身与财产损害，但客观上也保障了一定的生态价值，而生态价值无疑具有强烈的公共性。例如，作为土地承包经营权客体的耕地遭受损毁，原告提出侵权诉讼，就不仅保护了原告的私人权益，而且也可以避免生态环境损害、实现生态环境保护，这就体现出侵权法的预防性功能——而预防性功能是环境法律制度中非常有价值的功能。⑩刘超：《论 “绿色原则”在民法典侵权责任编的制度展开》，载 《法律科学》2018年第6期。

环境侵权诉讼解决的是侵权人对受害者的损害赔偿问题，避免了由社会来承担企业产生的环境成本，实现了外部成本的内部化，提高了环境违法的成本，也体现了社会公平，具有矫正正义价值。更重要的是，环境侵权诉讼中的禁令制度具有较强的预防功能，可以避免可能的环境损害。另外，法院可以将公共利益融入环境诉讼之中，增加环境标准强制执行的参与者数量，并减少对执法机关采取主动措施的依赖性。⑪参见前引⑦，[英]马克·韦尔德书，第199页。这也是十分有利于环境保护的。

其次，环境侵权诉讼通过标准适用的方式，实现公法与私法的联结。环境标准是一种典型的行政规制方式，在环境侵权诉讼中存在大量环境标准的适用问题。在环境侵权诉讼中，需要依靠环境标准来判断企业行为的过错，这样会促进企业严格执行环境标准，促进企业环境合规，进而提高环境保护绩效。也就是说，作为公法的标准规范逐渐被作为私法的环境侵权法所认可，并以强制性标准为联结点获得了进入其规范体系的管道，成为侵权责任承担的重要影响因素。⑫谭启平：《符合强制性标准与侵权责任承担的关系》，载 《中国法学》2017年第4期。例如，在德国民法上，如果工业排放符合法定限值，就不应被视为显著的，因而不需要承担相应的责任。⑬参见前引⑦，[英]马克·韦尔德书，第260页。根据是否遵守环境标准来决定企业是否承担责任以及不同企业之间承担责任的份额，可以促进企业更好地遵守环境标准。

再次，较高的赔偿责任可以对企业违法行为起到威慑作用，促进环境规制目标的实现。现代环境侵权责任，已经不再满足于侵权责任的填补功能，还具备一定的威慑功能，主要表现就是现代侵权法的惩罚性赔偿制度。通过惩罚性赔偿，可以极大地提高企业的违法成本，对侵权企业和其他企业都具有较大的威慑功能，可以增强企业守法意识，减少违法行为的发生，进而更好地促进企业行为合法合规。集体诉讼也具有类似的功能，集体诉讼集合了众多的受害者，便于受害者起诉，也增加了企业的赔偿责任，提高了企业的违法成本。侵权诉讼的风险，特别是群体性诉讼的高成本，会极大地影响公司的行为。⑭Peter Canc,Using Tort Law to Enforce Environmental Regulations,41 Washburn Law Journal.427 （2002）.

（二）对环境规制的补充功能

如前所述，现代环境治理主要依赖环境规制，但环境侵权法的功能也不可忽视。环境侵权法可以弥补环境规制法的不足，与环境规制法共同成为现代环境治理体系的重要组成部分。

首先，环境侵权法可以弥补环境标准设定的不足。环境规制主要是通过设定环境标准、监督环境标准的实施、制裁违反环境标准的行为等方式来实现规制目标。但环境标准应具有可行性，否则不利于社会发展，因为环境标准的制定不仅要面对大量的企业，还要考虑经济与社会发展水平。目前在制定环境标准时，主要遵循最佳可得技术原则。这意味着企业行为仍然存在一定的风险，即剩余风险。

在这种情况下，企业即使遵守环境标准，也可能会对环境造成一定的损害。如果以符合环境标准为由，拒绝承担环境侵权责任，对受害者是不公平的，这是环境标准的公法性与环境侵权的私法性之间的区别。因为环境侵权法对行为人提出了比环境规制所设定条件更高的行为标准，也就是说，侵权法的优势在于可以独立于行政系统之外，对个案进行个别化的斟酌考虑。⑮宋华琳：《论政府规制与侵权法的交错——以药品规制为例证》，载 《比较法研究》2008年第3期。从侵权责任的承担来看，环境侵权责任实际上也是一种成本的内部化过程，也符合获利者承担责任的正义理念。

其次，环境侵权法可以有效应对已经发生的环境损害。在现代社会中，风险已经成为社会发展的必然现象，我们随时会面对风险。无论环境标准多么严格，企业多么切实遵守环境标准，企业的生产经营行为都可能会产生环境损害，即 “无论多么先进和完善的环境控制，意外终将发生”。⑯参见前引⑦，[英]马克·韦尔德书，第7页。这与环境规制的严格程度无关，而与风险社会的基本特征有关。在风险社会中，不同的人类行为都具有潜在的风险，环境开发利用行为的潜在风险更加明显。由于环境开发利用行为往往是对自然的一种破坏，特别是在工业社会、信息社会中，人类改造环境的能力不断增强，随之而来的风险也不断增加。在一定的条件下，环境风险就可能转化为实际的损害。

在环境损害发生时，通过环境侵权法来解决责任分配问题具有明显的优势。特别是面对大规模环境损害时，环境侵权法可以更加便捷地对众多受害者进行救济。通过对私人利益救济，实现矫正正义和社会公平。而环境规制无法从根本上消除风险，对环境风险引起的侵权责任也无能为力。

再次，环境侵权法可以弥补环境规制法的遗漏。环境规制法主要规制具有普遍性的环境问题，对特殊问题的规制存在不足，容易导致立法遗漏与缺陷。根据职权法定原则，如果存在法律遗漏与缺陷，行政机关对企业的规制就会缺乏法律依据。而环境侵权法具有非常高的弹性，可以根据侵权法原理来应对各类侵权行为。这些方面的例子非常多，例如在解决有害废物问题上，美国早期没有法律加以规制，是通过环境侵权法来加以处理的，即以 《超级基金法》确定的民事责任作为处置有害废物的方式。⑰Kenneth S.Abraham,The Relation between Civil Liability and Environmental Regulation:An Analytical Overview,41 Washburn Law Journal.379 （2002）.与此类似，环境污名损害就是现行的环境规制中没有规制的内容，也可以通过侵权法的方式来加以解决。例如，有学者就建议，我国现行法上的环境损害范围需要拓展到环境污名损害，以实现对逃逸环境污染的捕获。⑱刘超：《环境污名损害的侵权法证成与类型构造——以域外经验为借鉴》，载 《政治与法律》2015年第11期。可见，在环境规制法没有涉及到的领域，可以利用侵权法的原理来对受害者进行救济，以保障其权益、实现矫正正义。

总之，侵权责任法是对环境规制法的补充。这不仅体现在对已经造成的损害进行补救，公平分配企业的环境成本；也体现在弥补环境立法的不足，实现不同责任间的衔接与分工，全面保护公共环境。

（三）对环境规制的促进功能：对环境规制失灵的纠正

采取环境规制法还是环境侵权法进行环境治理，不仅是一种规制方法问题，也是一种规制模式问题。环境规制是行政机关依法在职权范围内对企业的环境利用行为加以控制与调整的制度。环境规制可以解决侵权救济模式的一些弊端，例如事后性、个案性、补救性等，在环境保护进程中发挥有益的作用。但环境规制本身也存在弊端，主要是规制失灵问题，包括规制俘获和规制怠惰等。无论是中国还是西方发达国家，都普遍存在环境规制失灵的现象。如何确保环境治理的有效性，提高环境治理绩效，就成为各国所面临的急迫问题。

环境规制主要是一种单一化模式，即由行政机关主导的实施模式。⑲魏汉涛：《环境污染：制度根源与对策》，法律出版社2017年版，第21页。在单一化模式下，行政机关态度与能力、行政规制权的结构，都对环境治理绩效具有巨大影响。通过其他主体的参与与合作，改进环境法实施模式，提高环境治理绩效，就成为各国环境治理的不二选择。为改革环境规制的单一化模式，有的学者提出应建立双重治理模式，甚至有学者提出建立三重治理模式。所谓双重治理模式，指的是通过公众参与，特别是公益诉讼制度来促进公众对政府和企业的监督，从而发挥公众在环境治理中的作用与功能。⑳参见前引⑲，魏汉涛书，第21页。可见，双重治理模式强调发挥公众的作用，通过公众的诉讼参与来实现对行政规制的监督与补充。而三重治理模式包括行政模式、司法模式和新型模式。行政模式主要依赖行政机关的实施，司法模式主要由原告启动诉讼程序，然后由法院运用司法权来确定当事人之间的权利义务，而新型模式则是一种在依据、主体、方式等方面都引起了巨大变革的治理模式。㉑在这些不同的治理模式中，新型模式发挥着越来越重要的作用。

这些观点都是强调其他主体在环境法实施方面的优势，弥补行政机关实施的不足，从而实现环境治理中不同主体的良性互动，实现多元共治。同时都重视司法规制所具有的意义，因为 “政府执法人员缺乏激励去考量法律实施中的社会成本和收益，因而公共政策的实施是没有效率的”，㉒而司法实施可以对行政实施进行有效的制约。

目前，我国也在对传统的单一模式进行改革，例如环境公益诉讼制度，无论是由检察机关提起还是由环保组织提起，都体现了环境治理的多主体参与，有利于实现环境多元共治，是未来的发展方向。

就环境侵权法而言，环境侵权诉讼实质上是一种司法模式。司法具有中立性、消极性、被动性，需要原告起诉来启动司法程序。在行政机关怠于行使职权，或者行政机关因没有法律规定而无法履行职权时，侵权诉讼也可以起到直接的规制功能。在美国，将环境规制分为公共实施与私人实施，公共实施是指公共权力 （行政机关）的实施，而私人实施主要是指由私人向法院起诉、通过法院审理来进行的实施。因此，司法模式是环境规制公共实施途经的转换，发挥了私人的参与性和司法的裁判权功能，可避免规制能力不足并预防规制俘获。

环境侵权诉讼包括主观诉讼和客观诉讼两种。在主观诉讼中，原告认为被告的行为侵犯了其合法利益；在客观诉讼中，原告认为被告的行为侵犯了社会公共利益。这些诉讼都是要求企业赔偿造成的环境损害或停止侵害，起到了将企业的外部成本内部化及预防新的环境损害的功能。

环境侵权诉讼不仅体现了对受害人的权利保护，也体现了权利与权力的交叉融合。环境侵权诉讼改变了环境治理权力结构，激发了司法权在环境治理中的参与，形成了司法裁判模式，避免了行政规制的僵化、懈怠与被俘获，优化了环境治理权力结构、实现了环境治理体系的现代化。可见，“矫正正义、民主合法性、效率和有效性，促进了对侵权法与公共监管之间更加透彻的制度分析”。㉓因此，环境侵权法避免了对行政规制的过度依赖，具有更多的灵活性与公正性。

三、环境侵权法发挥环境规制功能的条件

（一）环境侵权法与环境规制法的衔接

环境规制法与环境侵权法代表了不同的环境治理模式，它们之间并不是取代的关系，而是相互补充、相互协调的关系。妥善处理两者之间关系，可以实现更高的环境绩效。从部门法的角度看，两者属不同的法律部门，具有很大的区别，但随着风险社会的到来，实现风险规制工具的融合已是法律发展的趋势。

环境规制法与环境侵权法的选择存在不同理论基础。有从法律的不完备理论出发进行讨论，例如卡塔琳娜·皮斯托和许成钢认为：“当存在大量的外部性和信息不对称问题时，监管是国家为解决市场失灵所进行的干预。”㉔[美]卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》（上），汪辉敏译，载吴敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社2002年版，第133页。也就是说，由于法律存在不完备性，由受害人直接向法院起诉的被动性执法存在着执法不足，需要通过监管机关的主动执法来加强执法的效果。㉕参见前引㉔，[美]卡塔琳娜·皮斯托、许成钢文。而吉多·卡拉布雷西和道格拉斯·梅拉米德则从责任配置规则的角度出发，认为在环境治理之中，存在财产规则、责任规则、不可让与规则。㉖[美]吉多·卡拉布雷西、[美]A.道格拉斯·梅拉米德：《财产规则、责任规则与不可让与性》，载徐爱国组织编译：《哈佛法律评论：侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第275页。其中，不可让与规则承认一个私人主体拥有特定法益，但国家禁止或限制拥有者行使权利；责任规则主要通过司法机关的介入对权利进行救济；财产规则允许权利主体双方自愿对法益的让渡进行议价。㉗凌斌：《法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》，载 《中国法学》2012年第6期。也就是说，在这些规则中，不可让与规则中行政权的干预程度最强：一则表现为禁止污染者与受害者私自确定损害赔偿金的数额 （即对污染损害实行国家定价），二则对污染防治和权利保障的具体方式作出事先规定。㉘秦鹏、郭楠：《油污损害防治的法经济学解释——基于财产规则、责任规则和不可让渡规则三个维度的分析》，载 《重庆大学学报 （社会科学版）》2016年第6期。也有的学者从权利的性质来确定环境权利保护的模式选择，认为环境权具有公权和私权的双重性格。有的权利 “私权性”最强，可以同时受公法 （如建筑法、城市规划法等）和私法的保护；有的权利 “公权性”最强，例如清洁空气权，仅受环境法等公法的保护；有的权利，则介于公权与私权之间，如清洁水权等，兼有公权和私权的性质。㉙王明远：《论环境权诉讼——通过私人诉讼维护环境公益》，载 《比较法研究》2008年第3期。从权利的角度来进行划分，并据此确定采取环境规制模式还是环境侵权模式，可以合理配置公法与私法的功能，促进不同法律之间的互动，提高法律之间的融通性。

可见，应根据环境规制和环境侵权的功能与价值来选择不同的模式。从选择的角度看，在环境规制法与环境侵权法的关系上，主要存在如下的类型：

一是单一型。即只能选择环境规制或者是环境侵权模式，并且环境规制具有优先地位，例如规制先占制度，即当存在环境规制时，就应该排除侵权模式的适用。在美国的一些案件中，原告认为被告排放温室气体的行为构成了侵权，要求被告承担侵权责任，但法院认为，法律已经对二氧化碳的排放进行了规制，是一种规制先占行为，这已经排除了侵权法的适用，因此原告没有相应的起诉资格。

二是并存型。由于环境规制法与环境侵权法都具有自身的价值，两种模式可以同时存在。环境规制法在进行事先预防、系统预防、防止可能的环境风险方面具有优势，是现代环境治理的主要形式；而环境侵权法可以进行事后责任追究，特别是在有明确受害人时，具有较大的优势。这样的职能分工，符合环境治理的规律，也是当前的主要规制模式。当然，也可以利用侵权模式来弥补规制模式的不足，当环境规制法无法有效运行时，经侵权模式来启动司法权，以监督行政权、弥补行政规制的不足。这样，环境规制法与环境侵权法在两个维度上产生了互动。民事责任在规制中发挥作用，规制也在民事责任中发挥作用。㉚Kenneth S.Abraham,The Relation between Civil Liability and Environmental Regulation:An Analytical Overview,41 Washburn Law Journal.379 （2002）.

三是补充型。当一种模式没有规定时，由另外一种模式来加以补充。主要体现为当环境规制没有规定的，由侵权法来加以规范，例如环境污名侵权责任问题。环境规制难免存在一定的遗漏，在造成损害时，可以经由侵权法明确责任边界和责任承担的方式。另外，当环境利用行为没有造成他人人身与财产的损害时，环境侵权法不适用，但行政规制可以加以规范，以实现环境保护的周延性。

（二）侵权模式有效发挥作用的要素

从上面分析可以看出，环境侵权法具有相当大的适用空间，可以与环境规制法一起，共同应对环境问题。环境侵权法通过事前的权利、义务和责任配置，并以私人诉讼作为法律的实施工具，构成了公共规制的司法控制路径，可以实现有效规制公共风险的目标。㉛参见前引㉑， 宋亚辉文。而侵权模式要能有效发挥作用，必须具备以下的要素：

第一，扩展环境侵权诉讼原告资格。原告资格是启动诉讼的基本前提，决定了谁有权向法院提起诉讼，进而启动司法程序。原告资格的扩展体现积极环境保护政策，是提高司法实施的有效方式。根据传统民事诉讼原理，原告必须是与案件有直接利害关系的主体，但这往往无法适应涉及当事人的扩散利益、集团利益的环境侵权民事诉讼等 “现代型诉讼”的需要。环境侵权等现代型民事诉讼的原告资格呈现出扩大的趋势，更加接近甚至已成为客观诉讼。㉜参见前引㉙， 王明远文。现代环境侵权诉讼，扩展了原告的范围，不仅有利于降低诉讼门槛、启动诉讼程序，也可以促进相对人维权，提高侵权企业的成本，实现企业环境外部成本内部化、提高对违法行为的威慑力。在环境诉讼中，主观诉讼和客观诉讼的原告资格范围都可以基于环境保护的政策需要而扩展，以提高司法实施的可能性，改进环境侵权诉讼的规制功能。

第二，扩展环境侵权诉讼范围。环境侵权诉讼的范围也决定了侵权人应承担责任和环境成本的大小。环境侵权法通过对环境侵权范围的界定，科学认定环境侵权的类型，可以弥补环境规制的遗漏之处和怠惰之处，有利于对受害者的保护，也有助于预防成本与治理成本配置的合理化。例如2227户梨农诉某市交通委员会等七被告生态侵权案，原告以被告种植的桧柏树引起了梨锈病为由，要求被告承担赔偿责任；㉝吕忠梅主编：《环境法案例辨析》，高等教育出版社2006年版，第83页。而在余义志等12人诉重庆航运建设发展有限公司财产损害赔偿纠纷案中，原告认为上游泄洪导致江水气体过饱和，导致鱼类死于 “气泡病”，要求被告承担赔偿责任。㉞张辉：《美国环境法研究》，中国民主法制出版社2015年版，第41页。这些案件中被告的行为都没有受到法律的规制。但从侵权法的角度看，如果被告行为与原告损失之间存在一定的因果关系，则可以根据侵权责任法来追究被告的侵权责任，从而实现矫正正义。另外，大规模侵权、生态损害侵权、转基因侵权等，都可以成为新型环境侵权案件。通过对这些案件的裁判，也可以对行为人开发利用环境资源的行为进行规制，从而实现环境侵权法的预防与威慑功能。

第三，重视预防性诉讼的适用。预防性诉讼具有强烈的规制功能，可以防止可能出现的危险。《侵权责任法》第十五条和第二十一条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式，确定了预防性侵权责任。㉟叶名怡：《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》，载 《法律科学》2013年第2期。在环境法中，预防功能远胜于救济功能，预防性诉讼具有特别的价值。预防性诉讼主要针对可能的环境侵权或风险，当然，对两者的处理也是不同的：相对而言，原告对可能损害的证明标准较低，而对可能风险的证明标准较高。因为预防性责任要求被告停止侵害、排除妨害、消除危险，特别是可能要求被告停止生产经营活动，对于被告的影响较大。㊱参见前引⑦，[英]马克·韦尔德书，第150-152页。侵权法上的预防责任不以损害和过错为要件，对传统侵权责任带来重大冲击乃至于根本性的颠覆，因此传统侵权责任概念及其体系己无法容纳之，有必要重建侵权责任体系。㊲参见前引㉟，叶名怡文。在环境侵权方面，需要对预防性责任的归责原则、构成要件等要素进行分析，以更好地适用预防性责任来提高环境侵权法的规制功能。

第四，建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿也是现代侵权法的发展方向，其目的是惩罚恶意的违法者，使其承担更高的违法成本，避免守法成本高、违法成本低的现象，有利于遏制违法行为。如果说损害赔偿起到了补救作用，那么惩罚性赔偿则起到了一般预防作用。环境侵权的基础行为，即环境开发利用行为是一种具有社会正当性的行为。基于这一点，对环境侵权的惩罚性赔偿，应采取谨慎态度，从主观恶意和客观后果两个方面加以考虑，采取兼顾标准更加适当。即企业的行为既具有主观恶意性，又造成了严重的后果，才适用惩罚性赔偿。主观恶意性的判断，应考虑行政规制的状态，如果是行政规制长期默许企业的违法而造成损害，就不太适宜对侵权行为施以惩罚性赔偿；当然，如果企业明知自己的行为违法，还长期严重违法，甚至与规制者进行合谋，导致严重的环境侵权，则应要求其承担惩罚性赔偿责任。

第五，建立精神损害赔偿制度。精神损害赔偿是受害人遭受严重人身或者财产损害而产生精神损害时，由侵权者所承担的一种赔偿责任。虽然环境开发利用行为是一种正当的行为，但如果给受害人造成了严重的人身与财产损害，也可以适用精神损害赔偿。这不仅是一种矫正正义，也具有提高违法成本、增强规制威慑的作用。

第六，完善侵权责任体系。侵权责任是法律责任体系的一个环节，本身也形成了一个体系。既要重视侵权责任在整个法律体系中的地位，也要重视侵权责任自身体系的完善。在现代社会，需要将一般威慑、威慑补充和行政管制这三个位级的风险控制工具构成一个有机结合的风险控制工具体系，使它们相互之间呈现一定的关联性、层次性和结构性。㊳宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017年第10期。而在侵权责任体系中，又有两大类三种不同的侵权责任：第一大类为回顾性的损害赔偿责任，包括补偿性损害赔偿责任和惩罚性损害赔偿责任；第二大类为展望性的侵权预防责任，又分为针对不当行为的和针对损害危险的侵权预防责任。㊴参见前引㉟，叶名怡文。另外，在诉讼类型上，存在主观诉讼与客观诉讼的区别，其责任体系也有差异。环境私益诉讼强调的是对一定主体的人身或财产造成了损害；而环境侵权公益诉讼主要针对的是企业的违法行为。对主观诉讼与客观诉讼的诉讼事由和责任的类型化，可以应对不同的情形，形成有效的责任体系，从而实现更加有效的环境保护。

第七，重视公益诉讼与私益诉讼的顺位。环境侵权诉讼经常会发生公益诉讼与私益诉讼的交叉，正确处理公益诉讼与私益诉讼的衔接问题，关系到环境侵权诉讼规制功能的实现。目前，我国司法实践在环境公益诉讼与环境私益诉讼关系的处理上，存在以下方式：有的是以公益诉讼的方式解决，私益的保护是由公共部门先予补救，然后再向被告请求费用赔偿；有的仅以私益诉讼的方式出现，比如原告为多人的诉讼，但其实己经涉及到了环境公益；另外，也有私益权利人代表与公益组织一起参与诉讼的情况。㊵窦海阳：《环境侵权类型的重构》，载《中国法学》2017年第4期。通过公益与私益主体的参与，既可以提高被告的违法成本，也可以实现对企业的全面规制，实现了私人救济与公共规制的互动，可以更好地提高环境治理的绩效。

四、利用 《民法典》中的侵权法规范实现环境规制功能

我国 《民法典》的环境保护功能受到了较多的重视，主要体现在两个方面：一是通过 “绿色原则”的输入，促进民法典体系的环境保护功能，实现向 “绿色民法典”的转化；二是在具体的制度中，贯彻环境保护原则和精神。《民法典·侵权责任编》非常重视环境侵权责任的环境规制功能，注重公法与私法之间的衔接与协调。

（一）原因行为的类型化

我国 《环境保护法》规定因环境污染和生态破坏造成的侵权，依照 《侵权责任法》来承担责任。但 《侵权责任法》只规定了环境污染侵权，而没有规定生态破坏侵权，这给全面落实环境侵权责任带来了障碍。现在是通过司法解释等，将生态破坏纳入到环境污染之中，例如最高人民法院2015年发布了 《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和 《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，均明确将生态破坏作为环境侵权。㊶参见前引㊵， 窦海阳文。这虽然可以初步解决生态破坏缺乏法律依据问题，但生态破坏和环境污染在构成要件方面存在较大区别，强行将这两种行为合并在一起，将导致环境侵权体系的混乱。因此，《民法典·侵权责任编》和 《环境保护法》都将环境侵权分为环境污染和生态破坏两种类型。环境污染又可以分为物质型污染和能量型污染 （对应的是实质型侵权和拟制型侵权）；㊷张宝：《环境侵权解释论》，中国政法大学出版社2015年版，第81页。生态破坏是向环境过度索取物质和能量，不合理地使用自然环境，使环境要素的数量减少、质量降低，以致生态失衡、资源枯竭而危及人类和其它生物生存与发展。㊸参见前引㊵， 窦海阳文。生态破坏包括一般性地过度使用自然资源或改变原有的自然结构，也包括对原有物种和生态系统的整体性破坏，例如不合理地引入新物种、毁灭物种、过度放牧、毁林垦荒造田等，是对整个生态产生影响的破坏行为。如果仅仅是对零星自然资源的损害，没有造成整个生态系统的影响，则可以根据物权法的原理来追究责任，不将之作为环境侵权来处理。

通过这样的划分，可以对环境侵权进行类型化，明确环境侵权的类型和要素，有利于环境侵权案件的妥当处理。

（二）归责原则的类型化

在环境侵权中，一般认为应适用无过错责任。但如前所述，由于侵权类型的多样性，侵权责任的归责原则也应多样化，以与侵权责任的类型相适应，从而公平合理地解决不同类型的环境侵权问题。由于实质型侵权具有累积性、持久性、原告举证困难等特征，在归责原则上应采用无过错责任，只有侵权人能证明侵权行为与损害结果之间没有因果关系，才能免除侵权责任。拟制型侵权具有局部性、短暂性和可恢复性的特征，应采取过错推定原则，推定被告存在过错，被告必须证明自己没有过错，例如证明自己排放行为符合国家标准，只要排放行为符合国家标准，就可以免除相应的责任。生态破坏侵权也应采取无过错归责原则，由被告证明侵权行为与损害后果没有因果关系，否则就要承担侵权责任，因为相较于环境污染行为，生态破坏行为所造成的危害时空尺度更大、不确定程度更高、对象更为不特定，㊹参见前引㊵， 窦海阳文。所以采取无过错责任更加公平。对于一些破坏资源的行为，可以采取过错责任，即根据是否违反了相关的法律规定，来确定其是否具有过错，以及是否应承担相应的责任。

（三）重视侵权责任与企业行为的匹配性

责任的分配不仅是一种成本的分配，也具有调整人们行为的指示性功能。科学设置环境侵权法中的责任，不仅可以公平地分配环境成本，也可以引导企业更好地遵守环境规制要求。

第一，合理适用环境侵权惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿主要体现对侵权者恶意违法行为的惩罚与威慑，从而实现法律责任的一般预防功能。目前，我国的惩罚性赔偿制度已经得到了一定的承认，《民法典·侵权责任编》第一千二百三十二条规定了环境侵权的惩罚性赔偿责任。虽然惩罚性赔偿对侵权人具有一定的威慑功能，但由于环境开发利用基础性行为的正当性，应对惩罚性赔偿加以限定。美国有学者认为，国家可以通过施加惩罚性赔偿来对核设施来加以规制。即使核设施企业完全遵守联邦安全标准，也要承担相应的损害赔偿。㊺Peter Huber,Electricity and the Environment:In Search of Regulatory Authority,100 Harvard Law Review.1002 （1987）.这一观点没有区分企业遵守法律的状况，容易加大企业责任。环境侵权惩罚性赔偿，应针对恶意违法者。所以，应限定环境侵权惩罚性赔偿制度的适用条件，主要对具有较大恶意性与较严重后果的行为适用惩罚性赔偿制度，并规定豁免制度，避免惩罚性赔偿制度的过度适用。通过惩罚性赔偿制度，可以加重对恶意违法者的制裁，提高对他们的威慑，促进其他主体更好地遵守环境法律。

第二，建立环境侵权精神损害赔偿制度。为保证受害人得到充足的救济，也增加企业的成本，体现侵权赔偿制度的威慑性，应规定环境侵权精神损害赔偿制度。与惩罚性赔偿相似，也应对其适用条件与豁免事项加以规范。

第三，对侵权行为加以区分，形成对合法行为的激励。《民法典·侵权责任编》第一千二百三十一条规定：两个以上侵权人损害生态环境，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，行为对损害后果所起的作用等因素确定。这与2015年最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定具有异曲同工之效，该解释第四条规定 “两个以上污染者污染环境，对污染者承担责任的大小，人民法院应当根据污染物的种类、排放量、危害性以及有无排污许可证、是否超过污染物排放标准、是否超过重点污染物排放总量控制指标等因素确定”。这些规定将是否违法、违法的程度作为赔偿的因素，从而实现公法与私法的衔接，加重了违法者的责任，也强化了对合法行为的激励。

（四）环境侵权责任的体系化

目前，我国已经建立了环境侵权责任体系，包括赔偿责任和预防责任，而赔偿责任又包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿。从环境治理的角度看，应重视侵权责任体系在环境治理中的功能，重视其体系性与协调性，包括预防性责任、补救性责任与恢复性责任。首先是预防性责任。环境法是非常重视预防的法律，预防重于补救。在环境侵权法视域下，则需要建立具有中国特色的禁令制度，通过禁令来体现预防性功能。通过司法判决建立禁令体系，可以实现立法与司法的互动。当然，这对法院提出了更高的要求，因为此时的法院实际上在进行公共决策，需要法院具有较强的公共政策制定能力。其次是补救性责任。补救责任主要解决权利人权利受损的问题，当然也有一定的威慑功能，例如惩罚性赔偿和精神损害赔偿。再次是恢复性责任。环境损害后需要进行修复，而如何修复是一个复杂的问题，包括修复的资金、修复的主体、修复的监督、修复的完成、代履行等一系列的问题。

在环境侵权责任的内部，存在这些责任的衔接问题；而在环境侵权责任的外部，还存在侵权责任与行政责任、刑事责任相衔接的问题。总之，环境侵权责任的体系化，是一个非常关键的问题，需要在环境治理的实践中不断探索，推动环境责任的科学化与体系化。

（五）环境私益责任与环境公益责任的明确化

许多环境侵权行为既侵犯公共利益，又侵犯私人利益。此时，应当同时考虑个人利益以及环境公共利益的保护，在损害事实的确定、责任承担方式等方面做双重考量。㊻参见前引㊵， 窦海阳文。目前，我国的环境公益诉讼与私益诉讼采取了分立模式，但这种分立模式具有较多弊端，例如环境纠纷整体性肢解、裁判歧异、诉讼效率低下等等。㊼张旭东：《环境民事公私益诉讼并行审理的困境与出路》，载 《中国法学》2018年第5期。所以，需要对环境私益侵权与公益侵权加以衔接与协调。《民法典·侵权责任编》已明确环境侵权包括侵犯环境公共利益的环境污染与生态破坏。民法是调整平等民事主体之间关系的法律，环境公益的代表主体是国家，此时国家与侵权者之间也是一种平等的关系，而不是一种管理关系，适用民法典是没有障碍的。进而，要充分发挥环保组织在环境公益诉讼中的作用。环境公益诉讼是客观诉讼，根据一般法理，客观诉讼必须依赖于国家法律的特别规定，而不能仅仅根据一般性规定来加以起诉，公益诉讼法律依据必须明确。虽然环保组织并不是环境公益的权利主体，但可以通过立法的方式来确定其主体地位。目前，我国 《环境保护法》《民事诉讼法》已经规定了环保组织的原告资格，而 《民法典·侵权责任编》中原告资格的规范，是对原有立法的确认，体现了环境侵权责任体系的周延性。目前，在我国环境民事公益诉讼中的责任形式与一般民事责任形式相同。但一些责任形式具有一定的公法性，例如公益诉讼中的赔礼道歉制度、生态恢复制度，这些责任形式与私益诉讼中的责任形式不同，《民法典·侵权责任编》规定了公益诉讼的责任形式，实现了公益诉讼法律责任的法定化。