监护失职致伤亡的过失罪责和适用基准

张开骏

一、监护失职致伤亡刑事责任问题的提出

刑事制裁相比其他法律后果具有严厉性，因而人们对刑法产生肃杀之印象。这使得，一方面，针对严重犯罪，人们仰赖刑法的肃杀效果，期望刑法积极适用，表现为扩大入罪或者提高刑罚。例如，针对性侵、拐卖儿童等案件，不少人呼吁对犯罪人判处重刑乃至死刑。另一方面，针对罪与非罪不易把握的案件，人们警惕刑法的肃杀效果，排斥刑法适用，表现为限制入罪或者减免刑罚。例如，针对监护失职致伤亡等案件，不少人呼吁对家庭成员不追究刑事责任。

随着立法的规模化和精细化，不同部门法的壁垒似在加深。由此，人们对涉刑事案件的评论和观点与刑法的规定和精神存在出入在所难免。在当今的信息社会，人们对刑法理解和适用的纷争，在热点涉刑事案件中聚焦展现。2011 年“佛山小悦悦案件”和2017 年“天津大悦城儿童坠楼案”是近几年来的典型例子。小悦悦案件中，2 岁女孩王悦的父母忙于门店生意，致使疏于监护的王悦跑到路口玩耍，被车撞身亡。〔1〕参见王南：《小悦悦离世前妈妈不停呼喊 准备起诉肇事司机》，载《法制晚报》2011 年10 月21 日。大悦城案件中，父亲王某抱着两个孩子（儿5 岁、女2 岁半），站在四层的玻璃围栏处看夜景。孩子打闹，儿子不幸坠至负一层，王某急忙拉拽，怀里女儿也不幸坠楼，两个孩子当场死亡。〔2〕参见赵凯迪：《父亲没抱住 兄妹同坠亡》，载《新京报》2017 年3 月1 日，第A13 版。此类监护失职致伤亡案件在我国比比皆是，怵目惊心。据不完全统计，2016 年7 月15 日至26 日，全国发生12 起儿童坠亡事件。2017 年1 月3 日，西安一名不满4 岁男孩在洗浴中心溺亡，其母在旁边一直看手机。〔3〕参见周茂梅：《13 位全国政协委员联名提案：“马大哈”父母应负刑责》，载《成都商报》2017 年3 月2 日，第3 版。2017 年2 月，全国发生十多起儿童坠亡事件。〔4〕参见朱炎皇：《又一个孩子坠楼！希望悲剧不再发生》，载《长沙晚报》2017 年3 月2 日，第A6 版。很多地方发生儿童被忘在车内闷热而死的案件。〔5〕参见兵临：《监护孩子的“疏忽”不可原谅》，载《京华时报》2015 年7 月14 日，第1 版。刑法应否介入此类案件，涉案监护人应否被追究过失犯罪的刑事责任，引发了法律界和社会各界热议。立场分化为赞成与反对两派，本文将其各自理由归纳如下：

赞成追究刑事责任的理由有：此类案件符合过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的犯罪构成；监护人违反法定的监护义务，不论是故意还是过失均应受到法律制载；法律制裁能够令监护人警醒，敬畏法律和生命，保护被监护人远离危险；监护失职致伤亡案件很多，有必要入刑；刑法谦抑性是立法时考虑的问题，司法时不应考虑；人的生命平等，被监护人是独立个体，不是监护人的附属品或者“财产”，其生命健康应得到尊重和刑法保护；反对观点将亲属身份作为监护失职致伤亡的刑事责任豁免事由并不妥当；传统文化与现代人权观念冲突时，应尊重现代人权观念；追究监护人刑事责任是对他的一种救赎；监护失职承担刑事责任的域外法制提供了启示。

反对追究刑事责任的理由有：此类案件多是意外事件；刑法具有谦抑性，不能动用刑法处理此类案件；此类案件的社会危害性不大，不符合犯罪的本质特征；刑罚旨在以公力救济取代私力救济，以防冤冤相报，而家庭领域无此忧患；刑罚目的是预防犯罪，追究监护人刑事责任不会起到预防效果，在特殊预防方面监护人不会第二次犯同样致命的错误，在一般预防方面通过舆论已起到足够的警示作用；刑法惩罚的行为应具有普遍性和高发性，此类案件具有偶发性，刑罚的成本大，不应浪费司法资源；监护人本身是受害人，丧亲之痛超过了法律惩罚，追究刑事责任是对监护人的二次伤害；被监护人伤亡已使家庭破碎，让监护人陷于牢狱，则家庭更加支离破碎，是以法律之名行残忍之事；追究监护人刑事责任会让其愧疚感变成负罪感，或许走向自杀极端；刑法介入此类案件会弱化行政管理，忽视家庭和学校教育及教学游乐场所规则等方面的建设；祖辈照管孙辈是我国的普遍现象，追究刑事责任会对该局面产生消极影响。总之，反对观点认为追究监护人刑事责任过分强调了刑法惩罚而忽视预防犯罪，只强调法律效果而忽视社会效果，注重法理而忽视情理，不符合我国传统思想文化和国情。

在法律层面上两派争论的核心问题是，家庭领域人身侵害的刑事制裁界限。争论焦点包括：监护失职致被监护人伤亡（重伤或死亡，下同）应否承担刑事责任，或者说应承担何种责任（道义责任还是法律责任？民事责任还是刑事责任？）；监护人是否存在刑法上的过失；追究监护失职致伤亡的刑事责任，是否符合惩罚的报应主义，能否实现预防犯罪的刑罚目的；家庭成员的身份、家属情感伤害、家庭破碎乃至监护人可能自杀等后果，是否为决定刑事责任的因素；如果监护人承担刑事责任，如何确定刑事责任的实现方式等。以上问题涉及刑法与亲情伦理的关系、刑法机能（法益保护和人权保障）协调、刑法性质（谦抑性）、犯罪本质、刑罚正当性根据、刑罚目的、刑事责任形式等诸多刑法基础理论。

针对热点涉刑事案件作专业、精细的学术研讨，对回应公众疑问，化解舆论对司法的消极影响，具有很大的现实意义。这展现了刑法学的实践品格，有助于推进刑法学研究，为刑事司法提供理论支持，也有助于推动全民法制教育和国家法治进步。据了解，监护失职案件在我国极少被追究刑事责任，〔6〕参见陈伟、熊波：《儿童监护失职行为的刑法规制——基于互联网媒体报道的907 个案件的分析》，载《青年研究》2018 年第1 期。这种司法现状值得学界思考。为此，本文归纳此类案件的核心和焦点问题，运用刑法基础理论，分析监护失职刑事制裁的界限和司法适用等问题。需要说明的是：（1）现实生活中的监护情形有多种，例如父母监护未成年人，成年子女监护老人，家庭中监护精神病人及孤儿院、养老院等机构中的监护情形，它们都存在本文所讨论的监护失职致被监护人伤亡的罪责问题；（2）监护失职中的“失职”是指没有妥当地履行职责，而非专指过失之意。监护失职是指监护人没有妥当地履行（包括没有履行）监护职责，广义上包括故意不妥当履行监护职责的情形（例如遗弃罪、虐待罪）。由于故意情形应当追究刑事责任不存在争议，所以本文侧重探讨监护失职过失犯罪的刑事责任问题。但是，在探讨了过失刑事责任后，在第四部分略述监护失职过失犯罪与故意犯罪的区分问题。

二、监护失职致伤亡应追究刑事责任的立论

（一）刑事制裁界限的原理

法哲学和刑事法学者对刑事制裁的界限作过不同形式的精辟阐述。英国的边沁指出：“惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。因此，在下列情况下不应当施加惩罚：（1）惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害；（2）惩罚必定无效，即不可能起到防止损害的作用；（3）惩罚无益，或者说代价过高，即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害；（4）惩罚无必要，即损害不需惩罚便可加以防止或自己停止，亦即以较小的代价便可防止或停止。”〔7〕［英］ 杰里米·边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000 年版，第216-217 页。美国刑法学者帕克在《刑事制裁的界限》一书中提出，刑事制裁界限的“标准包括如下6 项：（1）行为须是在大多数人看来有显著的社会危害性的行为，且不专属于任何意义的社会阶层；（2）将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的；（3）抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为；（4）须通过公平且不歧视的执行来处理；（5）通过刑事程序来控制该行为，不会使该程序面临严重的定性或定量的负担；（6）没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。”〔8〕［美］哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008 年版，第293-294 页。在大陆法系刑法学的日本，刑法学者井田良教授提出比例原则，以划定国家对个人的基本人权进行限制的容许限度。比例原则要求在进行刑事立法之际，必须通过“手段适正、侵害必要性、利益衡量”这三项“考试”。具体而言，（1）制定刑罚法规处罚该行为，是达成规制目的的有效手段（手段适正或者适合性）。在此，设定一定的正当目的时，为了实现该目的，就要追问处罚该行为是不是适切的手段。假设即使处罚该行为，对达成目的也没有作用，那么制定刑罚法规就违反比例原则、不被容许。（2）为了实现规制目的，刑罚这一严厉制裁是真正必要的，不允许对该行为的过当对应（侵害必要性）。在此，刑法的补充性原则具有重要意义。如果通过民法规制能防止行为，就不应该制定刑罚法规。通过一定的行政处分能获得几乎同等的规制效果，却直接科处刑罚的，违反比例原则。（3）对制定刑罚法规所丧失的利益与得到的利益进行概括地衡量时，得到利益的一方更大。如果科处刑罚的有益性并不凌驾于所丧失的，就应该控制刑事规制。被害轻微的场合不应该科刑，这是因为，为了防止轻微的被害而使用刑罚，违反比例原则。〔9〕参见［日］井田良：《講義刑法学·総論》，有斐阁2011 年补订版，第24-26 页。

从以上学者的论述中，可以归纳出一些共性认识，即在应然的层面上，刑事制裁的行为必须侵犯法益，且法益侵害（社会危害性）严重，刑事制裁要与罪行相适应，具有预防犯罪的效果（能够实现刑罚目的），不存在民事、行政等替代措施（刑事制裁是必要的），刑事制裁不会造成严重社会后果等。这些原理对刑事立法和司法都有指导意义。某行为如果不应当作为刑事制裁的对象，当然不能入罪；反之，则应当入罪并且追究刑事责任。

（二）监护失职致伤亡应该追究刑事责任

1.监护失职致伤亡的法益侵害严重，符合犯罪的本质特征。我国传统刑法理论认为，（严重的）社会危害性是犯罪的本质特征。社会危害性的概念突出了犯罪不是单纯地侵害个人权益的特征，与刑法的公法属性相吻合。但是，该概念不断遭到刑法理论界的质疑。有学者批评“社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性”。〔10〕李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998 年版，第7 页。我们发现，社会危害性概念常导致行为是否具备犯罪实质特征的判断，变异为行为是否对“社会”造成危害，或者“社会一般人”是否感受到危害的判断，从而忽视行为在现实上是否对具体法益造成侵害（或威胁），也容易忽视刑法对（尤其是家庭领域）个人法益的保护。不少人根据“社会危害性”概念符号，将犯罪本质理解为对社会的危害，由此认为，此类案件发生在家庭内部，侵害人和被害人都是家庭成员，不牵涉社会上其他人，因而不具有社会危害性或者社会危害性小，不符合犯罪的本质特征。〔11〕参见罗艳芳：《对因监护不力致未成年人伤亡入刑的思考》，载《经济研究导刊》2014 年第22 期。显然，这种观点曲解了犯罪的本质。其实，我国《刑法》第13 条所称的社会危害性，就是指行为对刑法保护法益的侵犯性。〔12〕参见张明楷：《刑法学》（第5 版），法律出版社2016 年版，第88 页。采用法益侵犯性的表述，更具有规范性和指导意义。换成“法益侵犯性”概念进行分析，犯罪的本质是法益侵犯（包括法益侵害或者威胁），刑法分则根据所保护的法益分为十大类罪名，每个罪名都有其保护的具体法益。那么，行为是否成立犯罪，只要考察是否侵犯了刑法规定的保护法益即可。在此类案件中，被监护人的生命、重大健康法益被侵害，具有严重的法益侵害性，当然符合犯罪的本质特征。

2.符合过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪的犯罪构成。定罪遵循三段论推理过程。在判断犯罪构成符合性时，应当以法定的犯罪构成为大前提，以具体的事实为小前提。这样的推理过程限制了司法权力，有利于得出妥当结论。就以上两罪而言，行为是致人死亡或者重伤的行为，侵犯的是生命、健康法益，主观上都是过失，主体都是已满16 周岁的一般人且无身份限制。以大悦城案件为例，身高1.75 米的王某抱两个孩子，身体的重心上移、不稳，站在四层1.3 米高的围栏旁，外侧是直通负一层的天井，考虑到三、五岁孩子打闹嬉戏是天性，由此，王某抱孩子站在围栏旁的行为，客观上具有致孩子坠楼而侵害生命的危险性，并且与两个孩子坠亡的结果之间具有刑法上的因果关系。根据生活常识，王某能够认识到存在安全隐患，应该有意识地抱紧孩子远离围栏或者将孩子放下，以保护其生命安全，避免发生不幸。但是，他并没有尽到注意义务，未采取有效的防范措施，以致发生了孩子坠亡的后果。因此，王某主观上至少有刑法上疏忽大意的过失。如果片段地观察王某抱着第二个孩子时，去拉拽先坠楼的第一个孩子，似乎属于紧急情况下的应激行为，对于第二个孩子坠楼难以评价为犯罪行为。但是，对王某抱两个孩子站在围栏旁的行为作整体考察的话，应该说行为整体对两个孩子都有危险性，具备了刑事不法，而且王某主观上对行为整体存在过失。因此，王某导致第二个孩子坠楼的行为也应评价为犯罪行为。综上分析，本案符合过失致人死亡罪的犯罪构成。王某监护失职致孩子死亡属于具备罪责的行为，而不是意外事件。

3.具有追究刑事责任的必要性。假如在大悦城案件中，王某抱的是别人的孩子，或者抱孩子的人是邻居、朋友，没人会否认行为人具有过失罪责。反对观点意味着只要监护人不是故意造成伤亡结果，就可以不承担刑事责任，这显然令人无法接受。不论是家庭以外的人还是家庭成员或者家庭哪个成员，他们的生命都应得到平等尊重和刑法保护。孩子是独立的生命个体（人格体），不是父母的附属品或者“财产”，〔13〕参见止凡：《对监护失职的家长更该谴责》，载《北京青年报》2017 年3 月2 日，第A2 版。他们具有独立、平等的人格权利。被监护人是生存能力上的弱者，我国宪法和法律向来对妇女、老人和儿童给予特别保护。刑法是善良和公正的艺术，对严重侵害他人生命健康权益的行为，不管由何人实施，不论是出于刑法上的故意还是过失，刑法都不能坐视不管。对监护失职致伤亡的案件，刑法必须“零容忍”，及时“亮剑”，追究行为人刑事责任。否则，不足以预防此类行为发生。

一般的社会观念上，此类案件中行为人遭遇丧亲之痛超过了法律惩罚，他会自责、愧疚、悔恨，可能还承受亲属责难和舆论谴责，这些后果可谓是对他的“惩罚”。但是，情感、道德和舆论层面的非难不能代替法律非难，行为人不是在承担法律责任，这些后果在性质上迥异于刑事制裁。刑事制裁是犯罪法律后果的司法体现，表明国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，具有法定性、平等性、一身专属性等特征。针对重大人身和生命法益的侵害行为，情感、道德和舆论的“惩罚”是不够的。有必要经过司法程序，由国家进行法律评价和谴责，追究法律责任。刑法是公法，具有强制性，当监护失职造成严重法益侵害结果时，纵然行为人值得同情，其他亲属不忍心刑法介入，也不能免除行为人的刑事责任，而只能作为量刑情节予以考虑。

4.发挥教育警示作用，实现对监护失职犯罪的预防目的。例如家庭中有多个被监护人的，监护失职致其中一人伤亡时，不能排除今后对其他人会有监护失职的可能性。有的监护人并不深思监护失职之已过，而是热衷于追究第三者（商场、娱乐场、肇事司机等）的法律责任，就更有必要令监护人承担刑事责任，进而督促其反省罪责。另外，现代社会生活的风险无处不在，对监护提出了更高要求。追究监护失职致伤亡的刑事责任，可以促使人们提高安全意识，起到明显的一般预防效果。当前不少监护人存在心智不成熟、责任和安全意识淡薄等不足，“通过处罚少数极端案件中的父母树立典型，唤醒民众的责任意识和安全观念，实现刑法的一般预防目的和警示作用”。〔14〕曹玉琪：《监护人失职行为的刑法探讨》，载《安徽警官职业学院学报》2017 年第4 期，第43 页。通过一般预防进而减少监护失职伤亡，也正是刑法追求的社会效果。追究监护失职致伤亡的刑事责任，能够向社会传达现代人权、家庭和法治观念。例如，生命应被平等尊重，孩子具有独立人格，家庭不是法外之地，监护职责重大，监护失职应承担法律责任等，从而教育、警示人们切实履行好监护职责。

5.本国实务和域外法制启示。因监护行为不当，过失导致被监护人伤亡而被追究刑事责任，在我国不乏其例。〔15〕参见“李某某过失致人死亡罪案”，北京市海淀区人民法院（2014）海少刑初字第77 号刑事判决书。发达国家和地区的立法和实践显示，家庭成员无论是故意侵害还是监护失职，都应承担刑事责任。在澳大利亚的维多利亚州，父母将孩子单独留在车内，即使没有造成后果，也可能面临2 214 至3 690 澳元罚款和3 至6 个月监禁；监护不力导致孩子死亡，视情节判定父母构成“谋杀罪”或者“过失杀人罪”。美国在19 世纪70 年代颁布《儿童虐待与疏忽报告法》，对于伤害导致儿童死亡的情形，家长可能面临10 年徒刑乃至终身监禁。〔16〕参见高艳东：《家长监护不力，法律不该缺席》，载《环球时报》2018 年8 月11 日，第7 版。我国香港《侵害人身罪条例》第212 章第27 条“对所看管儿童或少年人虐待或忽略”规定：“任何超过16 岁而对不足该年岁的任何儿童或少年人负有管养、看管或照顾责任的人，……导致、促致该儿童或少年人受袭击、虐待、忽略、抛弃或遗弃，其方式可能导致该儿童或少年人受到不必要的苦楚或健康损害，即属犯可循公诉程序审讯的罪行。”

三、对监护失职致伤亡不追究刑事责任的批驳

（一）家庭关系和亲属身份不能成为重大人身侵害的刑事责任豁免事由

亲属身份影响某些犯罪的定罪和量刑，这在中外刑法理论和实务中具有共通性。亲属身份影响罪刑的犯罪类型，主要是人身罪、财产罪和妨害司法罪。〔17〕参见张开骏：《论亲属身份作为一种出罪事由》，载钱叶六主编：《出罪事由的理论与实践》，法律出版社2019 年版，第311-313 页。我国《刑法》中没有亲属身份影响罪刑的相关规定，但是司法解释有多处规定。〔18〕其一，关于人身罪。2013年10月23日“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条。其二，关于财产罪。2013 年4 月2 日“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8 条；2006 年1 月11 日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条第3 款；2013 年4 月23 日“两高”《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6 条；2011 年3 月1 日“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条；2005 年6 月8 日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7 条。其三，关于妨害司法罪。2015 年5 月29 日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条。各国和地区刑法在亲属犯不同类型犯罪的宽严趋向上的态度基本相同，即亲属犯人身罪的从严处罚，亲属犯财产罪和妨害司法罪的从宽处罚（从轻、减轻处罚或者不作犯罪处理）。就亲属犯人身罪来说，我国司法解释仅原则性规定“从严惩处”，对从严幅度没有明确。域外刑法明确规定了从重处罚或者加重处罚的幅度，有的还规定了加重构成要件或者独立成罪，这些立法体现了对亲属犯人身罪的严惩态度。就本人掌握的资料来看，没有哪个现代国家刑法规定亲属故意犯人身罪，可以从宽处罚或者免除刑事责任。因为，与一般人犯罪相比较，亲属故意犯人身罪的违法性相同，但更值得谴责，而且亲属的犯罪机会多、难以防范且不易被发现，刑事政策上有必要从严处罚。当然，刑法对待亲属故意犯人身罪，是否可以加重处罚或者独立成罪，可以再研究。〔19〕参见［日］西田典之：《日本刑法各论》（第6 版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013 年版，第16 页；林山田：《刑法各罪论》上册（修订5 版），北京大学出版社2012 年版，第39 页；黄源盛：《传统与当代之间的伦常条款——以“杀尊亲属罪”为例》，载《华东政法大学学报》2010 年第4 期。但可以明确的是，不宜因为家庭关系和亲属身份，而对亲属故意犯人身罪从宽处罚，更不能免除刑事责任。同样，也没有刑事立法和文献资料显示，将亲属排除在过失犯人身罪的行为主体之外，或者将亲属过失犯人身罪免除刑事责任。我国司法实践中，就有儿子倒车时将父亲轧死，而被判处交通肇事罪的案例。〔20〕参见“陈瑞标交通肇事罪案”，广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604 刑初1180 号刑事判决书。反对追究监护失职致伤亡刑事责任的观点，将亲属身份作为侵害生命、重大健康法益的刑事责任豁免事由，有违社会发展、时代潮流和国际趋势，是不妥当的。

反对观点为不追究监护失职致伤亡刑事责任进行辩护，喊出“法律（刑法）不介入家庭”的口号。该口号抽象，不具有普遍意义，明显背离刑法的相关规定。任何人的生命，除非被判处死刑或者被正当防卫致死等特殊情形，其他人不能加以剥夺或者致其死亡。即使在家庭关系中，也如同此理。有的罪名专门或者主要针对家庭成员设置，例如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和遗弃罪。很多罪行也不排斥家庭成员可以实施，家庭暴力犯罪就是亲属侵害人身法益的罪行，2015 年3 月2 日“两高”、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》就是刑法介入家庭暴力犯罪的指导性司法文件。综上，将家庭领域和亲属犯罪排除在刑法适用之外，与国家行使刑罚权的制度相冲突，与刑法规定与司法实践相矛盾。它会导致封建式家长专制，与独立平等的法治观念龃龉。

（二）追究刑事责任与刑法的谦抑性和人权保障机能不冲突

刑法应具有谦抑性及具有人权保障机能，该基本理念似乎变成了有些人每每用来反对刑法立法和适用的“灵丹妙药”。为此，唯有明辨谦抑性和人权保障的涵义，厘清相关范畴的关系，才能准确地用以指导刑法立法和司法，坚定学说立场。

1.刑法的谦抑性由不完整性和补充性的性质所决定。众所周知，刑法的处罚范围具有不完整性，虽然刑法保护的法益范围相当广泛，但只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。〔21〕同前注〔12〕，张明楷书，第20 页。刑法也具有部门法律的补充性的性质。因为，“刑法有如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”（耶林）。〔22〕林山田：《刑法通论》上册（增订10 版），北京大学出版社2012 年版，第24 页。所以，当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。刑法目的是保护法益，同时应保持谦抑性，因此，刑法应采取谦抑的法益保护原则。谦抑思想在刑事立法上的体现是：一方面，对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法必须将其规定为犯罪，尽可能地保护法益；另一方面，只能将侵犯法益的行为规定为犯罪。〔23〕同前注〔12〕，张明楷书，第64 页。理论上有种主张，刑法谦抑性体现在刑事立法上，刑事司法不存在谦抑性的问题。本文认为，即使谦抑思想在刑事司法上有一席之地，其应用范围也很有限。主要表现为在刑法规定范围内允许法官自由裁量时，尽量作有利于被告人的裁量。

2.刑法的机能包括法益保护机能与人权保障机能，前者指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能；后者指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。刑罚的适用，与保护法益成正比，与人权保障成反比。〔24〕同上注，第22 页。为了既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，刑法必须在两种机能之间进行协调。本文认为：（1）刑法立法中，在决定是否将某行为增设入罪时，关键标准是该行为是否达到了严重的法益侵犯性，如果是，则应该入罪以保护法益；为了兼顾人权保障，便于司法适用，可以考虑限制构成要件的范围和设置较低的法定刑。此时，立法者不能漠视法益侵害而作出罪处理。（2）刑事司法中，在决定是否对行为定罪时，关键的审查标准是行为是否符合刑法规定，如果是，则应该定罪，即在罪刑法定的限度内尽量发挥法益保护机能，此时法益保护机能优先；如果不是，则坚决不能定罪，即不能超出罪刑法定的限度去追求法益保护机能，此时人权保障机能优先。

在监护失职致伤亡案件中，被监护人遭受重伤或者死亡，不是没有被害人的犯罪；使生命、重大健康法益被侵害的行为，不属于单纯违反伦理的行为；监护人当然无权处分被监护人的生命和健康。因此，此类案件不存在刑法立法谦抑性的理由。在刑法司法上，由于刑法规定了过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，行为主体和对象都没有家庭关系和亲属身份的限制，监护失职致伤亡的行为符合两罪的刑法规定。综上，应该追究此类案件的刑事责任，以发挥刑法对生命、健康法益的保护机能，而不能以人权保障机能为理由免除刑事责任。在此前提下，可以谦抑思想为指导，根据案件情节（初犯偶犯、悔罪、亲属请求从宽处罚、特殊预防必要性小等），对监护人判处缓刑或者减免刑罚。从而在充分发挥刑法法益保护机能的同时，尽量协调人权保障机能。

（三）追究刑事责任与刑罚有效性原理不冲突

刑事责任的承担形式（犯罪的法律后果）分为刑罚与非刑罚两大类。非刑罚的法律后果，即刑罚之外的法律后果，包括单纯宣告有罪、非刑罚处罚和保安处分。因此，追究刑事责任未必一定要施加刑罚，反之不施加刑罚也不能否定应该追究刑事责任。

1.反对观点认为监护是出于“爱和教育”，而不是刑罚威慑，因此追究刑事责任是无效的。〔25〕参见王强军：《警惕肃杀的刑法介入家庭教育》，http://www.build.net/falvboke/674397.html，2019 年10 月3 日访问。首先，该观点对刑事责任的对象和目的存在误解。追究监护失职致伤亡的刑事责任，并非以刑罚威慑监护人去“爱和教育”，而是惩罚和威慑监护失职的法益侵害行为。其次，通过追究刑事责任去惩罚和威慑监护失职行为，确实存在必要。监护人对被监护人充满爱并提供教育，固然是人之本性和家庭常态，但这并不能说明现实中人们都切实履行了监护职责。由于家庭背景、人的个性和社会环境不同，履行监护职责有差异。现实生活中确实有不少监护失职致伤亡案件发生。以“爱和教育”之名排斥刑法适用，偏离了问题的焦点，是以“丰满的”理想掩盖“骨感的乃至残酷的”现实，脱离了社会生活实际。所以，追究刑事责任并非是无效的。

2.反对观点认为此类案件不具有普遍性和高发性，刑法不应惩罚此类行为，〔26〕同上注。否则会造成刑罚过剩和司法资源浪费。但是，首先，根据全国政协委员李铀等2017 年联名向全国政协十二届五次会议提交的议案《关于未成年人监护失职（疏忽）行为“入刑”的建议》（下称《“入刑”建议》），我国儿童伤亡人数每年近千万，其中重伤及残疾超过100 万，死亡达10 万，平均每天死亡270 多名儿童。这些伤亡事件大多数与监护失职直接相关。加上本文第一部分引用的数据，足以说明监护失职致伤亡的案件不少见。其次，刑事追究侵害生命、重大健康法益的行为，不应该存在刑罚过剩、浪费司法资源的遁词。国际社会确立了儿童最大利益原则。有学者直言，“救人一命胜造七级浮屠”，处罚十个、一百个“马大哈”父母，只要能挽救一个儿童的生命，也是值得的。〔27〕参见王刚：《刑法“亮剑”马大哈父母的理据、限度和路径》，http://www.cnfazhi.net/fzjt/2017/0307/62139.html，2017 年3 月7 日访问。退一步来说，行为即使不常见，只要法益侵犯达到了刑事可罚的程度，并且刑法规定了可适用罪名，那就应该追责。

（四）追究刑事责任不会造成严重社会后果，消极影响小于监护失职所致损害

1.反对观点认为监护人本身是被害人，追究刑事责任是对他的二次伤害。〔28〕参见马进彪：《不应过度指责这位家长》，载《北京青年报》2017 年3 月2 日，第A2 版。但是，从刑法的角度看，此类案件中的监护人是侵害人，而不是被害人。因为，刑法中的被害人指的是不法行为在规范保护目的范围内法益遭到侵害的人，此类案件中是遭受生命、健康法益侵害的被监护人。伤亡结果在刑法上可归责于监护失职行为，故监护人是侵害人。由于家庭关系的缘故，伤亡结果对监护人来说确实是莫大伤害，但这属于亲情伦理和社会评价意义上的伤害，而非刑法意义上的法益侵害，不能以此来否定监护人的侵害人地位。否则，亲属犯罪案件中便无法区分刑事侵害人与被害人。反对观点还认为，被监护人伤亡已使家庭破碎，如果让监护人陷于牢狱，则家庭更加支离破碎，是以法律之名行残忍之事。本文认为，追究监护人刑事责任不等于要判处严厉的刑罚，完全可以根据案情在量刑时从宽处刑、适用缓刑乃至免除刑罚，这就尽量照顾了家属的愿望，减轻了对家庭的影响。

2.反对观点认为追究刑事责任会让监护人的愧疚感变为负罪感，或许走上自杀道路。本文认为，犯罪是对刑法规范的否定，刑罚则是对（犯罪）否定的否定。实施了犯罪行为，理所应当承担刑事责任。监护人有愧疚感和自然法上的负罪感，是人之常情，却不是刑法之过。假如他有实定法上的负罪感，由于他本就触犯了刑法，故也是当然之理。对监护人追究刑事责任，恰好可以令其赎罪。至于他会不会自杀，完全是个人问题，与应否承担刑事责任没有关系，也缺乏必然联系。在刑事司法中，绝对不会因为被告人可能自杀，就放弃追究刑事责任。追究刑事责任可以适当、却不应过度考虑对被告人造成的消极影响。诚然，对初犯、偶犯、未成年犯等，法院在综合考虑案情后从轻处罚、适用缓刑等，实属正常。但是，对一般的犯罪人，因为刑法对其否定评价和谴责会对其带来所谓的“不利”，而不追究刑事责任，这种思考脱逸了法治轨道。

3.反对观点认为祖辈照管孙辈是我国的普遍现象，追究刑事责任会对该局面产生消极影响。本文认为，这不应属于此类案件司法所考虑的因素。祖辈照管孙辈是基于亲情和双职工家庭的实际，而不是他们权衡法律责任的结果，因此，追究监护失职法律责任不会影响祖辈照管孙辈的实态。况且，既然承担了监护职责，为了被监护人的人身安全和健康成长，就必须切实履行起责任。

4.反对观点认为刑法介入会造成行政管理弱化，忽视家庭和学校教育及教学游乐场所规则等方面的建设。〔29〕同前注〔25〕，王强军文。本文认为，以上观点缺乏依据，也是不必要的顾虑。针对犯罪行为追究刑事责任，与完善刑事和社会政策相辅相成、并行不悖。例如，刑法规定了危险驾驶罪，丝毫没有弱化交通安全执法。刑法中有专门针对家庭成员犯罪的虐待罪，没人会认为这弱化了预防虐待的家庭和社会政策。相反，由于刑法“保障法”的存在，会保障行政管理措施落实，促使有关部门更加重视权益保护，完善相关的制度、政策和管理。

（五）追究刑事责任与现代法治观念和国情民意不冲突

1.反对观点认为追究刑事责任不符合我国传统思想文化和国情。本文认为，这种说辞毫无说服力。如果说传统思想文化是维护宗法制度和家（族）长权威、亲亲尊尊、“三纲五常”、尊卑有序，于是子女犯上罪加一等，尊亲属杀伤子女从宽处罚乃至无罪，那么，这显然不符合现代文明和法治精神。监护失职致伤亡很少被追究刑事责任，有监护实际、亲情伦理、公众心理等方面原因，根本在于传统中国的人权观念弱。然而，随着经济发展、社会进步和人权法治等观念的勃兴，国情也日新月异，这就要求人们以发展眼光看问题。危险驾驶罪立法之时，社会上曾经鼓吹酒文化是国情，然而实践证明该罪的社会效果很好。当今中国立法、司法取向的关键不是如何适应传统国情，而是正在变化的国情及人们向往和奋斗的现代化中国，需要怎样配套的监护制度、刑事法制及其思维观念予以保障和推进。

2.反对观点认为追究刑事责任是“注重法理而忽视情理”，是法律教条主义，不近人情。但是网络调查显示，追究刑事责任得到大多数人支持，说明这符合情理和具有民意基础。例如，网易新闻网的民调问题是：“马大哈”父母该负刑责吗？有“支持”和“反对”两个选项，投票起止时间2017 年3 月5日至4 月4 日。投票结果是，支持7 988 票，占71.8%；反对3 137 票，占28.2%。〔30〕参见《“马大哈”父母该负刑责吗？》，http://vote.news.163.com/vote2/showVote.do?voteId=59357#result，2020 年1 月8 日访问。再如，北京时间网的民调问题是“您认为当事父亲应该承担刑事责任吗？”共三个选项。选择“应该”的有3 793 票，占59.16%；选择“不应该”的有2 039 票，占31.8%；选择“不清楚”的有579 票，占9.03%。〔31〕参见《天津两幼童坠亡，家长该负刑责吗？》，http://item.btime.com/35frtrogdd88un9u746k5iod9nh，2019 年11 月8 日访问。这两组调查数据再明显不过地驳斥了反对观点。从抽象层面上说，尽管法律不拒斥亲情伦理，但情理考量有其限度。不能盲目地将情理与法理混同，甚至以情理代替法理。须知，“法不容情”是法律的品格之一。“对家长不追责，就是对孩子的不负责”，〔32〕张枫逸：《家长不担责，就是对孩子不负责》，载《大河报》2015 年7 月31 日，第A6 版。“法外开恩”会弱化监护责任和安全意识；相反，追究刑事责任会督促履行监护职责，是对被监护人更好的保护。

四、监护失职致伤亡的刑法适用界限

我国《民法典》第34 条第3 款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”这说明监护失职要承担民事责任，也提醒不能以监护失职为理由直接入罪，否则就可能混淆民事责任与刑事责任，以刑事制裁代替民事处罚。追究监护失职的刑事责任，需要明确刑法适用界限，考察监护失职的具体案情。

（一）监护失职过失刑事责任的一般条件

追究监护失职的过失刑事责任，需要满足犯罪成立条件。实行行为、法益侵害结果、刑法上的因果关系、行为主体、刑法上的过失等认定非常重要。

1.实行行为上，监护失职的行为要具有致被监护人重伤或者死亡的现实危险性。行为方式主要表现为不作为，即没有履行监护职责。例如，被监护人从事危险活动、进入危险区域或者接触危险物品时，监护人疏忽了监管保护。也可能表现为作为形式，即监护过程中没有妥当地履行职责。例如，带领被监护人闯红灯，导致被监护人被撞伤亡的。

2.危害结果上，限于造成被监护人重伤或者死亡的实害结果。造成其他较轻的危害结果的，在现行刑法上不应追究刑事责任。因为根据刑法的一般原理，刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外。追究过失犯罪的刑事责任，必须造成一定程度的危害后果。在我国现行刑法中，侵犯个人法益的犯罪行为，追究过失刑事责任仅限于造成他人重伤或者死亡的情形。其刑法适用的规范依据是过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

3.监护失职行为与被监护人遭受伤亡结果之间要具有刑法上的因果关系。现实生活中，被监护人伤亡结果往往是自身从事危险活动、进入危险区域或者接触危险物品等直接造成的。例如，小悦悦案件中王悦跑到路口被车撞身亡，大悦城案件中两个孩子在父亲怀中打闹而坠楼身亡。但是，考虑到监护人的监护职责、监护能力及被监护人的行为能力、面临的人身危险等因素，应当认为被监护人的人身安全依赖监护。当监护失职行为根据生活经验的一般法则，“很可能会”或“通常会”导致被监护人遭受伤亡结果的，那么就符合了相当性刑法因果关系，应将伤亡结果归责于监护失职行为。

4.行为主体上，监护失职刑事责任主体是负有监护职责的人。在被害人拥有数个民法上监护人的情况下，刑事责任主体只限于刑法上有能力履行监护责任、违反了以上具体结果预见义务、存在刑法上过失的一方。当然，在具体案件中完全可能存在数个监护人符合以上条件。例如，两个监护人均在现场，但都只顾玩手机，完全不顾被监护人，被监护人从事了危险活动而遭受伤亡的。

由过失犯中危险分配法理可以得出启示，在有的场合当一般性或者特定的监护责任转移给其他人的时候，虽为民法上的法定监护人身份，但事实上由其他人承担实质的监护职责时，监护失职致伤亡的，要否定法定监护人的过失罪责，而由相应的其他人承担刑事责任。例如，（1）被监护人在参加游泳培训班的游泳练习时，安全责任转移给培训老师及游泳馆救生人员，这是基于他们业务能力上的优越性、游泳场馆上的支配性以及他们和客户订立的游泳培训合同。如果被监护人此时溺亡的，即使法定监护人在场玩手机而疏于看管，也不存在过失责任，不承担刑事责任，而应由培训老师和救生人员承担刑事责任。（2）农民工进城务工是当前的一个普遍现象，此时留守儿童的监护职责实际上转移给祖辈。如果祖辈没有尽到监督保护责任，导致留守儿童伤亡的，由于进城务工者客观上不能履行监护职责，无法履行具体结果回避义务，主观上也不能预见到具体危害结果，因此，应否定进城务工者监护失职的刑事责任，而是由祖辈承担刑事责任。

5.主观责任上，要具有刑法上的过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。亦即，对不妥当履行监护职责可能发生的被监护人的某种具体危害结果，应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致该危害结果发生的责任心理。在监护失职犯罪的成立条件中，过失认定是重点和难点。（1）根据过失犯理论，监护失职成立犯罪过失中的结果预见义务，应是具有“一定高度的”“具体的”结果预见可能性，而不是抽象的结果预见可能性。不能将监护失职的民事过错直接认定为刑法上的过失。（2）刑法上以违反注意义务的程度为标准，将过失分为重过失与轻过失。重过失是指违反注意义务的程度严重的情况。〔33〕参见［日］西田典之：《日本刑法总论》（第2 版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013 年版，第249 页。鉴于日常生活中风险无处不在，难以要求监护人对被监护人的日常行为举止严防死守，是否切实履行了监护责任的判断在客观上存在一定难度，因此，为了防止监护失职的犯罪圈过大，合理追究监护失职的刑事责任，本文主张将其过失责任限定为重过失。以此为指导，在以下设例情形中：被监护人表现出感冒、发烧症状，监护人采取了日常护理（照顾服用常备感冒药、敷冰贴降温处理等），而未意识到疾病的重大危险性，以致延误了治疗最佳时间，被监护人病变导致伤亡的，鉴于只有医学专业人员才能准确诊断疾病，监护人已施加一定程度注意并给予相对合理照顾，那么即使监护人存在过失责任，也属于轻过失，此时不宜追究监护失职刑事责任。与上相对，不需要专业知识的监护失职的结果预见可能性较大，容易被认定为重过失。

关于监护失职犯罪过失的具体判断因素，可以从监护人、被监护人和活动风险等方面考察。大致包括：监护人的监护能力、是否在场、被监护人的行为能力（年龄和精神状况等）、伤亡程度、危险源大小、监护难度等。一般来说，监护能力越强，监护人越临近事发现场，被监护人的行为能力越不健全（越趋向老幼或者精神状况越不正常），伤亡程度越高，危险源越大，越有条件实施监护行为的，那么，造成伤亡结果时，监护人被认定为过失责任的可能性就越大。当然，以上因素需要综合考虑，单纯某一个因素的有无，并不能直接导致过失责任的成否。例如，被监护人从事其年龄和精神状况允许的活动，监护人在场且适当履行了监护义务，即使造成了伤亡结果，也不成立过失责任；相反，被监护人的行为能力不健全，独处会面临较大安全隐患，监护人不妥善安置，导致被监护人伤亡的，很有可能存在过失责任。总之，监护失职行为的过失责任的成立，以被监护人从事活动、出入场所、接触物品或者处于某种状态时，存在安全隐患、面临人身危险，监护人有必要谨慎监护为前提。这一点决定了犯罪过失要求的监护人是否应当预见自己监护不力会导致伤亡结果。

（二）监护失职过失刑事责任的具体判断

1.可以认定过失责任的情形。以监护儿童〔34〕刑法中有猥亵儿童罪、拐卖妇女、儿童罪、拐骗儿童罪等规定，通说认为儿童是指不满14 周岁的人。本文参照该儿童概念加以论述。情形举例说明。

第一，休闲、娱乐、运动、购物、旅游等场所或者在特定物品上，设置了警示标志，但监护人不顾警示、疏于监护，导致被监护人伤亡的，可以认定具有过失责任。例如：（1）儿童在公园里玩耍其年龄不允许的娱乐、运动设施，监护人不予制止的；（2）儿童登山时在陡峭山路上跑动或者涉足禁入区域，监护人不予制止的；（3）商场的天井围栏上粘贴了禁止攀爬的警示标志，监护人对儿童攀爬不予制止的；（4）监护人对儿童独自乘用自动扶梯不予监督保护的；（5）儿童在火车卧铺车厢的扶梯上下攀爬玩耍，列车员向监护人发出了警示，但监护人不予制止的；（6）玩具上警示几岁以下的儿童不宜使用，但监护人让不满年龄的儿童玩耍的。

第二，出入危险区域、场所或者潜藏危险的特定空间，即使没有设置警示标志，监护人也应该并且能够认识到危险，但监护人不加注意或者已注意但疏于防范，致被监护人伤亡的，可以认定具有过失责任。例如：（1）儿童在靠近马路、河边或沙滩等危险环境中，散步、过马路或戏水时，监护人应保持足够警惕，如果疏于看管，儿童被车撞或者溺水伤亡的，可以追究监护失职的刑事责任；（2）监护人将儿童锁在轿车内，忘记开车窗和空调，导致其闷热伤亡的，可以追究监护失职的刑事责任（如果故意不开车窗和空调，则成立故意杀人罪）。

第三，家中存在不少安全隐患，监护人将儿童独自留在家中，不采取有力的防范措施，造成被监护人伤亡的，可以认定存在过失责任。例如：（1）独自在家的儿童攀爬窗户坠楼伤亡的；（2）玩弄家中利器、电器、火源或开水等致伤亡的；（3）被家中饲养的猛禽猛兽撕咬致伤亡的；（4）将儿童反锁家中，监护人外出会友、购物或者打麻将等，长时间不归导致儿童饿死的，可以追究监护失职的刑事责任（如果是故意，则根据情况成立遗弃罪或故意杀人罪〔35〕例如2013 年南京“饿死女童案”，乐燕将两个女儿（1 岁和2 岁多）锁在家中，仅留少量食物和饮水，离家长达一个多月，沉溺于吸毒和上网等，导致两女饿死。南京市中级人民法院判决乐燕成立故意杀人罪。参见陈迪晨、陈婧：《江宁饿死女童案昨当庭宣判》，载《扬子晚报》2013 年9 月19 日，第A3 版。）。

2.不具有过失责任的情形。例如：（1）初中阶段的儿童由于接受了中学教育，也具备相应的生活常识，如果过马路发生伤亡的，即使监护人当时在场，也不应认定具有监护失职的过失责任；（2）儿童在正常光线下的平地上跑步，不小心摔成重伤的，即便其年龄小，监护人在场，由于这是身体活动的通常表现，符合儿童的天性，防不胜防，故不能认定监护人具有过失责任。

（三）监护失职过失犯罪与故意犯罪的界分

如本文第一部分所述，广义的监护失职包括过失犯罪与故意犯罪两种。需要考察案情并结合刑法规定和不作为犯等理论，加以准确定性。

1.监护人明知他人侵害被监护人，有能力制止他人却不制止的，广义上是不履行监护职责，但责任内容属于刑法上的故意，而不是过失。此时，监护人可以认定为故意的不作为犯。例如：（1）监护人明知他人伤害被监护人，有能力制止却不制止的，成立不作为的故意伤害罪；（2）监护人明知他人强奸被监护人，有能力制止却不制止的，成立不作为的强奸罪。

2.监护人明知被监护人侵害他人，有能力制止却不制止的，广义上也是不履行监护职责，责任为故意。此时被监护人是侵害人，而不是被害人。当监护人符合不作为犯的成立条件时，应根据被监护人所犯罪行承担相应的刑事责任。例如，监护人带着被监护人在小区或公园里玩耍，明知被监护人殴打他人而不制止，致他人被打成轻伤以上结果的，监护人成立故意伤害罪。

3.监护人故意不履行监护职责，且对不监护导致被监护人的危害结果持希望或者放任态度的，可以成立故意的单独正犯，以相应的罪名定罪处罚。例如，监护人带着被监护人去河边散步，在被监护人落水而存在生命危险时，故意不救助的，成立不作为的故意杀人罪。

4.通常情况下，出于故意而不履行或不正确履行监护职责，构成对被监护人虐待的，成立《刑法》第260 条之一的虐待被监护人罪；构成遗弃的，成立《刑法》第261 条遗弃罪。

五、代结语：针对监护失职犯罪立法建议的评析

鉴于监护失职造成严重危害后果的应当被追究刑事责任，于是涌现出增设监护失职罪名的立法建议，但是罪名和成立条件有所不同。有的建议增设监护人失责罪〔36〕参见李军：《应加大监护不力的处罚力度》，载《上海法治报》2014 年3 月3 日，第B5 版。、儿童监护失职罪〔37〕同前注〔6〕，陈伟、熊波文。、疏忽照顾儿童罪〔38〕参见许辉：《设疏忽照顾儿童罪需严格入罪标准》，载《人民法院报》2018 年8 月1 日，第2 版。，对监护失职致使被监护人（儿童）重伤、死亡的追究刑事责任。然而，这种情形在刑法解释论上可以解决，即认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，故增设新罪名的实际意义不大。也有人提出增设儿童监护疏忽罪，对象限于儿童，结果限于重伤或死亡，主张行为方式是不作为，责任要求是重大过失。〔39〕参见李舒俊：《监护疏忽入刑的正当性考量与路径探析》，载《青少年犯罪问题》2017 年第5 期。该建议将新罪设立为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的特别罪名，在犯罪成立条件上作了诸多限制。它在严格控制犯罪圈方面具有可取之处，例如重伤或死亡的结果、重大过失。但是，将对象限定为儿童，无疑忽视了本文第一部分提到的其他种类监护情形，存在挂一漏万的不足。

此外，前述全国政协提案《“入刑”建议》提出增设儿童监护疏忽罪，处罚监护疏忽造成被监护人轻伤、心理障碍或是被他人性侵、重伤的情形；监护疏忽造成被监护人重伤、死亡的，以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪处罚。〔40〕同前注〔3〕，周茂梅文。该建议包括了监护失职直接造成被监护人侵害与导致被监护人被他人侵害两种情况，且放宽了监护失职直接造成侵害的结果范围。它旨在扩大监护失职的犯罪圈，弥补现行刑法中过失罪名的适用不足。针对该建议，本文认为，完善监护失职犯罪的立法，适当扩大监护失职的犯罪圈，尽管符合现代社会的法治理念，在发达国家或地区处在进行时和部分实现状态，在我国长远来看是可取的思考方向，但是，考虑当下国情和监护失职犯罪的特殊性，需要慎重对待监护失职专门罪名立法。首先，我国正处在城镇化和现代化的快速进程中，城乡二元体制尚未打破，留守儿童、留守老人的现象较为普遍，监护失职存在不容忽视的社会成因。由此在刑事政策层面上，专门罪名立法严惩监护失职犯罪未必适宜。其次，监护失职犯罪具有特殊性。监护失职直接造成被监护人侵害的案件主要发生在家庭成员之间，有别于发生在社会领域的一般人之间的案件。例如，罪行影响范围小，容易被谅解，被害人乃至社会的惩罚动机较小，侵害和被害关系容易恢复，特殊预防必要性小，等等。而且，该类犯罪是在没有妥当履行监护职责的过程中发生的，监护失职认定过失责任在实体和程序法上存在一定难度。因此，划定监护失职犯罪圈应保持谨慎，入罪范围应加克制。然而，上述建议罪名的成立条件中包括了造成被监护人轻伤或心理障碍及被他人性侵、重伤的情形，甚至有观点将被监护人遭受拐卖或者走上卖淫、吸毒等违法道路的结果也包括进来，这些都存在刑法打击面过宽的弊端。况且，我国刑法中没有以心理障碍作为成立条件的罪名先例；被监护人走上卖淫、吸毒等违法道路有自己选择成分，与监护失职的因果关系较弱。针对造成以上较轻结果和间接后果的监护失职行为，宜将着力点放在有关监护的民事法律责任及社会政策上，暂不宜在立法上予以犯罪化。