《民法典》实质担保观的规则适用与冲突化解

谢鸿飞

一、问题及其意义

（一）两种担保观的对峙

近代以来，担保创新基本上是由商人推动的，其目的是扩展债务人的融资担保手段和方式，以促成交易。担保类型不可能在保证领域拓展，而只能尽量扩大动产担保和权利担保，各国和地区为回应这种现实需求，形成了两种担保观念。

一是形式担保观。其核心是在担保物权领域贯彻物权法定原则，担保物权仅限于债权人在他人财产的交换价值上设定限定物权，且当事人只能选择法定的担保类型。担保类型不同，担保物、担保物权的公示方式甚至权利的实现方式都存在差异。法律以外的担保类型，如以所有权和股权等权利本身设定的担保，即使交易功能全然在于担保，也被视为非典型担保或其他交易方式，其担保权效力的有无和强度取决于司法政策对法定主义的坚持程度和对商业习惯的认同程度。在所有权保留和融资租赁中，卖方或出租人对标的物享有的是所有权。

二是实质担保观。实质担保观并不拘泥于担保类型与担保内容的法定主义，而是以交易的经济功能为标准认定担保，无论交易名称如何或债权人的名义权利如何，只要其目的在于获得对担保物交换价值的优先受偿权，即都构成担保。〔1〕参见谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，载《法学家》2019 年第1 期，第38-39 页。凡具有财产价值的动产和权利均可设定担保，但为避免损害担保人的其他债权人，担保权应在公示（特定情形尚需通知在先的债权人）后才能获得对抗第三人的优先效力，公示手段以财产的物理属性为基础，且公示方式较为多元（如登记、占有和控制）；当事人选择登记或占有作为公示手段的空间较大。意定担保物权不再区分抵押权和质押权，各种标的物和基于不同公示手段设定的有效担保均产生统一的担保权益。所有权保留的卖方和融资租赁中的债权人对标的物的权利并非所有权，而是担保权益。

传统民法典均采形式担保观。《美国统一商法典》第九编第一次全面以统一的“担保权益”为基础奠定了实质担保观，确立了单一的担保交易模式，2001 年的修订进一步强化了这种观念。其第9-101 条的官方评论指出，第九编的目的是为种类繁多的担保融资交易设定简单、统一的结构，使担保交易成本更低，确定性更强。实质担保观对普通法国家和国际动产担保示范性文件产生了重要影响。英国担保法制改革的一个重点也是鲜明反对担保交易中的形式主义，将登记制度扩大适用于“准担保权益”（quasi-securities）如所有权保留等，在法律适用上统一所有具有担保功能的交易。争议各方还对将应收账款转让纳入担保达成了较大共识，因为它与担保转让难以区分，且应收账款本身亦可纳入浮动担保范围。〔2〕See Gerard McCormack, The Law Commission Consultative Report on Company Security Interests: An Irreverent Riposte, 68 Mod. L. Rev. 300（2005）.甚至德国也有学者高度评价《美国统一商法典》第九编，认为它的体系和逻辑均超越了德国法。〔3〕参见许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011 年第3 期，第51 页注11。

目前，形式担保观虽树大根深，但实质担保观也日渐枝繁叶茂，两者的对峙不仅使法系之间的交流变得困难，也为担保领域中的国际性和区域性的担保示范法设置了重大障碍。如《开普敦公约》即面临对所有权保留和融资租赁中所有权定性的选择难题，因为北美诸国和新西兰等将其定性为担保权益，而其他大多数立法例则将其作为所有权。〔4〕See Roy Goode, Cape Town Convention and Aircraft Protocol-O★cial Commentary, 7（2） Unif. L. Rev. 354 （2002）.在理论上，大陆法系和英美法系内部都存在对各自采取的担保观的批评意见。

在采形式担保观的德国，一直有学者主张所有权保留是一种担保交易，被保留的所有权并非真正所有权，而是一种担保权益。如认为所有权保留存在的根本原因在于，卖方在将货物交由买方占有后，无法再采取质押方式设定对其债权的担保，〔5〕Vgl. Josef Esser, Schuldrecht Band II, Besonderer Teil, 8 Aufl., C. F. Mueller Verlag, 1998, S. 100.按照事物的本质，所有权保留是一种隐蔽的质权，卖方享有的是无占有的质权。〔6〕参见［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006 年版，第666 页。日本也有学者认为卖主保留的“所有权”是一种担保权，其目的是“担保权利转移”，与让与担保相同。〔7〕参见［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000 年版，第280 页。但坚持形式担保观的学者认为，这种学说不仅有违所有权保留的法律文义，而且有悖质权的基本精神，因为卖方无权变卖所有权并就价款优先受偿，且卖方有权解除合同并同时消灭其价金债权和买方的期待权。〔8〕参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004 年版，第304 页。我国学界对所有权保留中所有权的定性也存在争议。持担保物权说的学者认为，该所有权和通常意义上的所有权并不相同，它服务于价款债权的实现，因而是担保权。〔9〕参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997 年版，第346 页。反对者则主张，所有权保留交易虽实质上为担保，但卖方在形式上对标的物享有所有权，法律应坚持形式优于实质；所有权保留也不见得是一种理想的担保方式，可能根本起不到任何担保的作用。〔10〕参见李永军：《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》，载《法学论坛》2013年第6 期，第13 页。

有意思的是，美国学界也对实质担保观表达了各种焦虑和质疑。早在1950 年，威林斯顿就指出，法典排斥“所有权”（title）这一最根本的财产权概念，其后果将是“灾难性的”。〔11〕See Williston and Samuel, The Law of Sales in the Proposed Uniform Commercial Code, 63 Harv. L. Rev. 561, 569（1950）.甚至还有学者认为，统一的担保权益的法律基础都存在问题：担保权益应以财产权为基础，而且《美国统一商法典》事实上并不像它所宣称的那样无视所有权，相反，它所规范的货物交易仍然以所有权为基础，它确定了债权人在货物上的各种财产权益，它们与所有权联系紧密。〔12〕See William L. Tabac, The Unbearable Lightness of Title under the Uniform Commercial Code, 50 Md. L. Rev. 408（1991）.

（二）我国《民法典》的担保观及其适用

我国《民法典》物权编担保物权分编最大的亮点和特色是，在坚持形式担保观的同时，引入了实质担保观的内容。这主要体现在以下六个方面。（1）表述了实质担保观的一般理念。《民法典》第388条将“其他具有担保功能的合同”与抵押合同和质押合同并列，可以解释为立法者有意模糊典型担保与非典型担保的界限。在《民法典》中，这类合同包括所有权保留、融资租赁和有追索权的保理等合同，司法实践还承认了让与担保等合同。（2）确立了具有登记能力的担保物权竞存时的一般优序规则。《民法典》第414 条将抵押权竞存时的优序规则的适用对象扩大到“其他可以登记的担保物权”，进一步消解了典型担保的类型意义。（3）《民法典》第641 条第2 款和第745 条分别赋予所有权保留和融资租赁中的所有权以登记能力，以阻却和隔断第三人的善意取得，为这类“所有权”和担保物权竞存时准用第414 条留下了解释空间。（4）规定卖方的取回权参照适用担保物权的实现程序（《民法典》第642 条第2 款），卖方就再出让的价金和债务额承担清算义务（《民法典》第643 条），进一步彰显了卖方的所有权接近于担保物权。（5） 《民法典》第416 条引入了价金债权抵押权（PMSI），进一步使所有权保留、融资租赁中债权人的权利与抵押权难以区分。（6）《民法典》删除了《合同法》第242 条“租赁物不属于破产财产”的规定，为将出租人对标的物的权利解释为担保物权提供了可能性。值得一提的是，《民法典》还在保证领域引入了实质担保观的思考，如第552 条对并存债务承担成立的规定等。

形式担保观和实质担保观最重要的观念差异是法定主义与意定主义。前者恪守法定主义，当事人只能在法定担保类型中选择；后者秉持契约自由，凡能公示的担保权均可有效对抗第三人。若这一结论成立，《民法典》的实质担保观并非“空穴来风”，而是有较为深厚的观念基础和强大的实践支撑。引入实质担保观，一直是我国民法学界的一个重要主题。〔13〕参见董学立：《我国意定动产担保物权法的一元化》，载《法学研究》2014 年第6 期，第99 页；高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，载《法学杂志》2015 年第6 期，第33 页；李敏：《论我国浮动担保制度的系统性完善——以适用实况为切入点》，载《法学》2020 年第1 期，第60 页。在立法上，《担保法》中定式化和标准化的担保物权，经由当事人约定已可具有一定的个性，2007 年《物权法》担保物权制度更尽可能引入了契约自由观念。司法实务对非典型担保的逐渐认可，更是进一步拓展了担保领域中的意定主义。最典型的当属最高人民法院于2019 年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）引入的实质担保观，如第66 条和第71 条分别承认了“具有担保功能的合同”和让与担保的合同效力，第23 条还规定公司为债务加入行为时，准用公司担保规则。

我国《民法典》中形式担保观和实质担保观的交融，可谓在传统民法典和《美国统一商法典》之外创设了第三种立法模式。理论界和实务界对这一立法创新多予积极评价，认为它“体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合”，〔14〕最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下册），人民法院出版社2020 年版，第995 页。甚至为“其他大陆法系国家提供了可参照的样本”。〔15〕高圣平：《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020 年第4 期。然而，《民法典》的这种创新难以消除两种对立的担保观在法律规则理解和适用上的冲突，毕竟两种担保观的理论观念和实践进路截然不同。

本文的核心问题是分析在以形式担保观为基调的法典中，实质担保观的适用空间到底有多大，以及它与形式担保观的冲突应如何消解，以充分发挥两种担保观的最大效益。为期深入剖析这些问题，本文首先将梳理《美国统一商法典》揭蘖的实质担保观产生的社会背景、理论支撑和实践运用。其次，说明两种担保观之下所有权保留和融资租赁的不同法律构造与债权人权利的实质差异。两种担保观对担保类型的影响虽然巨大，但理论问题并不复杂，真正的难题在于所有权保留和融资租赁中标的物债权人权利定性带来的法律效果的差异。最后，梳理《民法典》中两种担保观之间的潜在冲突，并尝试提出解决方案。尤其是在引入PMSI 后，如何协调它与所有权保留和融资租赁中债权人的所有权。

二、实质担保观的缘起及其理据

（一）实质担保观的缘起

1. 《美国统一商法典》以前的时期

《美国统一商法典》第九编的实质担保观是为了统一动产和权利担保领域中凌乱芜杂的担保类型，统一的前提是动产和权利都可以通过不移转占有的方式进行担保。按大陆法系的术语来说，动产（权利）抵押是实质担保观兴起的关键环节。

在英美法上，发展非占有型担保面临的最大障碍是美国法所称的“表面所有权”（ostensible ownership）或英国法所称的“虚假财富”（fake wealth），即在动产的所有权和占有分离时，第三人可能信赖占有外观，认为占有人对动产享有所有权且动产上不存在任何权利负担。因此，英美法反欺诈交易规则要解决的核心问题就是，已提供抵押的债务人可能会对潜在的债权人（买方等）构成欺诈，因后者并不知道动产上已经设定了担保。〔16〕See Douglas G. Baird, Notice Filing and the Problem of Ostensible Ownership, 12 J. Legal Stud. 53-54（1983）.

自1601 年“Chamberlain v. Twyne 案”〔17〕See Moo. K. B. 638, 72 Eng. Rep. 809（1601）.以来，普通法一直认为非占有型担保交易是一种欺诈性交易。这种交易的普遍出现始于17 世纪晚期，包括所有权保留、附条件销售票据（conditional bill of sale）和动产抵押等。自1820 年开始，美国东海岸各州的立法机构首批颁布了肯认动产抵押贷款的法规，之后这些法规向西传播。〔18〕See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property，Vol. I, Little, Brown & Company, 1965, p. 24-26.

对美国法何以肯认动产抵押，以往存在两种解释。一是批判法学的理论，认为法律容忍非占有型担保交易是为了迎合富人和专业人士的利益需求。二是认为其来自于欧陆法。〔19〕See Jr. George Lee Flint, Secured Transactions History: The Fraudulent Myth, 29 N. M. L. Rev. 314（1999）.主流理论认为，动产抵押源于工业革命引发的交易实践需求。在这一时期，工业的迅猛发展使企业产生了前所未有的信贷需求，而且动产逐渐取代不动产成为社会最重要的财富。例如，1817 年，织布机的价格为125 美元，双速机的价格为2000 美元。纺织厂都使用大量织布机，总成本可能高达成千上万美元，远远超过了土地的价值。〔20〕See Jr. George Lee Flint, Secured Transactions History: The Impact of Textile Machinery on the Chattel Mortgage Acts of the Northeast, 52 Okla. L. Rev. 315, 375（1999）.因此，在企业向银行借款时，完全可以用机器做担保，但企业还需要继续使用机器等设备，动产抵押应运而生。此外，保理协议也首先是从纽约的纺织工业中发展起来的。保理商最初是纺织工厂的销售代理人，后来由银行向工厂提供流动资本，约在1920 年前后，银行也开始接受应收账款作为担保。〔21〕参见［美］弗里德里奇·凯斯勒、格兰特·吉尔摩、安东尼·T·克朗曼：《合同法：案例与材料》（下册），屈广清等译，中国政法大学出版社2004 年版，第1384 页。

法律史学家提出的另一种观点认为，动产抵押法不是工业革命的产物，因为英国虽在18 世纪就实现了工业化，远远早于美国在19 世纪中叶的工业化，但直到1854 年才通过动产抵押法案。其实，动产抵押法是美国东北各州两次相关变革相互作用的结果。首先，资本充足的大型纺织企业在出售其纺织机械时，为规避风险往往要求在机械上设立担保（如所有权保留）。其次，机械产品分销系统的发展使小型工厂赊销机器成为可能，卖方在出售产品时也往往要求设定担保。1832 年，美国马萨诸塞州第一个通过动产抵押法案，承认动产抵押合法，但宾夕法尼亚和纽约等州依然倾向于对其适用反欺诈规则。〔22〕同前注〔20〕，Jr. George Lee Flint 文，第315、375 页。

上述观点中的史实虽有不同，但都说明美国的动产抵押是为了回应工商业的交易需求而诞生的。一是企业为了生产向银行融资时以其产品、应收账款等提供担保。二是企业在销售产品时在设备上设定所有权保留。在动产抵押逐渐被法院认可后，各种类型的动产担保蜂拥而现。《美国统一商法典》第九编的主要起草人吉尔默甚至认为，《美国统一商法典》之前的动产担保法“可以被描述为与但丁发现的地狱之门的那片晦暗森林非常相似。其实，只要稍微修剪和清理一下，我们就可以把它变成一个人民公园。在那里，寡妇、孤儿和乡镇银行家可以享受纯真的快乐，免受肆虐的野兽和破产受托人的攻击”。〔23〕See Grant Gilmore, The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman, 15 Ga. L. Rev. 620（1981）.

2. 《美国统一商法典》第九编中的实质担保观

《美国统一商法典》第九编最显著的特点是在动产担保领域废除了普通法、衡平法和法定担保之间的类型区别，代之以担保领域的一般概念，如担保协议、担保品、担保权益等，其基础在于所有担保交易都有相同的功能，没有理由保留以往的担保类型的区分。〔24〕See Jacob S. Ziegel, The New Provincial Chattel Security Law Regimes, 70 Can. B. Rev. 685-686（1991）.其实质担保观体现在如下三个方面。

（1）担保权益的统一

依《美国统一商法典》第1-201 条第（37）项，担保权益是指为清偿或履行担保债务而对动产或附着物所享有的权利。换言之，动产抵押、所有权保留、信托收据等传统的动产担保均产生相同的担保权益，因此，它创造了统一的动产担保权益概念，完全消解了典型担保的类型以及典型担保与非典型担保之间的区分。其第9-101 条规定，第九编的名称即为“动产担保交易”，适用于旨在对动产设定担保权益的任何交易。其第9-109 条进一步规定，第九编适用于依合同在动产或者不动产附着物之上创设担保物权的交易，其形式如何在所不问，并列举了担保适用的具体类型。其官方评论指出，不管当事人对交易的类型和名称如何界定，即使当事人对交易并非以担保合同命名，也不影响担保物权的成立和法院的担保认定。

（2）担保物的所有权无关紧要

《美国统一商法典》明确避免将所有权作为确定权利和分配风险的一般依据，〔25〕See Douglas G. Baird and Thomas H. Jackson, Possession and Ownership: An Examination of the Scope of Article 9, 35 Stan. L. Rev. 198（1983）.其第9-202 条的主旨为“担保物的所有权无关紧要”。通常，无论担保物的所有权属于担保物权人还是属于债务人，担保交易当事人和第三人的权利与义务均适用第九编的规定，与担保物的所有权归属于哪一方当事人无关。如在债权人保留所有权和债务人取得所有权的情形，在买卖价金债权上成立的都是担保物权。但是，所有权归属无关紧要只是相对的，其目的仅仅在于不以所有权的形式移转为标准认定交易中债权人的权利是否为担保权或所有权。受其影响的《欧洲示范民法典草案》第IX-1：102 条也规定，无论当事人对交易如何命名，依据担保合同所产生的定限物权均适用担保物权编的规定。

但即使在《美国统一商法典》的框架下，“任何人无权转让其不享有的权利”（nemo dat quod non habet）依然是基本原则。其第9-203 条（b）款也规定，债务人设定担保权的前提是其必须对担保物有设定担保物权的权利。可见，债务人并不能随意在交易标的物上为他人设定担保物权。如在除融资租赁以外的租赁合同和委托合同中，债务人不享有对担保物的权利。据此，在普通的飞机租赁中，承租人无权在标的物上设定担保权，但融资租赁合同中的承租人则有权设定。

（3）区分交易中债权人对标的物的所有权与担保权

所有权保留、融资租赁中的债权人享有担保物权还是所有权，可谓区分形式担保观与实质担保观的“试金石”。《美国统一商法典》第2-401 条明确规定，卖方在货物发运或者交付给买方后仍保留的对货物的所有权，在效力上仅限于担保权益，对卖方、买方、购买人或第三人的权利、义务和救济均不考虑货物的所有权。即使当事人明确约定卖方保留所有权，并且即使所有权凭证应在不同的时间或地点交付，但所有权仍于卖方完成履行实际交货义务的时间和地点移转给买方。《欧洲示范民法典草案》第IX-1：102 条也规定保留所有权交易所保留的所有权的性质为担保物权。

依据普通法理论，在真正的租赁合同中，出租人由于未转让所有权，因此仍有权享有充分保护并得以对抗承租人的债权人和破产管理人，并有权在承租人违约或租赁期结束时要求返还货物。承租人因为对出租物不享有可以设定担保的权益，不可能为租赁合同的债权人或第三人设定任何担保物权。〔26〕同前注〔18〕，Grant Gilmore 书，第75 页。在普通租赁中，出租人的权利无需登记，出租人可以凭借其对出租物的所有权而对债务人的其他债权人处于优势地位。〔27〕See Margit Livingston, Certainty, E★ciency, and Realism: Rights in Collateral under Article 9 of the Uniform Commercial Code, 73 N. C. L. Rev. 115, 127（1994）.

《美国统一商法典》第1-201 条第（37）项依据实质担保观区分一般租赁与融资租赁，区分标准包括租金与标的物的价格对比、租期与标的物的使用寿命、租期届满时关于标的物归属及取得对价的约定等。这些标准是经济标准，而非当事人的意图标准。若租赁被确认为一般租赁，则适用调整一般租赁的法律规范（第2A 编），租赁物的所有权人为出租人，在约定租赁期满时承租人须向出租人返还租赁物。若融资租赁被确认为动产担保，则适用第九编有关调整担保交易的规范。〔28〕参见张钦昱：《论融资租赁中的破产》，载《政法论坛》2013 年第5 期，第61 页。在实践中，美国法院也并不关注债务人对租赁或寄售财产有无设定担保的“权利”，而是关注租赁或寄售是否存在担保目的。若租赁或寄售构成担保交易，且债权人的权利已进行登记，则构成担保权益。可见，区分租赁或销售是否为有担保的交易，是关涉债权人利益的根本问题。除动产买卖和租赁领域外，实质担保观的另一个成果是认定保理亦可构成担保。如吉尔默认为，保理商是营运资本的提供者，是一个金融家和有担保的放债人。〔29〕同前注〔18〕，Grant Gilmore 书，第128 页。

（二）实质担保观的正当性

《美国统一商法典》第九编的实质担保观契合整部法典的宗旨，即在担保领域实现其第1-102 条所规定的目标——“简化、明确调整商事交易的法律，并使之现代化”。《美国统一商法典》以现实交易和商业习惯为基础，后者是商人智慧和实践理性的体现，通常比法律规则更有助于降低风险和提高效率。主事者卢埃林教授本身就很关注现实生活中的商事习惯与判例，他在观念上摒弃了以形式概念区分不同交易的规范，认为这是立法者对交易的空想，他注重观察各种名目不同的交易在功能上的一致性。〔30〕See K. N. Llewellyn, The E☆ect of Legal Institutions upon Economics, 15 Am. Econ. Rev. 665-672（1925）.他放弃大而不当的“所有权”观念，认为它同时过于静态，如同从大口径短枪上发射散弹。〔31〕同前注〔12〕，William L. Tabac 文，第409 页。这对动产担保领域产生了重大影响，以致交易形式、担保物的所有权归属、所有权的性质都被拒绝作为担保的标志。〔32〕See K. N. Llewellyn, Through Title to Contract and a Bit Beyond, 15 N. Y. U. L. Rev. 165-167（1938）.这种立法理念的正当性可从理论和实践两个层面阐释。理论上的正当性主要体现在如下三个方面。

1. 应区分当事人的法效意思（真实意思）与交易的真实功能

按照大陆法系经典的意思表示理论，合同的性质和效力取决于当事人的真实法效意思，立法者和司法者均无权改变。然而，《美国统一商法典》认定担保交易的标准为经济功能，如融资租赁与普通租赁的区分标准是交易的经济功能，而非当事人的主观意图。修正后的第1-201 条第（37）项还专门删除了对当事人法效意思的援引。据此，担保权益不是由当事人的合同意思决定，而是由其寻求实现的目标决定。一项交易可能被冠以买卖、信托、租赁、寄售等名称或形式，但只要其功能是确保支付或履行债务，均可构成担保权益。这种对担保的认定方式体现了“实质重于形式”的哲学观念。〔33〕See Michael G. Bridge, Roderick A. Macdonald, Ralph L. Simmonds and Catherine Walsh, Formalism, Functionalism, and Understanding the Law of Secured Transactions, 44 McGill L. J. 572（1999）.

但是，在个案中即使采取经济功能标准，区分担保交易与非担保交易也不容易。加之受会计和税务等因素影响，对交易的实质与形式的认定并不统一，甚或出现混乱。〔34〕See John D. Ayer, On the Vacuity of the Sale/Lease Distinction, 68 Iowa L. Rev. 669（1983）.如为了在特定交易中适用《美国统一商法典》第九编以保护承租人，即使合同约定出租人依然是标的物所有人，法院也可能从货物的使用寿命等方面审查，以判定其构成一种担保交易。这里以美国的两个承揽交易案例予以说明。

在“Eastman Kodak Company v. Harrison 案”中，柯达公司将胶片废料交给哈里森公司，后者从废料中提炼银并回收。后者在破产时还占有一些柯达胶卷废料，柯达公司主张取回废料。法院认为两者之间的交易构成委托，因为胶卷还保留了柯达公司的标签并被单独存放在后者的仓库中，可见柯达公司不想直接把胶卷卖给后者，在银被提炼之前，柯达公司有权随时要求后者返还胶片废料，后者并没有购买胶卷的义务。加之《美国统一商法典》对“正常经营过程中的买方”的定义明确排除了担保权人，后者作为受托人对胶卷的权利不足以使担保权益处于相竞状态。〔35〕See 639 F. 2d 1213（5th Cir. 1981）.而在“WESGO Division of GTE Products Corp. v. Harrison 案”中，原告向被告提供废金属进行加工，对加工过程中回收的废金属，被告可以选择购买，也可以在扣除加工费后归还同类金属。在被告破产时，原告试图收回被告占有的未加工废料。原告主张其是真正的所有人，有权根据其所有权收回货物。法院则认为两者之间的交易是货物销售，而不仅仅是委托保管，因为后者同意以现金方式购买废料或归还废金属，一旦废料被交付给被告加工，原告就无权要求归还，被告也无权选择解除合同并退回废料。由于两者之间的交易构成销售，即使被告的所有权是“可被撤销的”，但其依然可将其转让给善意购买人或在其上设定担保，担保权人优先于作为卖方的原告。〔36〕See 648 F. 2d 252（5th Cir. 1981）.该两案表明，法院在认定交易是否构成担保交易时具有一定的自由裁量权；认定权利冲突到底发生在所有权人和担保权人之间，还是发生在担保权人之间，亦同。

正因为如此，美国有学者认为“担保权益”的概念过于宽泛，且错误地假定所有担保权益都发挥相同的功能，忽视了普通法中不同财产权之间的重要区别，无法区分本质上不同的交易。〔37〕同前注〔12〕，William L. Tabac 文，第409 页。理论界也发展出了各种区分标准，如以损失风险和获利机会界定交易的性质，并依据风险和机会的不同配置建构交易模型，但依然无法准确界定交易是否为担保交易。〔38〕同前注〔34〕，John D. Ayer 文，第 673-675 页。最简单的思路当然是，如果担保是一项交易的目的之一，则无论当事人交易的其他目标如何，均被认定为担保交易。这无疑体现了贴近实践的契约实质正义观念：“担保交易法的基本观念是，债务人在订立担保协议时不得以讨价还价的方式放弃其对财产的衡平利益。”〔39〕See Amelia H. Boss, Panacea Or Nightmare? Leases in Article 2, 64 B. U. L. Rev. 85（1984）.但是，它可能无视当事人交易的真实目的和法效意思，从而损及契约自由。如在所有权保留交易中，即使双方约定卖方对标的物的权利是所有权，买卖双方也都承认卖方享有所有权，但在法律上卖方也只能享有担保权益。这可谓另一种刚性的物权法定主义。

2. 促进融资债权人与“融物”债权人之间的平等

实质担保观下的债权人包括货物的所有权人和提供资金的债权人，前者如所有权保留中的卖方等，后者即提供资金购买货物的第三方。实质担保观在所有权保留和融资租赁中将所有权人的法律地位界定为担保物权人，从而使其与其他担保债权人之间按照公示时间的先后确定权利优序。这使债权人的法律境遇更为平等。“《美国统一商法典》第九编最令人愉悦的功能美学是以同样的方式对待供应商和贷方。对大陆法系的人而言，这是反直觉的，因为财产上先前的真正所有人与一个仅仅在违约时才关心财产变现价值（能否清偿其全部债权）的债权人，对该财产的利益应有所不同。”〔40〕同前注〔33〕，Michael G. Bridge、Roderick A. Macdonald、Ralph L. Simmonds 等文，第659 页。债权人的这种深层平等在很大程度上也缓解了实质担保观对契约自由原则造成的消极影响。

3. 所有权的工具化

从大陆法系思路看，实质担保观最难理喻的是其对所有权的理解。在所有权保留等交易中，它不关注作为交易基础的、君临其他物权的所有权，而是将自物权与他物权等而视之。即使标的物上不存在第三人利益，债权人对标的物的所有权可以使其取回标的物，也让其债权得到更充分的保障。

其实，实质担保观暗含了英美法上悠久而独特的财产观念尤其是所有权观念。财产观念包括大陆法系的形式主义（观念主义）和英美法上的工具主义。前者坚持物权的优先地位，包括排除、使用和转让财产等权能。〔41〕See Abraham Bell & Gideon Parchomovsky, A Theory of Property, 90 Cornell L. Rev. 536（2005）.但在历史上，普通法上并没有形成罗马法中的绝对所有权观念。〔42〕参见王涌：《私法的分析与建构》，北京大学出版社2020 年版，第207 页。在霍菲尔德和奥诺雷（Honore）对财产和所有权的概念分析深入人心后，加之科斯定理推波助澜，美国法上的财产观念逐渐工具主义化，“权利束”甚至“一捆权利”（bundle of sticks）理论被用于分析财产权，每一项权利、权力、特权或义务只是构成财产关系集合中的一根棍子；〔43〕See Katy Barnett, Western Australia v. Ward: One Step Forward and Two Steps Back: Native Title and the Bundle of Rights Analysis, 24 Melb. U. L. Rev. 462, 469（2000）.财产权作为人和人之间的法律关系，是各种不同主体之间的财产关系的法律综合体，财产规则仅仅是背景规则，当事人可通过合同重新分配权利。按此思路，所有权只能“全有或全无”，对担保交易不仅没有分析意义，反而会阻碍交易。

实质担保观中的“所有权无关紧要”，其要旨并非放弃对货物所有权的认定，而是将所有权功能化了。功能意义上的所有权并非大陆法系意义上的抽象的、静态的自物权，而是工具意义上的所有权，即在所有权保留等交易中为实现担保目的的所有权，〔44〕参见董学立：《论“担保物所有权之归属无关紧要”》，载《法治研究》2014 年第1 期，第59 页。它徒具所有权之名，但无所有权之实。从“权利束”的观念出发，法律的作用是在当事人之间分配财产权，如在所有权保留等交易中，卖方和买方对标的物各自均享有权利：债权人对标的物享有变价权和优先受偿权，买方对标的物享有设定担保的权利。正因为如此，《美国统一商法典》第9-203 条（b）款要求债务人在对担保物享有权利时才能设定担保物权，以防止债务人未经所有权人同意就设定担保物权。〔45〕See John F. Dolan, The U. C. C. Framework: Conveyancing Principles and Property Interests, 59 B. U. L. Rev. 811, 812-813（1979）.可见，实质担保观虽通过统一的担保权益概念摒弃了担保物权的法定类型，但它又不得不在交易当事人之间分配各方对标的物享有的具体权利，从而又回到了另一种形式的、甚至更为刚性的物权法定主义。

在实践层面，实质担保观最突出的正当性源泉在于它满足了商业实践的需要，又尽可能地消解了其负面影响。这主要体现在如下两个方面。

1. 实质担保观可达致“帕累托最优”状态

实质担保观不再区分任何担保物权类型，大陆法系中的典型担保如不动产抵押和动产抵押、动产抵押和权利质押等类型区分均不再具有法律意义，典型担保与非典型担保的区分亦“皮之不存”。《美国统一商法典》第九编制定和修订的宗旨之一是，法律不应削弱债务人以其认为适当的财产为其债务提供担保的能力，为此，立法者遵循了两条重要的经验法则。一是清除担保人设定有效担保权益的障碍，尤其是各种形式主义要求，尽可能实现当事人的交易目标，法律只有在具有正当理由时才对其予以限制和约束。二是使担保设定比在传统普通法规则下更为容易、成本更低、更为确定。〔46〕See Steven L. Harris and Jr. Charles W. Mooney, A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtors’ Choices Seriously, 80 Va. L. Rev. 2021, 2053（1994）.其效果即所有具有交换价值的财产均可设定担保，包括现有的和未来的财产，从而为担保人提供了更多的担保手段。此外，《美国统一商法典》第 9-204 条第3 项规定，现存的和未来的担保债权均可设定担保，对债权人也相当有利。在担保公示类型和系统完备后，不会危及潜在债权人等第三人的利益。因此，实质担保观对促成债务人和债权人之间的交易居功至伟，且通过公示方式和必要时的通知手段，将担保权对第三人的影响程度降到最低，可谓基于“帕累托最优”的法律变革。

2. 消除隐形担保

实质担保观不再区分典型担保和非典型担保，并赋予所有动产和权利以设定担保并进行登记的能力，这就使当事人完全没必要设定隐形担保。

实质担保观运行的物质基础是一个强大和有效的公示系统。担保权益作为在特定担保物上的优先权，在担保人依然占有标的物时，可能对第三人的债权构成风险，故担保权人只能将其权利公示后才能取得对抗第三人的优先权。〔47〕同前注〔25〕，Douglas G. Baird、Thomas H. Jackson 文，第189 页。否则，债权人都将惜贷，或者设定高额利率等苛刻的交易条件，以补偿可能会出现的债权无法清偿的损失，从而阻碍商业发展。〔48〕See James J. White, Reforming Article 9 Priorities in Light of Old Ignorance and New Filing Rules, 79 Minn. L. Rev. 529, 553（1995）.《美国统一商法典》以登记、占有和控制作为担保权的公示方式，其中登记最为强大的功能在于有效地传递关于担保权益的信息，它不仅赋予担保权人优先权的正当性，也使潜在债权人在知悉他人的担保权益后决定是否提供融资以及融资的条件。〔49〕See Lynn M. LoPucki, Arvin I. Abraham and Bernd P. Delahaye, Optimizing English and American Security Interests, 88 Notre Dame L. Rev. 1786（2013）.当然，登记并非强制性的，是否采用取决于债权人对风险的判断和登记费用等因素。

除了公示以外，在特定情形下，《美国统一商法典》还要求担保权人只有在提前通知在先债权人时才能获得优先权。如其第9-324 条规定，在库存产品上设定PMSI 的债权人，必须在债务人受领存货之前的5 年内通知债务人的其他债权人。因为在先债权人在为债务人继续提供融资时，往往依赖债务人对特定设备和库存产品的占有情况来确定是否提供新贷款、贷款金额和交易条件。如果不设定通知规则，PMSI 后来居上的超强效力将会损害库存产品担保权人的在先利益。〔50〕同前注〔16〕，Douglas G. Baird 文，第53 页。

三、两种担保观的法律构造与法律效果

（一）实质担保观与形式担保观的法律构造

除了担保类型外，界定所有权保留和融资租赁中债权人的权利是所有权还是担保权，是两种担保观的“分水岭”，也是实质担保观引发争议的焦点。因融资租赁和所有权保留中的所有权都具有担保功能，债权人的价金债权和租金债权（《民法典》第746 条）并没有实质性差异，故《欧洲示范民法典草案》第IX-1：103 条第2 款直接将融资租赁纳入保留所有权交易，下文也主要以所有权保留为例说明。

1.所有权构成

它将卖方对标的物的债权界定为所有权，又分为债权行为构成和物权行为构成。前者遭遇的一大难题是所有权保留买卖合同已经成立，债法上的效力已经发生，所有权保留条款在合同法上如何界定。在很长一段时间内，美国路易斯安那州依据合同成立的要素、常素和偶素理论，认为所有权移转是买卖合同的必备要素，所有权保留是不可能的。〔51〕See Huey L. Golden, The Conditional Sale in Louisiana Jurisprudence: Anatomy of a Synecdoche, 54 La. L. Rev. 362，380（ 1993）.在后者，所有权保留是物权行为的附款（延缓条件或停止条件），并不影响买卖合同的效力，能有效解释交易的法律结构。

2.担保权构成

它依据卖方保留所有权的经济功能将债权界定为担保权益。在大陆法系语境中，这只能解释为所有权保留交易事实上包括买卖合同和抵押合同，后者是法律拟制的当事人的合意，而无论当事人是否有这种真实意思。如前所述，《美国统一商法典》事实上还将这种拟制上升为法律强制性规定。

（二）两种担保观下债权人权利的法律效果

形式担保观和实质担保观将债权人的权利区分为所有权和担保权益，但两者的法律效力差异绝非可通过大陆法系自物权和他物权理论的简单对比即可得出结论，而必须尽可能结合大陆法和美国法的不同思路和担保场域进行分析。

1.标的物的处分

（1）形式担保观

卖方在价金全部支付之前，享有标的物所有权。依据《民法典》第641 条关于所有权保留买卖的定义和第642 条有关取回权的规定，它采用的是所有权构成。但卖方的权利受合同限制，不能转让标的物或在其上设定其他权利负担，融资租赁中的债权人也是如此。《民法典》第748 条就明确规定，在融资租赁合同中，因出租人的原因致使第三人对租赁物主张权利的，出租人应承担损害赔偿责任。

买方因对标的物不享有所有权，自然无法转让标的物的所有权或设定抵押权，除非构成善意取得。《民法典》第642 条第1 款规定，买方将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分时，卖方可行使取回权；第753 条还规定融资租赁中的承租人未经出租人同意处分标的物的，出租人可以解除融资租赁合同。然而，为保护买方的权利，大陆法往往赋予买方对标的物以超越债权的效力更强的权利，以保障其未来获得标的物的所有权。如赋予其“作为将来的所有权”前身的期待权，并许可其类推动产所有权转让规则转让给第三人，在转让时甚至还区分对“所有权的期待权”转让和对“期待权的期待权”转让，并赋予对期待权的转让以善意取得效力。〔52〕同前注〔8〕，曼弗雷德·沃尔夫书，第305-307 页。此外，还可以考虑的思路是赋予买卖双方对标的物的共有权。但无论何种思路都难以赋予买方或承租人对标的物较为全面的处分权。

若买卖合同约定买方有权处分标的物，双方通常还会约定所有权保留延及处分标的物所获的收益，尤其是在买方并非终端使用者而是中间商时。〔53〕同前注〔6〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第701 页。这种情形下的所有权已经非常接近于抵押权。

（2）实质担保观

债权人的权利为担保权益，即使合同明确约定保留所有权，卖方也只能享有担保权益，标的物的其他权利归买方。以往美国法院认为，除非合同另有约定，买方对标的物的权利不足以使其设定担保，这就限制了买方获得信贷的担保渠道或至少会增加其信贷成本。〔54〕See Steve H. Nickles, Rights and Remedies between U. C. C. Article 9 Secured Parties with Conflicting Security Interests in Goods, 68 Iowa L. Rev. 222（ 1983）.其后，法院认为，买方的“所有权”和对标的物的占有被认为足可为他人设定担保。〔55〕同前注〔27〕，Margit Livingston 文，第123 页。此外，因卖方对标的物享有的是担保权益，买方在合同不禁止其转让时可以对外转让标的物，此时依据《美国统一商法典》第9 编第315 条第1 款的规定，买方的担保权益延及处分所得的收益。可见，实质担保观更能促进物尽其用。〔56〕参见纪海龙：《世行营商环境调查背景下的中国动产担保交易法》，载《法学杂志》2020 年第2 期，第36 页。相比而言，在买方支付的款项无限接近于全部价款时，形式担保观不赋予买方处分权，委实不公。

2.担保物权竞存规则的适用

在形式担保观下，卖方享有所有权，但其设定担保等权利受合同限制，买方无权设定担保物权，因此不存在卖方的权利与其他担保物权的竞存问题。此外，在第三人善意取得时，卖方的所有权劣后于第三人的担保物权，同样也不存在竞存问题。

在实质担保观下，卖方对标的物享有的是担保权益，买方在为第三人设定担保权益后，卖方与第三人之间的担保权益适用“公示在先，权利在先”的担保物权竞存一般优序规则。唯一的例外是，若卖方将其权利登记为PMSI 的，则其权利优于在先担保物权。

3.第三人的信赖保护

（1）形式担保观

形式担保观通过善意取得制度保护与标的物有关的第三人。卖方虽然享有标的物的所有权，但因其并不占有标的物，在其处分标的物时，第三人通常并非善意，无法善意取得。买方虽无权处分标的物，但因其占有标的物，第三人很可能信赖其所有权外观，而依据《民法典》第311 条善意取得所有权和担保物权。

在所有权保留中，即使卖方依法解除或撤销了买卖合同，第三人的善意取得也不受影响。《美国统一商法典》第2-403 条第1 款规定，即使买方的所有权可被撤销，但在其将标的物转让给第三人时，第三人也可善意取得。如甲从乙处购买设备，因其用于支付价金的支票被银行拒付，甲取得的是“可撤销所有权”，但在甲将标的物转让给丙时，丙对标的物的权利依然可以对抗乙。《美国统一商法典》第2-702 条第3 款还规定，卖方享有的返还权利劣后于第2-403 条规定的善意购买人的权利。

（2）实质担保观

因卖方对标的物仅享有担保权益，其在担保物上为第三人设定担保时，第三人即使明知在先存在卖方的担保权益，也可取得后顺位的担保权。在卖方未对其担保权益进行公示时，第三人的担保权益优先于卖方的权利。这两种情形均不存在第三人的善意保护问题。但在买方转让标的物时，第三人能否对抗卖方，则依据“正常经营过程中的买方”（BIOCOB）制度，而不适用善意取得制度。正常经营过程中的买方制度的实质虽属特殊的善意取得，〔57〕参见纪海龙、张玉涛：《〈民法典物权编（草案）〉中的“正常经营买受人规则”》，载《云南社会科学》2019 年第5 期，第106 页。但它对善意的要求与形式担保观下抵押权善意取得中的善意不同，前者是指正常经营过程中的买方不仅知道卖方为他人在标的物上设定了抵押权，而且必须知道担保合同不允许卖方转让担保物，故两者对第三人的保护存在差异。

4.取回权

（1）形式担保观

取回权的前提是权利人对债务人占有的物享有物权性的返还请求权，〔58〕参见邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016 年版，第323 页。在买方出现违约等行为时，享有所有权的卖方可行使取回权。但卖方完全可以不主张取回权，而请求买方承担违约责任。

取回权并非解除权行使时返还原物的效果，反而与解除的效果相反，其在于通过自力救济方式保障债权，敦促买方履行合同。传统大陆法理论认为，所有权保留与担保物权相比，其优势恰好在于取回权赋予卖方以更强的保障。〔59〕［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第9卷、第10 卷），徐强胜、赵莉译，法律出版社2014 年版，第9-10 页。普通法传统规则也许可分期付款的卖方在买方违约时行使取回权。〔60〕同前注〔54〕，Steve H. Nickles 文，第222 页。在所有权保留中，取回权作为法定权利，其构成要件由法律规定，而不能简单依据所有权的效力推导出来。《民法典》第642 条第1 款规定了取回权成立的法定条件，如买方未按照约定支付价款、经催告后在合理期限内仍未支付等，其与合同解除条件并不相同，虽然两者均发生卖方实际取回标的物的效果。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8 号）第 36 条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22 号）第37 条规定，在买方已经支付标的物总价款的 75% 以上时，卖方不能主张取回标的物。但《民法典》未采纳这一立场，理由是其合理性并不充分，且有违《民法典》第 416 条规定的PMSI。〔61〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020 年版，第408 页。

取回权是否意味着卖方对标的物享有的所有权一定优于卖方享有的担保权益，对此必须进行综合判断。依《民法典》第642 条第2 款，若买卖双方对取回未达成合意时，可以参照适用担保物权的实现程序。即卖方可参照《民事诉讼法》第196 条、第197 条有关实现担保物权的程序规定，直接向法院申请执行，以达到降低交易成本、提高效率的目的。〔62〕同上注，第409 页。然而，若标的物上同时存在PMSI 或第三人善意取得抵押权等情形，在卖方行使取回权时，法院必然综合考虑各方的权利竞存情况，以决定是否由卖方行使取回权。此外，《民法典》第643 条规定，买方在双方约定或者卖方指定的合理回赎期限内消除了卖方取回标的物的事由后，交易障碍即被克服，买方可请求回赎标的物。在买方丧失回赎权时，卖方可以以合理价格将标的物出卖给第三人，以其所获价款对买方承担清算义务。当卖方负清算义务时，其所有权的功能已经接近于抵押权。〔63〕同前注〔2〕，Gerard McCormack 文，第301 页。

在卖方行使取回权适用《民法典》第410 条第2 款规定的抵押权实现程序时，卖方并不享有基于所有权自力取回标的物的权利，但卖方比抵押权人依然享有更多的自力救济权。因为卖方通过法院取回标的物后，可以自行出售标的物，从中优先受偿。但依形式担保观，这里还涉及一个较大的解释难题，即何以债权人需拍卖自己享有所有权的物以实现债权。王泽鉴教授提出两种解释路径：一是债权人享有的是法律规定的权利，对其无需进行理论解释；二是将其解释为法律拟制标的物之所有权已移转于买方。〔64〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1 册），中国政法大学出版社1998 年版，第180 页。当然还可能存在第三种解释，即法律拟制债权人行使的是所有权人抵押权。但无论何种解释都表明卖方的所有权在实现时很难是真正的所有权，而是受制于合同的所有权，这未尝不是形式担保观的一种困境。

（2）实质担保观

卖方享有的是担保权益，自然无法行使取回权，而应全部通过担保物权实现程序实现其债权。然而，毕竟买卖双方存在合同关系，若合同约定了卖方的取回权，则适用合同约定。在合同未作约定时，《美国统一商法典》第2-702 条等也规定了取回权作为卖方的法定救济方式。如在买方缺乏履行能力时，卖方可以在买方收到货物后10 日内请求返还货物。

5. 其他差异

两种担保观的法律效果在其他方面也存在一些差异，以下举其要者说明。

首先是担保物的风险负担。在形式担保观下，卖方或出租人享有标的物的所有权，应直接适用买卖合同和融资租赁合同的法定风险负担规则，前者采交付主义，后者则融合了交付主义和合同解除规范。〔65〕参见周江洪：《融资租赁合同解除与风险负担规则并存模式之评析》，载《晋阳学刊》2015 年第1 期，第123 页。在实质担保观下，因卖方或出租人享有标的物的担保权益，应适用《民法典》第390 条有关担保物权物上代位权的一般规则。但这只是纯粹的逻辑推演，考虑到双方之间的合同关系，此时应适用合同编规则，两者并无差异。

其次是债权范围。在形式担保观下，债权人行使取回权，其可获得清偿的范围包括原债权、利息、迟延利息、违约金等。在实质担保观下，合同双方往往不可能约定担保债权的范围，则应适用《民法典》第389 条，担保债权的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。两相比较，前者无法涵盖拍卖或变卖标的物的费用。

最后是权利的实现期间。在形式担保观下，依据传统理论，卖方的所有权保留不因时效而消灭，卖方可随时基于其所有权取回标的物并予以变价。〔66〕同前注〔6〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第676 页。依《民法典》第196 条第2 项，只要是经过登记的动产物权，其原物返还请求权都不适用诉讼时效。在实质担保观下，依据《民法典》第419 条，债权人必须在主债权诉讼时效期间行使抵押权。

四、《民法典》实质担保观的规则冲突及其化解

（一）两种担保观冲突的整体化解思路

《民法典》以形式担保观为基础，兼采实质担保观的立法思路和模式，其目的在于兼采两者之所长。然而，如前所述，两者在担保权的效力以及担保权的认定方面存在冲突。在两者并存时，化解其冲突的整体思路应适用以下两项基本原则。

一是平等原则。即按照事物的性质，对功能相同的权利作相同处理。尽管承认所有权保留和融资租赁交易具有担保功能是一回事，界定债权人的权利是否为担保权益是完全不同的另一回事，但从平等原则出发，两者应尽可能适用同样的法规则。首先，不同类型的财产都应具有相同的担保能力和担保效果。其次，对实质相同的权利，如PMSI 中的债权、所有权保留和融资租赁中的债权，因其权利性质相同，且债权人的目的均在于获得最优序的受偿权，应作相同处理。《欧洲示范民法典草案》即体现了这种思路，它不仅将融资租赁交易纳入所有权保留制度，而且对所有权保留中的价金债权也尽量适用担保物权规则，只有在不得已时才予以区分，如权利设定和实现等方面。〔67〕同前注〔59〕，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编书，第13 页。

二是自由原则。实质担保观的一大弊病是忽视了合同关系中复杂的相互作用模式，淡化了财产权之间的区别，不能区分不同交易的具体法律构造和法律效果。〔68〕See lwan Davies, Reform of English Personal Property Security Law: Functionalism and Article 9 of the Uniform Commercial Code, 24 Legal Stud. 301, 306（2004）.为消此弊，在法律已经规定了债权人保障债权的多种方式时，必须许可交易双方选择不同的合同类型，以通过约定和法律补充规则更好地平衡双方利益，如关于所有权保留中债权人解除权的限制等。

（二）实质担保观与《民法典》中的物权法定原则

实质担保观以交易的实质经济功能认定担保是否成立，而物权法定原则预先设定担保物权的类型供当事人选择，前者必然突破后者，并超越当事人的意思，进而扩大对担保权的认定。如在将所有权保留中债权人的权利认定为担保权益时，交易中用于担保的所有权并非大陆法系意义上的完全所有权，其内容基本与动产抵押权相同，〔69〕参见张家勇：《体系视角下所有权担保的规范效果》，载《法学》2020 年第8 期，第3 页、第8 页。因这种所有权担保并非法律明定的担保物权类型，故有违物权法定原则。

在《民法典》恪守物权法定原则、明确界分物权和债权的框架下，协调两种担保观最简单的方式是诉诸《民法典》第388 条中“其他具有担保功能的合同”。〔70〕参见高圣平： 《民法典动产担保权优先顺位规则的解释论》，载《清华法学》2020 年第3 期，第98 页。既然产生担保物权的合同包括以物为担保的合同，以标的物所有权所为的担保自然可产生担保权，这种担保权的类型则依据法律作出判断。但在体系上，它确实与《民法典》将所有权赋予卖方相抵触。

（三）实质担保观与《民法典》中的担保物权类型

实质担保观的发展轨迹大致如下。首先，将抵押制度适用于动产领域，承认大陆法否定的动产担保物权登记，将其作为公示手段。其次，将抵押制度进一步拓展至权利，将其适用于以权利的交换价值为基础的担保，也包括权利本身的担保。最后，淡化担保财产的特定性，如浮动抵押突破了担保物权的基本特性，甚至使担保物权接近于保证债权，因为债权人的优先权几乎及于抵押人的全部责任财产。〔71〕故有学者建议宜将浮动抵押从担保物权体系剔除。对浮动抵押的合理方案是将其嵌入合同法域，并规定在我国民法典合同编，以此彰显民法典的体系性与逻辑性。参见侯国跃：《浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成》，载《现代法学》2020 年第1 期，第72 页。这也使担保权益的唯一认定标准就只在于确定债权人是否具有受偿优序，〔72〕参见张素华：《论民法典分则中担保制度的独立成编》，载《法学家》2019 年第6 期，第88 页。担保物权的类型也就变得毫无意义。

《民法典》采用了两个主要标准对担保物权进行类型化。首先根据公示手段区分抵押权和质权。其次按照财产权的类型，区分不动产、动产和权利的担保。《民法典》第395 条将动产抵押的客体扩张到包括法律、行政法规未禁止抵押的所有财产，范围几乎无所不包，这使抵押权基本与意定担保物权等同，〔73〕参见董学立：《抵押权概念的演变及其法体系效应》，载《法商研究》2017 年第5 期，第82 页。动产担保物权类型的意义因而也就仅体现为抵押权和质权的区分。

更重要的是，动产担保统一登记制度将进一步淡化担保物权类型，从而削弱形式担保观的基础。修订后的《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2019〕第4 号）第35 条规定的登记对象包括动产和权利上的担保。2019 年公布的《优化营商环境条例》（第722 号国务院令）第47 条第2 款明确规定建立统一的动产和权利担保登记公示系统。在动产担保统一登记制度建成后，权利质押与动产抵押基本趋同，因权利质押几乎无法通过交付权利凭证这一方式进行公示，而只能采用登记公示方式，这就使权利质押基本不具有担保物权的类型意义，基本可被动产抵押替代。然而，《民法典》第440 条对权利质押客体的规定沿用了《物权法》第223 条，依然采用了超强法定主义模式，除了法律列举的具体权利之外，只有“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才能设定权利质押。这种限制过于违反契约自由原则，可见《民法典》对实质担保观的贯彻尚未全面。

（四）PMSI 与《民法典》实质担保观的冲突协调

两种担保观的极端冲突不仅体现在前述所有权保留和融资租赁中债权人的权利定性和效果上，还体现为《民法典》第416 条规定的PMSI 与所有权保留和融资租赁规则的冲突。其原因在于，债权人选择这三种制度的目的相同，都是为了使其价金债权获得最强大的清偿保障，《民法典》虽在一定程度上承认了三者的担保效力，但其规则并未统一，故在解释和适用上还需消除其体系矛盾。

1. 权利登记的时间要求

依据《民法典》第416 条，债权人只有在买卖合同的标的物交付后的10 日内办理抵押登记才能设定PMSI。这其实是使PMSI 提前生效，即在将标的物交付给买方时就生效。10 日宽限期的目的是，在赋予价金债权人以“后来居上”的强大权利效力时，保护债务人的在先债权人（尤其是浮动抵押权人）和潜在债权人的利益。〔74〕参见谢鸿飞：《价款债权抵押权的运行机理与规则构造》，载《清华法学》2020 年第3 期，第130 页。因为在价金债权人办理抵押权登记之前，买方对标的物的占有会形成“表面所有权”，很可能使其他债权人误以为买方享有所有权从而与其交易。而且即使债权人在标的物上设定了抵押权，其抵押权也将劣后于PMSI。

《民法典》第641 条第2 款和第745 条分别赋予所有权保留和融资租赁中债权人的所有权以登记能力，但未规定其登记时间。然而，不规定所有权保留登记的时间，所有权保留将和PMSI 一样导致其他债权人利益受损。如甲、乙在2018 年订立设备所有权保留买卖合同，2020 年甲才对其所有权进行登记，则在甲登记之前，其他债权人很可能会误以为在乙的设备上不存在他人的权利负担而对乙提供融资；而在甲进行所有权登记后，其他人的抵押权尤其是在先浮动抵押权人的权利将无法实现。

可以考虑的一种思路是，所有权在标的物交付10 日后登记的，债权人不能对抗在先登记的担保物权或质权，即使后者的权利人并非善意取得，但其明显恶意的除外。此时，登记的所有权的法律效力和一般抵押权应适用相同规则，这就和下文将讨论的PMSI 的设定以及效力规则趋同，进一步采纳了实质担保观。

2. 债权人可否同时或选择适用PMSI 与所有权保留、融资租赁中的所有权

在所有权保留买卖中，卖方除了保留所有权之外，有时希望通过设定PMSI更充分保障其所有权。如甲将设备出售于乙，并于1 月10 日交付。1 月11 日，乙将其设定抵押于善意的丙且办理了抵押权登记。1 月12 日，乙将设备质押给善意的丁并移转了设备的占有。1 月19 日，甲办理了所有权保留登记。此时，若按形式担保观，甲的所有权不能对抗在先善意取得的担保物权；如果甲可以同时主张或者选择适用PMSI，则可以对抗丙、丁。

若认可所有权保留和融资租赁中的所有权在PMSI 相同的宽限期进行登记，同样产生PMSI 的效力，三者的效力将得到初步统一。如《魁北克民法典》第1745 条和第1847 条分别规定，动产所有权保留和融资租赁登记中的卖方和出租人的所有权仅在公示后才对第三人具有对抗力，如果两者在15 日内公示，则对抗第三人的效力自合同生效之日起产生。《欧洲示范民法典草案》第X-3：107 条也规定，所有权保留在35 日内登记的将产生超级优先权，超过这一期间登记的只能产生一般抵押权的效力。

我国学界也多认为，所有权保留交易应类推适用《民法典》第416 条，〔75〕参见高圣平：《〈民法典〉视野下所有权保留交易的法律构成》，载《中州学刊》2020 年第6 期，第53 页。融资租赁亦是如此，〔76〕参见刘保玉、张恒东：《论动产融资租赁物的所有权登记及其对抗效力》，载《中州学刊》2020 年第6 期，第59 页。理由是它们三者保障的债权均为价金债权。问题在于所有权保留中的卖方若已申请所有权登记的，在形式担保观下再设定PMSI 将会遭遇法律难题。如所有权人为债权人，其何以能在自己的所有物上设定抵押权？唯一的方案是将其解释为所有权人抵押。为此，所有权登记可分为两种情况。（1）在标的物交付之日起10 日内完成登记的，无论是所有权登记还是PMSI 登记，都产生PMSI 的效力。（2）在交付10 日后登记的，所有权登记可对抗在后设定的“担保物权”，第三人此后接受担保的不构成善意，本不能取得担保物权，但不妨按照实质担保观认定第三人的担保物权依然有效，但不能对抗在先登记的所有权，第三人之间的担保物权依然适用竞存的一般优序规则，以促进物尽其用。

3. 第三人的PMSI 与所有权保留、融资租赁中的所有权竞存

这种情形发生在第三人和卖方同时为买方提供融资时。如甲将价值100 万元的设备以所有权保留的方式出售于乙，赊购款为50 万元，首付款50 万元由丙银行提供。此时将产生两个问题。（1）在丙申请PMSI 登记后，甲是否还能进行所有权保留登记？依形式担保观，若甲证明其为所有权人，则当然可进行登记，甚至甲可因乙并非所有权人而推翻PMSI 登记。（2）在甲登记所有权后，登记机关可否为丙设定PMSI?按形式担保观，此时设备所有权人为甲，甲不同意丙登记的，丙无权取得PMSI 登记。但PMSI 本身就是由实质担保观产生的一种特权，在债权人符合《民法典》第416 条的规定时，应承认其登记能力。

彻底解决这一问题还是要回到平等原则，即尽可能使三者的担保效力一致。首先，按照形式担保观，若标的物上不存在其他担保物权，则所有权无论是否登记均可对抗普通债权人。其次，按照实质担保观，若标的物上存在其他担保物权时，则将所有权作为抵押权，分别适用担保物权竞存的一般优序规则和PMSI 规则。其合理性在于，一方面，所有权人在设定抵押后，依然可出卖标的物并保留所有权，无需像我国台湾地区“动产担保交易法”第31 条那样不允许卖方对标的物先设定抵押、后进行所有权保留买卖。另一方面，买方也可为其债权人设定各种担保物权。如甲于1 月1 日将其全部资产为A 银行设定浮动抵押，乙于1 月10 日为B 银行在其设备上设定抵押权，并于1 月15 日将汽车以所有权保留的方式出售于甲，C 银行在1 月16 日在该设备上设定了PMSI。综合运用担保物权竞存的优序规则，则会得出B ＞C ＞乙＞A 的优序规则。

（五）应收账款的保理与《民法典》实质担保观的冲突协调

《民法典》第768 条新增有关保理的竞存规则，基本与第414 条有关担保物权竞存的一般优序规则一致，同时兼顾了债权让与的特征，体现了实质担保观。保理不以登记为生效要件，但《民法典》第445 条规定，以应收账款出质的，质权自办理出质登记时起设立。因此，在同一债权上同时存在应收账款质押和保理时，存在法律适用冲突。比较妥当的解决思路是准用《民法典》第768 条，因为保理和应收账款的质押并不存在本质差异。〔77〕同前注〔2〕，Gerard McCormack 文，第302 页。

五、结论

实质担保观有两个硬核。一是以统一和抽象的“担保权益”取代抵押权、质权等担保物权，使典型担保与非典型担保的区分不再具有法律意义，从而突破了物权法定原则，拓展了契约自由。二是按照交易的经济标准，超越当事人的真实意思认定担保交易，界定交易当事人对标的物的财产权，又在另一种形式上回归了物权法定主义，可能会约束契约自由。

对担保交易类型的松绑，源于《美国统一商法典》第九编起草人和修订人对担保在市场经济中基础地位的认识。主事者之一克里普克（Kripke）认为，“信贷担保法律结构的发展使商品的大规模生产和分配成为可能”，它们增进了人类福利。〔78〕See Homer Kripke, Law and Economics: Measuring the Economic E★ciency of Commercial Law in a Vacuum of Fact, 133 U. Pa. L. Rev. 929, 931（1985）.因此，最大限度扩张担保财产的范围和被担保债权的类型，高效实现担保权就成为担保法制的重要目标，同时应建构强大的公示系统保护第三人并确立竞存担保权的优序规则。

不采纳实质担保观虽然也可能实现与其相同的公平和适当的法律效果，〔79〕同前注〔33〕，Michael G. Bridge、Roderick A. Macdonald、Ralph L. Simmonds 等文，第567 页。但事实表明，实质担保观对美国的担保交易产生了积极的、深远的影响。最明显的是，在《美国统一商法典》之前，担保主要是穷人获得信贷的工具，之后，越来越多的公司依赖担保信贷实现了经营规模的扩张。一项针对大约50 万家小公司的调查显示，62%的受访者在相关年份得到了担保贷款。〔80〕See Alan Schwartz & Robert E. Scott, Commercial Transactions: Principles and Policies，Foundation Press, 1991, p. 547.在我国日益强调改善营商环境的今天，《民法典》在恪守形式担保观底线要求的同时引入实质担保观，其出发点也是尽可能促成担保交易，最终成就基础交易。

然而不能忽视的是，两种担保观同时入法，必然造成两者在担保类型的认定、担保效力等方面的重大差异，从而产生法律适用冲突。在《民法典》施行后，若司法机关在《九民纪要》的基础上，实质性认可各种非典型担保的合同效力并赋予具有公示手段的担保权以物权效力，则在担保类型上，两种担保观的差异将逐渐缩小；若对所有权保留和融资租赁中债权人的权利作统一安排，无论对其赋予所有权还是担保物权，均使其受合同关系的约束，并体系性适用《民法典》，两者的法律效果差异也将尽可能统一。真正值得重视的问题是，《民法典》第416 条规定的PMSI 与所有权保留和融资租赁之间的法律冲突及其化解。

对《美国统一商法典》的颁行均居功至伟的卢埃林和吉尔默关于法律不完善的见解并不相同。卢埃林认为，它相当于对商人征收了不必要的税，增加了其交易成本。〔81〕See Karl N. Llewellyn, Why a Commercial Code?, 22 Tenn. L. Rev. 779, 783（1953）.吉尔默则认为，法律的不完善本身可能有其好处，它将使法院履行必要的任务，使昨天的法律适应今天的需要。〔82〕同前注〔18〕，Grant Gilmore 书，第1400 页。我国《民法典》立法者在担保领域将两种担保观念置于一炉，希冀获得两种担保观的最大效益，其勇气值得敬佩。然而，即使在术语层面要沟通两大法系的担保制度都面临诸多难题，何况要将两者在实践中同时落地生根。两种担保观的冲突如何化解，可能是《民法典》适用过程中最为复杂的问题，亟需更深入的理论讨论和实践分析。