德国生态环境损害的救济体系以及启示*

马强伟

一、引言

在环境保护成为社会整体的共识和要求这一趋势下，可以说所有的法律规范，无论其按照传统三分法归于公法、私法还是刑法，均属于环境保护相关的法律。从广泛意义而言，环境责任的概念指的是行为人对环境造成不利影响而应承担的所有法律责任。其中，因环境不利影响对个人民事权益造成侵害的情形，自然可以归入传统民事法律体系之中。只不过由于环境媒介造成的这些侵害，通常事实较为复杂需要专业知识鉴定损害，因果关系证明较为困难等原因，民事法律中规定有特殊的构成要件来减轻受害人的负担。

除民事权益外，环境保护本是为了一般公众利益，公法应是环境保护的主要工具。相应的，在有生态环境遭到破坏时，也应由公法承担起救济任务。但是，我国学界长期以来有观点认为，对于生态环境本身造成的侵害，也应当落入《侵权责任法》的适用范围，并试图从不同的进路构建生态环境利益的民事救济体系。①相关综述参见李昊：《论生态损害的侵权责任构造——以损害拟制条款为进路》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2019年第1期。似乎是对这种学理诉求的回应，我国民法典侵权责任编（草案）（第二次审议稿）（以下简称“侵权责任编二审稿”）第1010条和第1011条规定了行为人造成生态环境损害的民事责任，根据该条规定，法律规定的机关或者组织有权要求侵权人修复损害，超过一定期限后可自行或委托他人修复，并要求侵权人承担费用；不能或无必要修复的，“侵权人应当依法赔偿损失”。

值得玩味的是，自公法角度而言，在侵权人造成生态环境损害时法律规定的机关可以依职权直接要求其采取治理措施，修复损害。例如《水污染防治法》第85条、第94条第1款的规定。但正如有学者所指出的，在实践中主管机关依职权直接要求行为人采取治理措施的态度上，是十分保守的。②同注①，第52～53页；蔡守秋等：《可持续发展与环境资源法制建设》，中国法制出版社2003 年版，第529 页；肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007 年第5 期。最为明显的例证是在2005年的松花江水污染事故中，行政机关仅作出了行政处罚决定，却并未要求责任人修复环境。③参见竺效：《反思松花江水污染事故行政罚款的法律尴尬——以生态损害填补责任制为视角》，载《法学》2007 年第3 期。侵权责任编二审稿的这一规定，是否意味着在责任层面我国生态环境损害的救济体系将全面转向民事体系之中？民事法律责任体系又是否能承担起这一重任，以及应如何承担这一重任？面对以上问题，本文从比较法中德国法上生态环境损害救济体系入手，探讨以公法为主要救济体系的德国法中有何经验与启示可资借鉴。

在正文开始之前，首先需要说明的是所谓“生态环境损害”的名与实。关于“生态环境损害”的概念命名，我国学界曾有较多争论，有“环境损害”“生态的破坏”“生态损害”等几种不同称谓，④相关综述同注①。侵权责任编二审稿最终采用了“生态环境损害”的概念，本文亦从之。

所谓生态环境损害的实，从广泛意义来说，包含了各种各样的环境破坏情形，主要是指因人为活动对环境要素本身造成的不利影响。从对“环境”造成的不利变化视角来界定，环境损害可以定义为，因人类行为对空气、水和土壤等环境要素造成了物理、化学和生物性质的负面影响，使其功能受到永久性干扰，且不能通过生态自我修复恢复原状的事实。⑤Vgl. Wagner, Kollektives Umwelthaftungsrecht auf genossenschaftlicher Grundlage, S. 18.所谓“环境要素”主要是指土壤、水、空气三类主要环境媒介，以及与这三类环境资源紧密关联的物种及其自然栖息地，气候也包含在内。⑥Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 4. Aufl. 2016, § 1 Rn. 8 ff.; Lytras, Zivilrechtliche Haftung für Umweltschäden, 1995, S. 23 ff.

目前我国制定法中尚没有对于“生态环境损害”概念的定义。2017年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）第3条对生态环境损害的定义是：“生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”可见《改革方案》采用了最为广泛意义的概念。与之相比，2004年欧洲议会和欧盟理事会联合发布的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（以下简称《欧盟环境责任指令》）第2条第1项明确规定的适用范围是“物种和自然栖息地”“水资源”和“土壤”，排除了空气、气候等环境要素的适用，这是因为这类环境要素缺少可分性，无法将具体的污染份额归属到特定污染者，因此无法通过责任法律制度进行规制。⑦Vgl. Schrader/Hellenbroich, ZUR 2007, 289 (292); Spindler/Haertel, UPR 2002, 241 (242).

与“生态环境损害”特指对环境要素本身造成的损害不同，因为环境造成的不利影响，还可能会对人类身体、健康以及财产造成损害。后者仍然在民事权益的概念范围之内。是以，以人为原因对侵犯的不同法益进行分类，环境不利影响带来的损害可以分为：（1）因人为原因对环境要素本身造成的损害（所谓的“生态环境损害”，Umweltgüterschaden）；（2）通过环境影响对人类身体、健康以及财产造成的损害（所谓的“环境影响损害”，Umwelteinwirkungsschaden）。这两类损害并不是孤立的，通常是因为某一环境不利行为同时造成这两类损害的结果。

二、民事责任法救济生态环境损害的可能性

与欧洲其他大陆法系国家一样，德国环境法的主体是基于公法而构建的，这是因为环境保护是国家任务（《基本法》第20a条），因此，行为人对生态环境这一一般公众利益造成的不利影响，公法中有相应的规则要求行为人承担公法责任。但是，随着近年来“精简政府”（Schlanker Staat）的问题辩论，德国法上不仅对环境主管机关的行政程序作出了精简化的努力，也提出把环境保护的任务转让给社会的建议，以此为国家减轻负担，也即，环境保护的私人化。在这一背景下，德国在制定《环境责任法》（UmweltHG）时有观点和立法建议主张在民事责任体系中直接对生态环境进行保护（见下文）。不过，亦有学者指出，所谓环境保护的私人化这一理念本身是存在问题的，在法治国中保护环境本来就是整个社会的任务，何谈国家转让。根据环境法中的合作原则，国家和公民应当共同承担起环境保护的重任。⑧同注⑥，Kloepfer书，§ 6 Rn. 9 f.

行为人的行为造成了环境损害应承担赔偿义务，这一“污染者付费”的责任模型，与私法中的损害赔偿法体系高度重合，因此通过损害赔偿法救济生态环境损害并非无稽之谈。但就目前的实定法来看，环境民事责任中的损害，并非根据是否对环境本身造成了不利影响来判断的，而是需要结合是否对民事法益造成了侵害。自然资源、环境媒介及其生态功能，不属于任何受保护的民事法益，其本质为“公物”（öffentliches Gut），是为所有民众的利益来使用的客体，与民法保护私人法益的法律体系并不兼容。⑨同注⑥，Lytras书，S. 184因此，对环境物造成的不利影响也就无法通过民法获得救济。唯有在环境物上存在私人财产权利时，民法或可发挥间接的保护效果。⑩Vgl. Godt, Haftung für ökologische Schäden, 1997, S. 108 ff., 137 f.; Leonhard, Der ökologische Schaden, 1996, S. 50; Medicus, JZ 1986, S. 778.在作为公物的环境物上同时存在民事法益时，通过私法上民事责任制度的适用就可发挥环境保护的间接功用。

行为人行为造成环境不利影响可能要承担的环境民事责任包括《民法典》第823条、第826条的侵权责任。在相邻关系法中，相邻权人也可基于《民法典》第1004条请求行为人去除妨害或停止侵害，或根据第906条第2款主张牺牲请求权。另外，在满足特定要件下，受害人还可以主张加害人承担环境危险责任。但总体而言，以上民事责任成立的前提是私主体的民事权益因环境不利影响受到了侵害。以下以环境危险责任为例，说明通过环境民事责任救济生态损害的可能及局限。

环境危险责任的核心请求权基础为《环境责任法》⑪Umwelthaftungsgesetz v. 10.12.1990 (UmweltHG), BGBl. I S. 2634.第1条的规定，根据该条规定，该法附录1中列举设备的所有人，对因为该设备产生的环境影响（Umwelteinwirkung）导致死亡、健康或物受损的主体负有损害赔偿的义务。该条规定的是无过错的危险责任，但限于附录中所列举运营设备的范围，而且救济的范围也只限于私主体的身体、健康和物权这三类法益。此外，损害必须是因为环境影响所引起的，也即通过环境媒介造成了个人法益的损害。因此如果法益侵害不是因土壤、空气、水传播开的废弃物、噪音、震动、灰尘等污染物所造成的，不能成立环境危险责任。

生态环境本身不属于《环境责任法》中受保护的法益，如果仅仅是对生态环境造成了损害，不成立环境危险责任。只有在生态环境可以归入个人权益范围内的情形，环境危险责任才可以对生态环境发挥间接的保护作用。其他环境危险责任的特殊规定，例如《水资源管理法》第22条、《基因技术法》（GenTG）第32条、《原子能法》第25、26条等，同样也是在受损害的法益同时表现为环境利益时，民事责任才能发挥对生态环境的间接保护作用。

关于应否在《环境责任法》中直接保护生态利益的问题，德国在制定《环境责任法》时便有部分州（黑森州和北威州）基于国家权力的信托理论，主张应在《环境责任法》中设置保护生态利益的一般条款。⑫BR-Drucks. 100/87; 217/87.在绿党（Fraktion der Grünen）的立法建议稿⑬BT-Drucks. 11/4247.和社会民主党（SPD）的立法建议⑭BT-Drucks. 11/7881, S. 36.中，也有类似观点。但这一观点最终没能进入立法讨论草案中。其理由是，虽然进一步承认民事主体对恢复受影响生态环境的请求有助于保护环境，符合一般大众的利益，但保护一般大众的利益应当是公法的任务。⑮Vgl. Landmann/Rohmer UmweltR/Rehbinder UmweltHG § 16 Rn. 2.立法的最终结果是通过第16条的特殊规定限制《民法典》第251条第2款的适用，在责任范围层面，将受害人可主张的损害赔偿范围扩展到了同时造成的生态损害范围，以尽可能地实现保护生态环境的目标。⑯Stellungnahme BT-Drucks. 11/7104, S. 32.

根据《环境责任法》第16条的规定，在加害行为同时对受害人的法益和自然环境构成侵害时，如受害人主张恢复到加害前的状态时，不能因修复成本超过物的价值，而认为其属于《民法典》第251条第2款中规定的费用过巨（第1款）。第16条所能保护的仍然是可以归入到民事权益的环境物，而且仅是在对受害人物的损害赔偿时，将赔偿范围扩及到了生态利益部分。例如，因为私人所有的湿地遭到破坏，导致该湿地之上的野生动物群落流离失所，只有在湿地之上的动物群可以归入到该不动产的保护范围之内时，才可以主张恢复该湿地之上的野生动物群。⑰同注⑮，Landmann、Rohmer书，UmweltHG § 16 Rn. 6.

此外，受害人根据第16条主张获得的赔偿金受到用途限制，受害人可以主张已经支出的修复费用，也可以向加害人主张预先支付必要的修复费用（第2款）。在后一种情形，受害人应当与加害人进行结算，不能自由处分该笔赔偿金，但受到限制的应当只是用于修复生态损害的那一部分，受害人的处分自由只是在环境保护的需要范围内被排除。⑱同注⑮，Landmann、Rohmer书，UmweltHG § 16 Rn. 15 f.

但是，尽管有第16条的规定，《环境责任法》对生态损害的救济仍然十分有限，这一间接保护作用取决于受害人的主动性。根据私法自治原则，受害人可以放弃请求加害人修复受损的自然资源以及损害赔偿请求权。例如，受害人与加害人达成和解时仅要求加害人承担金钱赔偿义务时，第16条的规定便没有适用余地。⑲同注⑮，Landmann、Rohmer书，UmweltHG § 16 Rn. 16; Sties, Europäisches Umwelthaftungsrecht, 2009, S.96.而且，在涉及多个所有权人时，除非所有受害人均主张修复请求，不然也有可能无法实现修复环境损害的目的。⑳Vgl. Schuhe JZ 1988, 278/281; gl. auch Rehbinder NuR 1988, 105/108.

三、作为公法的《环境损害法》

可以说，即便民法可发挥上述间接保护作用，其涉及的环境资源也是极其有限的，而且也十分依赖民事主体的相关作为。德国法上于2007年11月14日生效的《环境损害法》（Umweltschadensgesetz），第一次构建了对于特定生态环境损害（ökologische Schäden）的无过错责任。21下文引用法律条文除特别标示外均为《环境损害法》，特此说明。该法是《欧盟环境责任指令》22Richtlinie 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden (OJ L 143, 30.4.2004, p. 56-75).在德国境内的转化结果（第1条），其目标是在“污染者负责”的原则指引下，以可持续发展为基本原则，避免和修复环境损害。特定行为人因其行为造成了环境损害，或者有造成该损害的直接危险时，根据该法最终可能要承担经济责任（《欧盟环境责任指令》导言第2条）。

《欧盟环境责任指令》德文译本中使用的“Umwelthaftung”的概念23《欧盟环境责任指令》德文译本中使用的“Umwelthaftung”的概念英译自“Environmental Liability”。但是，在德国法上，“Haftung”概念实际上属于民法中的概念，而《环境损害法》实际上却是属于公法，因此，正确的概念应为“Umweltverantwortung”。vgl. Führ/Lewin/Roller, NuR 2006, 67 (68).，容易与《环境责任法》产生混淆。如上所述，《环境责任法》所规范的是个人因第三人造成的环境影响而遭受的身体、健康或财产的损害。而《欧盟环境责任指令》以及《环境损害法》所要保护的实际上是环境本身，其所构建的也纯粹是一个公法上的责任（Verantwortung）制度。24Vgl. Knopp, UPR 2005, 361; Schmidt, NVwZ 2006, 635f.; Becker, NVwZ 2005, 371; Scheidler, NVwZ 2007 1113; s. auch BT-Dr 16/3806, S. 20: „Öffentlich-rechtliche Verantwortung (‚Polizeipflicht’)”.与《环境责任法》不同，《环境损害法》所能适用的只是生态环境损害，不包括人身损害、对私人财产的损害或者经济利益的损失（《欧盟环境责任指令》导言第14条）。25Vgl. Erwägungsgrund (14) UHRL; 同注24，Schmidt文，S. 636.

虽然在该法制定前，有观点认为会引起大规模的环境诉讼，并对德国经济造成影响，但实际上《环境损害法》生效后截至目前，仅出现十几个案件。26Vgl. Knopp/ Lohmann/ Schumacher, NuR 2017, 741 (742).就生态环境损害而言，《环境损害法》只是构建了一个框架（framework），27指令第1条：“The purpose of this Directive is to establish a framework of environmental liability based on the‘ polluter-pays' principle,to prevent and remedy environmental damage.” 同注24，Becker文，Fußn. 10; 同注24，Scheidler文，S. 1113.也即对这类损害可以适用的一般条款作了规定。在适用时还需要结合具体的专业法律，主要包括自然保护法、水资源保护法和土地保护法等。结合这些环境领域的专门法律，才能得出哪些环境损害才属于《环境损害法》的适用范围，另一方面，需要结合这些专门法律才能得出《环境损害法》中规定的合理措施是什么。因此，可以说，《环境损害法》属于总则性质的内容，而专门法律中的标准则作为分则对其内容进行填充。28BT-Dr 16/3806, S. 13, 19.

《环境损害法》第3条第3款和第5款规定了适用范围的例外。武装冲突、敌对、内战或起义等社会事件及异常的、不可避免和不可克服的自然现象引起的环境损害，被排除适用，这些属于不可抗力的范畴。29Vgl. Wagner, VersR 2008, 565 (570).同样，主要目的是为了服务于国家防卫或者国际安全的活动，以及唯一目的是为了防止遭受自然灾害的活动，也不适用于本法。由《建立欧洲原子能共同体条约》调整的活动所可能引起环境损害，也被排除在外。德国已经加入的国际条约（附录2及附录3）所适用的范围，也被排除在外。

四、《环境损害法》中责任人承担责任的要件

（一）存在环境损害或造成此类损害的直接危险

《环境损害法》的目的是为了避免和修复“环境损害”。因此，“环境损害”是最为核心的概念，涉及到该法的适用范围。责任人的义务（第4、5、6、8条）及主管机关的权限（第7条）也均与这一概念相关联。所谓环境损害是指所有对环境媒介本身造成的破坏，例如空气污染、土壤破坏、水污染等等。但《环境损害法》并不适用于所有可以想见的环境损害，该法第2条第1项将这一法律概念限制在了三种环境媒介领域中，即“物种和自然栖息地”“水资源”及“土地”。《环境损害法》中的所谓损害，即是指对以上三种自然资源（物种和自然栖息地，水域和土壤）直接或间接发生的可确定的不利变化，或造成这些自然资源的功能损失（第2条第2项）。除实际损害外，还包括造成此类损害的直接危险，即存在极大的可能性在不久的将来会发生环境损害（第2条第5项）的情形。30客观事实能否得出极大可能会发生环境损害，则是由主管机关具体情况具体判断，在考虑到最可能涉及到的法益及其重要性后，根据警察法的原则作出决定。参见BT-Dr 16/3806, S. 21.

这一损害概念并不包含空气，因为空气这种环境媒介缺少可分性，无法将具体的污染份额归属到特定污染者。因此，《环境损害法》并没有为废气排放和气候提供保护。31同注⑦，Schrader、Hellenbroich文，S.292; Spindler/Härtel, UPR 2002, 241 (242); krit. dazu Schmidt/Kahl, UmweltR, 10. Aufl.2017, § 1 Rn. 56; Diederichsen, NJW 2007,3377.空气只有在作为媒介时导致以上三种生态环境损害时，才有意义。32同注24，Scheidler文，S. 1117.根据《欧盟环境责任指令》导言第4条，通过空气传播造成的对水、土地、受保护物种及自然栖息地的损害，仍然属于环境损害，也即《环境损害法》第2条第2项所称的间接损害。

《环境损害法》中对于环境损害概念的界定尚需要借助于特定环境领域的专门法律进行具体化。总体而言，只有重大的环境损害才属于《环境损害法》的适用范围，轻微环境损害并不包含在内。33同注31，Diederichsen文，S. 3378.

1. 物种和自然栖息地

对于物种和自然栖息地而言，原则上涵盖对促进或维持这些物种（《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第2款）或栖息地（《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第3款）的有利保育现状具有重大不利影响（erhebliche nachteilige Auswirkungen）的任何损害（第2条第1项（a）结合《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第1款第1句）。物种和自然栖息地的范围另外通过《鸟类保护指令》（Vogelschutzrichtlinie (79/409/EWG)）和《栖息地指令》（FFH-Richtlinie (92/43/EWG)）来进一步确定。其范围包括数百种具体的自然动植物物种及自然栖息地类型。34同注24，Becker文，S. 372.

在界定对物种和自然栖息地的环境损害标准时，《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第1款提出了“重大”规则，来与《欧盟环境责任指令》第2条第1款a项中的标准保持一致，同时在第5款规定，重大不利影响应参照基准条件确定，同时考虑到《欧盟环境责任指令》附件1中规定的标准，例如，应考虑到标本的数量或它们的生存密度，另外还应考虑该物种的繁殖能力或栖息地的天然更新能力。35《欧盟环境责任指令》附件1中所列的标准仅时列举性的，同注24，Scheidler文，fn. 50; BT-Dr 16/3806, S. 31.

低于正常自然波动的负面变化（《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第5款第1项）、短时间内将恢复至基准条件的负面变化（《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第5款第3项）以及自然原因产生的、对栖息地正常经营管理导致的，或者与所有者或经营者先前执行一样经营管理导致的负面变化（《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第5款第2项），都不属于重大不利影响。其中，对于农业实践意义较大的抗辩规则为实施与所有者或经营者先前执行一样经营管理导致的负面变化不属于重大不利影响。36S. dazu Heugel, Landwirtschaft und das neue UmweltschadensR, AUR Beil. 2007/1, 33.

2. 水资源

《水资源管理法》（WHG）第90条第1款第1分句对水资源造成的损害标准作了具体规定。对水资源造成的损害是指（：1）对地上水域（oberirdische Gewässer）和 临 海 水 域（Küstengewässer）的 生态状态或化学状态造成的重大不利影响；（2）对人工或显著改变过的（künstlichen oder erheblich veränderten）地上水域或临海水域的生态潜能或化学状态造成的重大不利影响；（3）对地下水（Grundwasser）的化学或定量状态造成的重大不利影响；（4）对海水（Meeresgewässer）的状态造成的重大不利影响。地上水域、临海水域、地下水、海水以及人工或明显改变过的地上水域或临海水域等概念均规定在《水资源管理法》（WHG）中，对这些概念的解释也应当以《水资源管理法》（WHG）为准。37BT-Dr 16/3806, S. 29.所谓生态状态是指受影响水域中的水生生物受到人为干扰的程度。38Vgl. Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 2018, § 27 Rn. 41.而是否对水体的化学状态产生不利影响，主要是通过各种欧盟指令规定的“排放限值”和“质量目标”来确定的。39同注38，§ 27 Rn. 42-43.

3. 土壤

《环境损害法》中对土壤功能造成不利影响的土壤损害，表现为《联邦防止土地不利改变和污染场地修复法》（以下简称《土地保护法》（BBodSchG））第2条第3款意义上的通过直接或间接的排放物质、制剂、生物或微生物到土壤表面或地底，引发对人类健康的风险。需要注意的是，构成土地损害的前提是存在引发对人类健康的风险，因此《环境损害法》的适用范围要小于《土地保护法》。40Vgl. BT-Dr 16/3806, S. 20.而且，与其他受保护领域不同，这里并没有要求“重大”要件，这是因为可以引发人类健康危险的不利影响，应当始终是重大的。41同注24，Scheidler文，S. 1116.

4. 环境专业法律中损害的例外规定

《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第1款第2句有例外规定，当这些不利影响是经批准的项目产生的，而且在批准时已经知悉这些不利影响的存在，或者主管机关在批准时不必做此类审查的，以及基于《建筑法典》（BauGB）制定的规划方案而获得批准或许可的项目产生的不利影响，均不属于第1句中的损害，也即所谓“授权的合法化效力”。42Vgl. Greinacher, PHi 2007, 2 (5); Duikers, NuR 2006, 623 (630f.); 同注⑥， Kloepfer书，§ 12 Rn. 157ff.; 同注24，Scheidler文，S.1113.这是因为在这些前置程序中已经对自然保护和环境保护进行过了利益权衡（《建筑法典》（BauGB）第1条第6款第7项、第1a条）。43BT-Dr 16/3806, S. 30.换句话说，经过这些前置程序后实施行为仍然造成的损害，是在预期内对环境的“合法”侵入，并已经提前安排了相应的预防措施。

此外，《水资源管理法》（WHG）第90条第1款第2分句同样规定了环境损害行为的合法化效力，根据该句规定，在水资源的保护方面如果不利变化的原因是更为重要的公共利益，例如能源供应或者有重大国民经济意义的商业利益等，或者变化对人类健康或安全的益处超过水体管理目标（例如在应对洪涝灾害时），同样不属于重大不利影响。44同注⑮，Landmann、Rohmer书，WHG § 90 Rn. 48.

（二）损害或危险是特定职业行为引起的

1. 职业行为

环境损害的发生必须是由职业行为所引起的，才属于《环境损害法》救济的对象。所谓职业行为是指在经济活动、商业活动或企业经营中进行的任何活动，无论其是私人的还是公共的，以及无论是否能获得报酬（第2条第4项，指令第2条第7项）。这一概念的范围应当说是十分广泛的，私人经济活动及公共机构的行为只要属于职业行为，均包含在内。唯一排除在外的是“私人领域”的行为，例如在自家花园的劳作，或者对私人汽车更换机油等，均不适用。45同注31，Diederichsen文，S. 3379; 同注⑥， Kloepfer书，§ 6, Rn. 336.

尽管《环境损害法》中的职业行为目的包括私人和公共的，但其同时要求是在“经济活动”“商业活动”或“企业经营”中，由此带来的一个问题是，基于法定的委托为公共利益而进行的活动，例如修建联邦道路等行为，是否属于这里的职业行为？德国司法实践中目前存在争议。在石勒苏益格（Schleswig）的“燕鸥”（Trauerseeschwalben）案中，石勒苏益格高级行政法院认为基于法定委托运行提闸和抽水设备的行为属于职业行为，46OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 576 f.而在慕尼黑的“克莱默管道”（Kramertunnel）案中，慕尼黑高级行政法院则认为基于法定委托进行联邦道路建设的行为属于为公众利益进行的公共任务，属于公权行为，完全符合公共利益，其不属于任何的经济行为或企业进行的经营行为，因此不属于《环境损害法》中的职业行为。47VGH München, Beschl. v. 17. 4. 2015 - 8 CE 15.398, NuR 2015, 337 unter Verweisung auf Petersen, NuR 2014, 525, 529.目前在石勒苏益格“燕鸥”中原告在联邦行政法院的上告已获准许，但目前联邦行政法院裁定暂停诉讼程序，并请求欧盟最高法院对相关概念作出解释，其中即包括“职业行为”的这一解释问题。48Beschluss des 7. Senats vom 26. Februar 2019 - BVerwG 7 C 8.17.

2. 附件1中特定职业行为的无过错责任

因经营附件1中所列举设备，对第2条第1项所列举的三类自然资源直接造成了环境损害或此类损害的直接危险，则无论负责人是否存在过错，都要承担公法上的责任（第3条第1款第1项）。附件1中所列的设备主要包括：（1）应根据欧盟关于工业排放（综合预防和减少污染）的2010/75/EU指令获得许可的设备，但不包括用于研究、开发和测试新产品和新工艺的设备（附件1第1条）；（2）根据《循环经济法》（Kreislaufwirtschaftsgesetz）应获得同意、许可、报告或批准计划的废物利用措施，主要是废物的收集、运输、回收和处置设施，包括监督此类作业、处置设施的后续处理以及经销商和经纪人开展的活动运营的设施（附件1第2条）；（3）某些用水需要经过许可的设施（附件1第3～6条）；（4）涉及危险物质的设备（附件1第7条）；（5）危险或污染物品的运输（附件1第8条）；（6）基因工程工作（附件1第10、11条）；（7）欧盟境内或跨境的废物越境转移（附件1第12条）；（8）采掘业的矿物废物（附件1第13条）49Richtlinie 2006/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG - Erklärung des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission.；（9）二氧化碳储存设施（附件1第14条）。

这一无过错责任的正当性在于，附件1中所列出的职业活动是那些被认为特别危险的职业活动。50同注42，Greinacher文，S. 4; 同注24，Schmidt文，S. 636; 同注24，Scheidler文，S. 1113.自公法角度而言，面对这些危险活动可能造成的结果，重要的不是行为人的过错，而是防御风险的发生，这也与德国一般警察法51关于“警察法”的理论体系及发展脉络，参见苏宇：《论警察法学理论体系的独立性及其构建进路》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2015年第5期。的传统相符。52同注23，Führ、Lewin、Roller文，S.71f.; s. auch BT-Dr 16/3806, S. 22: „Rasche und effektive Gefahrenabwehr”.

3. 其他职业行为过错责任（对物种和自然栖息地）

《环境损害法》虽然在体系上属于公法，但却引入了私法上典型的无过错责任和过错责任的划分。对于物种和自然栖息地造成的环境损害或此类损害的直接危险，除了上述无过错责任外，《环境损害法》还规定了一个过错责任。根据第3条第1款第2项，因附件1所列的行为之外的其他职业行为，对物种和自然栖息地造成的环境损害或此类损害的直接危险，在行为人存在故意或过失时，同样适用《环境损害法》。

关于其他职业行为的这一过错责任，涉及的主要问题是行为人过错的具体标准，以及行为获得主管机关授权许可的影响。对于公法责任体系中的这一陌生概念，根据联邦行政法院的观点，应按照民法中的标准进行判断。53BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2017 - 7 C 29.15.有疑问的是，《民法典》中第278条、第831条规定的雇佣人归责规则能否直接或类推适用？其实践意义在于，若以上两条中的法律思想可直接适用，则可能面临运营人通过委托独立的鉴定人来避免自己的责任。《欧盟环境责任指令》和《环境损害法》对此没有明文规定。总体而言，德国司法判例否认可以适用《民法典》第278条、第831条中的归责规则，因为《环境损害法》中不存在类似于《民法典》第278条的利益格局。第278条是适用于双方当事人存在特殊联系，并不包括对公众利益负有利益的情况下，而第831条的规则前提是当事人之间存在相应的依赖关系。54Vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 744.

此外，有争议的是这一过错责任是否应同时满足违法性要件。德国较早的案例要求行为人行为同样应满足违法性要件，因为如果行为不具有违法性，便不能指责其存在过错。55VG Schleswig, Urt. v. 20. 9. 2012 - 6 A 186/11, NuR 2013, 446 f.; VG Köln, Urt. v. 29. 11. 2016 - 2 K 6873/15, ZUR 2017, 312(Berufung rechtshängig beim OVG Münster - 8 A 47/17).但联邦行政法院最新观点表明不要求这一要件，根据这一观点，《环境损害法》并未对违法或合法行为加以区分，《环境损害法》同样适用于合法的行为。56BVerwG, Urteil vom 21.09.2017 - 7 C 29.15/OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 579. in Ablehnung von VG Schleswig NuR 2013, 442; dem folgend VG München BeckRS 2017, 104419 Rn. 54 ff.如上所述，《联邦自然保护法》（BNatSchG）第19条第1款第2句的例外规定，产生了主管机关“授权的合法化效力”，如果认为合法行为同样要适用《环境损害法》，则主管机关的授权实际上并不发生任何效力。

欧盟最高法院新近的观点认为，在水资源损害领域，主管机关的授权并不能产生绝对的合法化效力。57EuGH, Urt. v. 1. 6. 2017 - C-529/15 (G. Folk gegen Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark), NuR 2017, 693.但这一观点能否一般化，尚有疑问。有学者认为，在《欧盟环境责任指令》规定成员国可以允许行为人的合法行为造成环境损害时不承担费用义务（第8条第4款a项）的利益安排下，应当认为主管机关的授权不能产生绝对的合法化效力，《环境损害法》应当同样适用于行为人的合法行为。58OVG Schleswig, Urteil vom 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 745.

不过，行为的合法性以及获得授权的合法性效力，对于职业行为环境过错责任的构成，仍然影响较大。在行为人根据授权之事项依法行为时，原则上不认为其存在过失。59Vgl. BeckOK UmweltR/Schrader, 49. Ed. 1.1.2019, BNatSchG § 19 Rn. 14.此外，根据德国司法的观点，在已经准备了预防措施，或者是采取专业人员推荐的对特定物种有利的措施时，也可以排除其过错。60OVG Koblenz BeckRS 2015, 51222 Rn. 82, VG Neustadt a. d. Weinstraße BeckRS 2014, 55822.

此外，第3条第1款第2项排除了水和土地的适用，其正当性在于这两类环境资源之上原则上存在私人财产权，因此已经存在一个民法上依《民法典》第823条第1款的过错责任。61Vgl. Wagner, VersR 2005, 177 (189); 对于该意见的批评同注24，Schmidt文，S. 636.

4. 责任人

在职业行为的概念之上，环境损害的责任人范围是十分广泛的，主要是指经营或控制该职业行为的自然人或法人。（私法上和公法上的）法人同样属于责任人，这在德国警察法上并非新事物。除法人外，两合公司或无限公司这样的组织体同样要承担警察义务。

这一概念的重点在于特定职业行为的“经营人”，因此并不包括接受指令采取具体行为的个人，例如雇员和公司高管等。相反，法人应当为其符合章程的代理人实施的行为承担责任。62BT-Dr 16/3806, S. 21.特定职业行为许可或授权的持有人，以及这类行为的登记人或通知人，也被推定为责任人（第2条第3项）。这一推定的基础在于，行为人在申请获得特定行为的授权或许可时，应同样对该许可的实施承担责任，因此，和“污染者付费”原则并不冲突。63同注⑲，Sties书，S. 261.另外有学者认为，这一规定应当作限缩解释，这一推定的前提应当是行为人仍然在使用该许可，早期获得许可的主体，但对于设备运用已经没有任何影响力的主体，应当被排除在外。同注42，Greinacher文，S. 4.

根据判例的观点，《环境损害法》中的因果关系应同样适用私法中的因果关系原则，尤其是条件说和相当因果关系说。64OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 577.除此之外，与《欧盟环境责任指令》不同，《环境损害法》在因果关系的要件中还要求环境损害或引起损害的危险必须因职业行为所“直接造成”（unmittelbar verursacht），才可以要求行为人负责（第2条第3款）。

因果关系中的“直接造成”要件来源于德国警察秩序法中的“直接肇因”理论，从中亦可看出，《环境损害法》作为公法，立法者认为“肇因”（Verursachung）概念应当同样适用。在警察秩序法中，所谓的肇因者是指因其行为直接（unmittelbare）带来了具体的危险。此外，判例中还包括行为虽然没有直接造成危险，但其行为超出了危险极限，是造成危险发生的直接原因。65同注24，Becker文，S. 373; 同注⑮，Landmann、Rohmer书，USchadG § 2 Rn. 38; OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 577.在石勒苏益格-荷尔斯泰因（Schleswig-Holstein）案中，石勒苏益格初级行政法院认为这一因果关系要件的表述在《欧盟环境责任指令》中并没有出现，应作符合欧盟法的解释，因此认为职业行为间接造成的损害也属于环境损害。66Vgl. VG Schleswig, Urt. v. 20. 9. 2012 - 6 A 186/11, NuR 2013, 444.但遗憾的是，在上诉程序中，石勒苏益格高级行政法院对这一问题没有作出回应，因

（三）因果关系

为高级行政法院在对直接肇因标准作出了较为宽泛的解释基础，认为该案中行为人的行为与环境损害之间存在直接因果关系。67OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 577. 初级法院对直接肇因采取较为严格的解释，认为水位下降的不利影响是逐渐发生的，而且不是由行为人的特定行为引起的，因此行为人的行为与燕鸥可捕食的鱼类减少之间不存在直接因果关系。石勒苏益格高级行政法院则认为，行为人行为导致的水位下降，与燕鸥可捕食的鱼类减少之间存在直接因果关系。目前德国联邦行政法院已经许可了原告的上告，且于2019年2月26日作出裁定暂停联邦行政法院的程序，并请求欧盟最高法院在裁决前对《欧盟环境责任指令》中的“经营”（Bewirtschaftung）、“正常经营”“早期的经营”以及“职业行为”等概念作出解释。

从立法理由来看，在界定责任人概念时的“直接肇因”的要求，与《欧盟环境责任指令》之间并不存在实质区别，《欧盟环境责任指令》实际上同样隐含了这一要件，《环境损害法》只是作出了明示。68BT-Dr 16/3806, S. 21.这一要件并没有过多限缩因果关系的标准，因果关系的判断仍然主要适用私法中的因果关系原则。但这一标准仍然不可或缺，因为如此才能合理化行为人承担公法上的责任。69同注⑮，Landmann、Rohmer书，USchadG § 2 Rn. 38.根据这一标准，实施职业行为需要事前获得许可的授权机关，不属于《环境损害法》意义上的直接肇因人。70BT-Dr 16/3806, S. 21.潜在环境危害物质的制造商71Vgl. Ruffert NVwZ 2010, 1177 (1181).以及鉴定人72Vgl. Knopp/Lohmann/Schumacher NuR 2017, 741 (744).，也不属于直接肇因人。

另外，与民事责任不同，主管机关在采取干预措施时，例如要求责任人采取预防措施等，应根据一般警察秩序法原则证明存在因果关系，但是这种证明不必达到完美无缺的地步，只要是可以从客观情况的迹象中推断出存在因果关系即可。这是为了可以更为高效地实现危险防御的目的。但除此之外，《环境损害法》中并没有额外规定像环境民事危险责任中的因果关系证明减轻规则，因为主管机关在履行职责时可以享受私人无法享受的公权力。73BT-Dr 16/3806, S. 22; s. auch Diederichsen/Jerxsen, UPR 2007, 17 Fußn. 11.

在因果关系要件中，较为特殊的情形是扩散性质污染（Diffuse Verschmutzungen）。根据《环境损害法》第3条第4款，因不能清楚划分的污染造成的环境损害或迫近威胁，只有在损害与特定责任人的行为之间确定存在因果关系时，才能适用本法。根据《欧盟环境责任指令》导言第13条，该环境责任指令不是处理具有散布广泛和扩散特性污染问题的适当手段，因为在这种情况下，不可能将不利环境影响与特定单个行为人的作为或不作为联系起来。74BT-Dr 16/3806, S. 23; s. auch Ehlers, NuR 2006, 86 (90): „Diffuse Verschmutzungen”.

这一条规范在实施时可能会产生严重问题，责任人很可能会经常援引该条作为抗辩，而该法又没有规定主管机关在确定因果关系时应当付出多少努力，以及费用由谁承担。75同注31，Diederichsen文，S. 3378.但有学者主张，应当将扩散性质的污染与多个明显可识别的污染者累积相互作用的案例类型分开，后者应当属于《环境损害法》的适用范围。76Vgl. Duikers, Die Umwelthaftungsrichtlinie der EG, 2006, S. 95ff.

（四）构成要件小结

综上所述，责任人承担《环境损害法》中规定的责任的构成要件包括：

（1）存在《环境损害法》意义上的环境损害或造成此类损害的直接危险，具体而言，是指对物种和自然栖息地、水资源和土壤这三类自然资源造成了不利影响，以相关专业法律法规的规定进行具体化。

（2）上述损害或危险是因为职业行为引起的，具体分为两种不同的责任类型：其一，无过错责任：运营附件1中设备的职业行为，对三类自然资源造成损害的，不需要具备过错要件；其二，上述职业行为之外的其他职业行为，对物种和自然栖息地造成环境损害或危险的，在具备过错时（根据判例观点，行为不必满足违法性要件）承担责任。

（3）承担责任的主体为经营或控制该职业行为的自然人或法人，包括该职业行为许可或授权的持有人，以及这类行为的登记人或通知人。

（4）职业行为与环境损害之间存在直接因果关系。

五、法律效果——责任人承担的义务及行政机关的干涉权限

环境损害法的制度核心是，在出现环境损害或危险时规定了责任人的三种原始义务（信息说明义务、危险防御义务和修复义务）。而为了实现这些义务，同时赋予了主管机关干涉的权力。除了责任人的原始义务，另外，更具实践意义的是责任人的次级义务，即费用承担义务的问题。

责任人的原始义务是基于法律规定自行承担（self-exacting）的，也即，在具体情形中，无需通过主管机关的命令，就应当主动履行相关义务。77同注29，S. 571.但这并不排除，主管机关根据第7条第2款要求责任人承担这些义务的可能。尤其是，第6条规定的修复义务，通常还需要通过主管机关的具体行为进行具体化（第8条第2款）。

需要提前说明的是，由于《环境损害法》为公法，因此环境主管机关基于该法要求责任人承担相应义务时，责任人针对主管机关作出的行政行为，可以通过《行政法院法》（VwGO）第40条第1款第1句规定的一般行政救济途径获得救济，主要是异议（Widerspruch）（《行政法院法》（VwGO）第68条）和撤销之诉（《行政法院法》（VwGO）第42条）。

（一）产生引发环境损害的直接危险时的义务——信息说明义务与预防义务

在责任人的行为产生引发环境损害的直接危险时会产生两项义务。首先，责任人应当立刻向主管机关报告所有重要事实（第4条）。所谓立刻，是指无可归责之迟延情形。78类似于民法典第121条第1款意义上的不可归责之迟延（ohne schuldhaftes Zögern），vgl. Brinktrine, ZUR 2007, 337 (343).另外，责任人的响应速度，也取决于损害的大小。79同注78，S.343.不过，根据学说的观点，责任人提供信息的义务不包括采取进一步调查措施的义务或委托鉴定专家的义务。80同注42，Greinacher文，S. 6; 同注24，Scheidler文，S. 1117; Cosack/Enders, DVBl. 2008, 405 (413).责任人提供信息的义务，是为了便于主管机关的监控，或者作为主管机关确定相关措施内容的基础（第8条第2款）。

其次，责任人应当立刻采取必要的预防措施（第5条）。这一义务同样是直接基于法律而发生，无需主管机关的命令，且应无可归责之迟延情形下立即采取措施。预防措施是指，在存在发生环境损害风险时避免损害发生或减小这种损害发生的任何措施（第2条第6项）。至于哪些措施是必要的，则需要进行个案判断。81BT-Dr 16/3806, S. 24; 同注24，Scheidler文，S. 1117.

（二）产生环境损害后的义务——损害限制义务与修复义务

《环境损害法》第4条中规定的提供信息的义务，在环境损害发生时，同样存在。在环境损害发生后，责任人还应承担第6条中规定的义务：责任人必须首先采取限制损害继续扩大的措施（Schadensbegrenzungsmaßnahme），也即应当立即采取控制、遏制、消灭或其他手段处理相关损害物的措施（第2条第7项），其目的是限制或避免环境损害继续扩大，对人类健康或其他环境资源造成不利影响。

除此之外，责任人承担的主要义务是第8条中规定的采取必要修复措施（Sanierungsmaßnahmen）的义务。在环境损害得到修复前，责任人的这一义务一直存在。82BT-Dr 16/3806, S. 23.修复措施是指根据环境专业法律法规修复环境的所有措施（第2条第8项）。因此，在具体适用这一义务时，还需要结合《联邦环境保护法》《水资源管理法》和《土地保护法》等的专业规定。83BT-Dr 16/3806, S. 22.

《联邦环境保护法》第19条第4款和《水资源管理法》第90条第2款关于修复措施的规定均指引了《欧盟环境责任指令》附件2第1项的规定。对于物种或栖息地以及水资源的环境损害的修复措施分为三个阶层：首先是“基础修复”（primäre Sanierung），其目标是恢复生态环境到基线条件。这一措施是强制优先适用的，只有在这一目标已经不可能完成时，才会考虑其他的修复措施。84同注29，S. 571.其次是在前一目标已经不可能达成，则需要采取“补充修复”（ergänzende Sanierung），其目标是在有必要时，在另一个地方提供等同于受损害地点基线条件的自然资源和（或）其服务功能。最后是“赔偿修复”（Ausgleichssanierung），是指为赔偿自然资源和（或）其服务功能因受损期间不能发挥其生态功能或为其他自然资源提供或公共提供服务这一损失（临时损失），而采取的措施，直至受损的生态环境得到修复。这一赔偿还包括对受损地或替代地的自然栖息地、物种或水资源进行额外的改善。

尽管《欧盟环境责任指令》附件2第2项规定有对土地损害的修复规则，《土地保护法》并没有指引该规定，而是在第2条第7项直接规定了相关的修复义务，其要求在很大程度上与指令保持一致，主要包括：（1）消除或减少损害物质；（2）在必不消除损害物质的情况下，长期有效地防止或减少损害物质的扩散；（3）消除或减少土壤的物理、化学或生物性质的有害变化。另外，值得注意的是，由于与土壤有关的环境破坏通常会对地下水产生不利影响，从而产生与水有关的环境损害，或者因对土壤的环境损害伴随而生对受保护物种或自然栖息地的损害，因此多数时候，对土壤的环境损害也会适用《欧盟环境责任指令》中规定的修复措施。85同注42，Greinacher文，S. 7; 同注24，Scheidler文，S. 1117.

尽管有以上关于修复措施的原则性规定，但在个案中修复措施的具体内容仍然是无法直接确定的，在实践中仍然需要进行具体化。86同注⑥，Kloepfer书，§ 6, Rn. 364.因此，《环境损害法》第8条第1款还规定了一个具体化程序，根据该条规定，责任人应首先调查确定应采取何种必要修复措施，并提交主管机关征求同意。而主管机关则要依据环境专业法律法规，确定修复措施的种类和范围（第8条第2款）。

（三）主管机关的决定

与《欧盟环境责任指令》第6条第3款的规定不同，在如何采取补救措施时，德国《环境损害法》赋予了主管机关一个自由裁量空间。87反对意见同注42，Greinacher文，S. 9，其观点主张为了符合欧盟法应将主管机关的自由裁量权减少到零。根据《环境损害法》第8条第1款的规定，除非主管机关已经采取必要的修复措施，负责人就有义务根据环境专业法律法规的要求采取补救措施，并将其提交主管当局批准。根据该条的规定，主管机关有两个行为选项：一是主管机关不必事前要求责任人采取措施，自己可以任何时候自己采取必要的修复措施，而且也不必满足《行政强制法》（VwVG）第6条第2款规定的要件。88依据《行政执行法》第6条第2款，为阻却构成刑事犯罪或罚款事实的违法行为，或为排除迫切的危险，在行政机关法定的职权范围之内，该机关无需事先作出基础行政行为，便可以采取即时强制(Sofortiger Vollzug) 。同注24，Scheidler文，S. 1118.二是主管机关可以要求负责人采取必要的损害限制措施和修复措施（第7条第2款第3项）。在仅有产生环境损害的直接危险时同样如此，主管机关可以自己采取必要的预防措施，也可以要求责任人采取这类措施（第7条第2款第3项）。89《欧盟环境责任指令》在采取预防措施方面，赋予了主管机关自由裁量权（第5条第3款）。

在主管机关自行采取修复措施时，同样应满足环境专业法律法规的要求（第8条第2款）。主管机关也可以同意责任人的建议，或者附加另外的条件，甚至根据其可获取的信息作出不同的决定。90BT-Dr 16/3806, S. 25.但是，无论如何，主管机关在决定应采取何种必要修复措施时，始终应遵守比例原则。91BT-Dr 16/3806, S. 22, 24.而且，主管机关在作出决定时，应当让受影响的当事人92受影响的当事人是指因环境损害，其权利或受法律保护的利益（有可能）受到影响的自然人和法人。BT-Dr 16/3806, S. 25, 27.及获得承认的协会93官方承认的内国或者外国社团，核心要求是根据章程其主要、长久的目的在于促进环境保护，其他要求有已经成立3年、有能力实现目的、追求公益、成员资格向任何人开放（总会除外）。例外是合格且已经提交承认申请，但因非自身原因尚未获得承认的团体。参见《环境法律救济法》（Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz）第3条。参与进来，并听取他们的意见（第8条第4款）。在发生多个环境损害且无法针对所有损害同时采取必要的修复措施时，主管机关可以自由裁量决定优先修复哪一个环境损害（第8条第3款）。

（四）责任人义务的实现机制

如上所述，《环境损害法》规定的是责任人的公法上义务，在责任人不主动履行时，主管机关应依职权来强制责任人履行（第10条前半句）。一方面，为确保责任人履行其应承担的义务，根据第7条第2款，主管机关根据具体情况可以作出要求责任人承担相应义务的行政命令。另一方面，对于责任人提出的修复措施，由于需要进行具体化，主管机关有权同意责任人的建议，或者附加另外的条件，甚至根据其可获取的信息作出不同的决定。94BT-Dr 16/3806, S. 25.与一般警察秩序法赋予主管机关是否介入的自由裁量不同，第10条前半句否定了主管机关的自由裁量权，也即，在有生态环境损害发生时，主管机关必须要介入监督责任人义务的履行，或者强制要求责任人履行。95同注⑮，Landmann、Rohmer书，USchadG § 10 Rn. 3.

此外，当事人以及可以提出第11条第2款法律救济的环境协会，只要主张的事实表面证明确实发生了环境损害，即可要求主管机关采取措施（第10条后半句）。由于第10条仅规定了修复义务，可知德国采纳了《欧盟环境责任指令》第12条第5款的规定，将环境协会可请求主管机关作为的内容限制在了修复义务。但环境协会能否请求预防措施，在司法实践中仍然存在争议。96同注26，Knopp、Lohmann、Schumacher文，S. 746.

《环境损害法》也规定了当事人和环境协会的知情权。主管机关应当告知当事人及环境协会将要采取的修复措施，并保障其表达意见的权利，在最终确定修复措施时，应当考虑其提出的意见（第8条第4款）。

（五）预防、限制及修复措施费用的承担

《环境损害法》对于“费用”这一概念的定义较为宽泛，除了包括责任人自己采取相关措施的费用外，还包括例如“行政费用和行政程序费用”，以及“监管和监督的费用”（第2条第9项）。但实际上，因为第9条第1款将责任人承担费用的范围明确限定在了“预防措施、损害限制措施及修复措施”方面，这一宽泛定义也就没有实际意义。根据第9条第1句的规定，采取预防措施、损害限制措施及修复措施的费用原则上由责任人承担，这是环境法中“污染者付费”原则的具体要求。

《环境损害法》中关于费用承担的问题，留有大片空白。除以上原则性规定外，根据第9条第2款的规定，具体费用承担规则，包括费用免除规则（Kostenbefreiung）和费用偿还规则（Konstenerstattung），则留由各联邦州自行规定。这实际上是把在法政策领域尚有争议的棘手问题推给了各联邦州，因此，这一概括立法授权在德国也存在批评意见。97同注⑥，Kloepfer书，§ 6 Rn. 371.

《环境损害法》对于州立法中的关键性问题仅作了一些提示性的规定。首先，根据第9条第1款第2句第2分句，各联邦州可以规定在满足《欧盟环境责任指令》第8条第4款的要件时，不让责任人承担环境修复的费用。《欧盟环境责任指令》第8条第4款为欧盟成员国提供了一个法政策上的选项，也即，在环境损害是因为获得许可的职业行为造成的，且责任人不存在过错时，可以不要求责任人承担修复措施的费用（所谓合规运营损害的责任）。98同注⑥，Kloepfer书，§ 6 Rn. 372.但目前尚未有联邦州采纳这一规则。99Vgl. SZDK/Schwendner USchadG § 9 Erläuterung.其次，根据第9条第1款第3句，联邦州在设计费用承担规则时，在使用农药时，可以考虑各自农业的特殊情况。通过这种方式，可以保护使用者对官方许可的农药的信赖。100BT-Dr 16/3806, S. 26.

《环境损害法》的目的是预防环境损害的发生，与一般民事侵权责任不同，在有损害发生时，运营人应尽早采取措施，才能避免后续支出更多的修复费用。如此难免会存在个别主体以事前观察角度误认为自己的行为导致了环境损害或危险并采取相应措施，但事后发现责任人另有他人的情形，或者虽然是该行为人引起了环境损害，但属于免责的情形，则有必要赋予该行为人向第三人或主管机关求偿的权利。第9条第1句即规定了表面责任人对第三人或主管机关的求偿请求权。

如果环境损害是由多个责任人造成的，还会涉及到不同责任人之间内部费用分担的问题。在费用承担义务的层面，第9条第2款第1句规定多个责任人之间享有补偿请求权（Ausgleichsanspruch）。这一请求权是民法上的请求权，其适用规则为《民法典》第426条规定的连带之债。101同注29，S. 575.除了责任人以契约方式协商约定各自的份额外，在内部关系上，费用的分担份额按照各自的引起份额（Verursachungsbeitrag）来计算。

此外，应当注意的是，由于《环境损害法》的公法本质，主管机关出于危险防御的考量，可以自由裁量要求履行原始义务（例如修复义务等）的责任人，而且不必按照各个责任人的引起份额来计算。102同注29，S. 574 f.

六、生态环境损害救济的实质问题及对我国的经验启示

综上所述，可知在德国法上生态环境损害的救济是放在公法的体系中。虽然通过私法救济生态环境利益并非没有可能，但由于生态环境利益作为公共利益与私法体系不兼容，私法至多只能在极小的范围内发挥生态环境利益保护的作用。另外，生态环境损害的救济应是预防为主，也只有公法才能在生态损害发生前预先提供介入手段。这也是德国立法进程中，明确选择通过公法救济生态环境损害的主要原因。

公共利益的保护应为公法的任务，从法律体系来看公法理应承担起这一责任，如此除了可以与环境行政法律体系相协调外，传统警察秩序法中的危险防御功能也可以有效预防生态环境损害的发生。在有发生生态环境损害或产生该损害的直接危险时，德国《环境损害法》规定了责任人应当主动履行的相应义务，在责任人不履行义务时，主管机关有权要求责任人履行。在主管机关不作为时，环境协会也可以通过诉讼方式要求主管机关采取措施。与之相比，侵权责任编二审稿第1010条和第1011条的规定，由主管机关或环境组织向法院起诉的方式救济生态环境损害，反而是束缚了主管机关作为的可能性，其效率之低显然可见。

即使我们认为由于行政资源有限、行政机关保守等客观原因，通过主管机关或环境组织向法院起诉方式，要求责任人承担环境修复等责任，从德国法上生态环境救济体系可知，仍有大量实质问题有待解决。

首先，私法如何发挥预防功能，又能否提供及时救济手段？也即在民事救济体系中，应当进一步构建在损害发生前如何通过法院采取禁令等措施，要求责任人提供信息，并采取相应的预防措施。

其次，如何厘定生态环境损害的救济范围？生态环境损害不仅只是自然科学的概念，而且往往还受一国环境法律政策影响，哪些环境不利影响构成法律中的“生态环境损害”，涉及的环境媒介有哪些（空气、气候能否包含在内）？需要规制的加害行为包含哪些？是否需要限于经营活动？等等。这背后的实质问题是如何划定需要救济的生态环境损害范围，才能协调环境保护和经济的发展。目前侵权责任编二审稿适用的生态环境要素十分广泛，立法政策是否科学合理，仍需要进一步斟酌。

再次，生态环境损害民事责任构成是否需要单独构建，且这一特殊责任放在民法典中，如何与传统环境民事责任相协调，尚缺乏制度构建。例如，在环境民事责任中采取了因果关系推定的规则，在生态环境损害中能否继续适用？又如，在环境民事责任中，侵权人通常不会因行为获得“合法授权”而免于承担损害赔偿责任，但在行为人基于合法授权对生态环境这一公益造成侵害时，能否免除其费用承担义务，应有不同的答案。