论第三人行为与违反安全保障义务的责任承担

洪国盛

我国《民法典》第1198 条规定了特定主体负有安全保障义务（以下简称“安保义务”）以及违反该义务的责任承担。其基本沿用了《侵权责任法》第37 条的规定。《侵权责任法》第37 条在该法制定与颁布前后均引起学界的广泛关注与持续争议。〔1〕参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》2009 年第4 期；刘海安：《侵权补充责任类型的反思与重定》，载《政治与法律》2012 年第2 期；朱晶晶：《安全保障义务责任的断裂与缝合》，载《北方法学》2014 年第1 期；孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任——以〈侵权责任法〉第12 条和第37 条第2 款的关系为中心》，载《东方法学》2014 年第3 期；李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，载《中外法学》2014 年第3 期；谢鸿飞：《违反安全保障义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》，载《法学》2019 年第2 期。对安保义务违反的责任承担，《民法典》第1198条继续采用区分模式。不涉及第三人侵权，安保义务人违反安保义务的，适用该条第1 款，承担自己责任；涉及第三人侵权，安保义务人违反安保义务的，则适用该条第2 款，仅承担补充责任，并享有对第三人的追偿权。

《民法典》第1198 条第2 款第1 句规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该款第1 句前半句似是重申《民法典》第1175 条。依该第1175 条，第三人担责尚需损害与其行为存在因果关系。第三人行为不足以单独造成全部损害的，安保义务人本应与其承担连带或按份责任。但基于该第1198 条第2 款，第三人似应承担全部责任，而安保义务人转为承担补充责任。这一责任转换的原理与正当性何在？

补充责任的支持者认为，安保义务人并非直接侵权人，违反安保义务只是损害的条件而非原因；引入补充责任只是为了扩大赔偿主体而给予被侵权人充分保护，实为“富人责任”。〔2〕参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005 年版，第279 页；杨会：《论安全保障义务人承担补充责任的原因》，载《河北法学》2013 年第7 期；王利明：《侵权责任法研究》（上卷·第2 版），中国人民大学出版社2016 年版，第176 页；程啸：《侵权责任法》（第3 版），中国人民大学出版社2017 年版，第409-410 页。反对者则认为，安保义务人本该承担自己责任，补充责任与《侵权责任法》第12 条（《民法典》第1172 条）存在矛盾。〔3〕同前注〔1〕，孙维飞文，第41 页。第三人介入并不必然中断安保义务违反与损害之间的因果关系，因而安保义务人是为自己的侵权行为负责。〔4〕同前注〔1〕，冯珏文，第72 页。据此，应当比较安保义务人与第三人过错的可归责性，对补充责任的适用进行限缩：第三人过失侵权的，安保义务人承担连带或按份责任；第三人故意侵权的，安保义务人承担补充责任。〔5〕同前注〔1〕，孙维飞文，第42 页；同前注〔1〕，李中原文，第692-693 页；同前注〔1〕，谢鸿飞文，第53-55 页。不难发现这一解释架空了第三人过失情形下补充责任的适用。

上述见解均忽视了安保义务的义务保护范围对责任承担的影响。安保义务依据其义务来源可分为危险源保护型安保义务与法益保护型安保义务。通过区分二者，有助于准确处理安保义务人的责任承担问题。无论何种类型的安保义务均非富人责任，亦非国家责任的私人化。安保义务人是否以及如何承担责任，并不取决于其与第三人的过错层次，而取决于不同类型安保义务的保护范围。

义务保护范围是理解安保义务的关键。〔6〕“义务保护范围”是英美法系的概念，其与德国法的“规范保护目的论”相当。下文将以义务保护范围为核心，围绕安保义务人为何以及如何承担安保义务展开论述。首先，论述安保义务人承担不同类型安保义务的缘由。其次，阐明自己责任与补充责任的适用范围。补充责任通过缓和责任成立与责任范围因果关系规则给予被侵权人救济。补充责任与自己责任、公平责任构成《民法典》对被侵权人的阶梯式保护。最后，无论安保义务人承担何种责任，基于义务保护范围与预防目的的需要，应对安保义务人的追偿权进行一定限制。

一、自己责任的基础：危险源保护型与法益保护型安保义务

虽然安保义务主体限于公共场所的经营者、管理者与活动组织者，但依具体情境的不同，安保义务的内容与强度千差万别。由于缺乏对此类义务的判断标准，安保义务常被指责过于泛化与不确定。将安保义务类型化并阐明其设置标准极为必要。我国法通常将安保义务分为两类：（1）防止他人遭受安保义务人侵害的义务；（2）防止他人遭受第三人侵害的义务。〔7〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由与相关规定》，北京大学出版社2010 年版，第160 页；同前注〔2〕，程啸书，第206 页。但这一分类模式仅着眼于侵权行为源自何人，未能揭示安保义务如何产生以及如何判断其具体内容。该两类义务也存在大量重合，因而此分类模式不仅缺乏实益，也易产生误导。

相较而言，比较法上的相关分类模式极具借鉴意义。安保义务的适用范围虽与德国法上的交往安全义务存在差异，但德国法上的分类理念却依然适用。交往安全义务可分为两类：（1）危险源的开启者有控制该特定危险源的义务（危险源保护型）；（2）因密切的人际关系以及明示或默示的法益保护承担行为产生保护特定人免遭不特定危险源伤害的义务（法益保护型）。〔8〕Vgl. Wagner, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2017, § 823, Rdn. 397-402.英美法系就注意义务的判断采用统一规则，其核心在于从事任何活动都有与之对应的注意义务。〔9〕See Donoghue v. Stevenson ［1932］ AC 562.但其亦承认作为侵权与不作为侵权之差异而分别辨析。违反危险源保护型安保义务，属于作为侵权；〔10〕See Harnett v. Bond ［1924］ 2 KB 517; Hawkins v. Coulsdon & Purley UDC ［1954］ 1 QB 319.违反法益保护型安保义务，则属于不作为侵权。〔11〕See Smith v. Littlewoods Organisation Ltd ［1987］ AC 241.唯有明确安保义务人为何承担某一安保义务，才能确定该义务的保护范围，进而才能判断在第三人侵权情形中安保义务人承担何种责任。而这一分类法正揭示了不同类型安保义务的产生缘由以及具体义务的保护范围，因而有必要对此详述。

（一）危险源保护型安保义务

危险源保护型义务在于预防危险源的开启和持续而产生的风险。其涉及义务人对危险源具有控制力并享有该危险源所创造利益的情形，通常体现为具体的物之危险。例如德国法上的“枯树案”“撒盐案”“台球案”“通风管道案”“冰球案”等。〔12〕Vgl. RGZ 52, 373; RGZ 54, 53; RGZ 85, 185; BGH VersR 1976, 149.英美法则认为由于行为人存在持有或使用物的行为，因而针对其行为就存在注意义务。〔13〕See Read v. J Lyons & Co ［1945］ KB 216.例如“枯树案”中国库所有的枯树，“撒盐案”中道路所有人的道路，“台球案”中经营者提供的台球桌，“通风管道案”中为了建筑正常使用而设置的通风管道，“冰球案”中组织比赛而必须使用的冰球等，均是因为人们持有、使用物的行为产生了相应的风险。

对危险源的认定不限于日常生活认识中的危险物。任何物均可能属于此处所说的危险源。只是侵权法会针对物的危险程度差异确定持有、使用该物的义务标准。对于持有、使用极危险物，侵权法施以无过错责任或强制责任保险。对于持有、使用通常物，则以过错责任进行规制。但通常物又会因持有、使用的物的种类、规模或具体使用方式存有差异，其相对应的注意义务亦不同。此系权衡损害发生的概率、预期损害的大小、预防措施的成本与该行为之收益而确定。〔14〕参见［德］汉斯·贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江青云、杜涛译，法律出版社2009 年版，第160-161 页；［美］波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012 年版，第238-244 页。而安保义务人通过持有、使用物实现其经营或组织目的，本就应承担危险源保护型义务。此类义务针对物之持有、使用行为设置，安保义务人违反此类义务致他人损害的，理当承担自己责任。

但在第三人介入的情形下，要求安保义务人对此担责是否仍具有正当性？易言之，第三人行为的介入是否动摇了前述要求安保义务人承担自己责任的基础，从而不属于危险源保护型安保义务的保护范围？在考虑物之危险时，应当关注义务人行为的整体性。〔15〕See C. T. Walton Ma （ed.）, Charlesworth & Percy on Negligence, Sweet & Maxwell, 2014, p. 38-39.例如，道路挖掘者没有设置照明设施致他人摔伤，其承担责任的基础在于挖掘行为本身创设的风险，而非其没有设置照明设施。〔16〕See Newton v. Ellis （1855） 5 El & Bl 115; 119 ER 424.基于此种理念，在英美法系此属作为侵权。而这一理念对于危险源保护型义务同样适用。基于对物的使用，安保义务人得以从事经营或组织活动，而其正旨在招揽或服务公众。此处的使用行为体现为安保义务人将物提供给或服务于进入场域内的公众，以实现自身的运营目的。某些物甚至通常只在公共场所被使用，如自动扶梯、表演舞台等。这一对物的使用方式从两方面增加了物之危险。其一，由于安保义务人所提供的物被进入场域内的人频繁使用，过失使用行为的发生几率必然增加。其二，在多人场合下人与人互动增加、频次增高，进入场域内的人遭受他人过失使用的风险也必然增加。即第三人行为的风险，部分可归属于安保义务人对物的利用行为所引发。易言之，从行为整体性看，安保义务人对物的经营性使用本身创造或提升了物之风险。若不是其将物用于经营行为或活动组织，该物就不会产生此种风险。而注意义务的内容本就因物之使用风险变化而变化。正如私人花园道路如何陡峭仅属业主喜好；公共场所道路则需符合一定标准以防进入者摔伤。二者虽均为道路，但因使用方式差异而风险迥异。此外，被侵权人进入场域也是安保义务人的经营或组织活动（即物的经营性使用行为）引发的。因而，安保义务人需要为自身引发的风险采取预防措施，以保护被其吸引的公众。这一义务的保护范围及于第三人行为的风险。

但此处的第三人行为通常仅限于第三人过失的情形。一方面，安保义务人前述行为通常并不增加第三人故意侵权的风险。另一方面，要求安保义务人预防第三人故意使用其提供之物进行侵权的成本过高。前述物之风险的提升是由物被提供给进入场域内的人使用而导致的。因而，要求安保义务人承担危险源保护型义务的正当性仅限于物的常规使用方式所提升的风险。第三人的过失行为通常是因为对物之常规使用未尽必要注意义务。而第三人故意侵权的，则往往是因为对物的非常规使用。在危险源保护型义务下需考虑的并非是第三人故意侵权的可能性，而是第三人使用安保义务人提供的物进行侵权的可能性。因为只有后者才属于前述可归属于安保义务人所提升之风险。例如，虽可预见玻璃瓶可砸伤他人，但超市销售玻璃瓶饮料并无需采取特别措施防止其被当作凶器。一方面，销售饮料并不会增加超市内第三人故意侵权的风险。另一方面，对此故意侵权行为采取预防措施的成本过高。此外，由于这并非该物在此场景下的常规使用方式，若对此采取预防措施不仅会使交易不便，且故意将该物用于侵权的概率本就极小。基于前述综合考量，危险源保护型义务的保护范围通常不包含预防第三人故意侵权。当然，若所涉及之物本身较为危险，或结合该物的通常用途，此类义务可能会例外地包含预防第三人故意侵权的情形，例如经营者售卖刀具的情形。

可见，危险源保护型义务的承担绝非富人责任，而是安保义务人为其引发风险负责的自我责任。其保护范围限于第三人过失侵权，并非因安保义务人与第三人的过错层次相当，而是由创设此类义务的正当性基础以及成本收益分析所决定的。倘若说以比较过错理论处理此类安保义务时至少结果上还算正确，但用其处理法益保护型安保义务时则结果不尽如人意。因为法益保护型安保义务常常要求安保义务人因第三人的故意侵权行为担责。

（二）法益保护型安保义务

法益保护型安保义务是为保护特定人免受不特定危险源所造成危险的义务。〔17〕See Michael A. Jones （ed.）, Clerk & Lindsell on Torts, Sweet & Maxwell, 2014, p. 476-479; Edwin Peel & James Goudkamp, Winfield and Jolowicz on Tort, Sweet & Maxwell, 2014, p. 523-530.此不特定的危险源，既可能源自他人的行为危险，亦可能源自他人物之危险；既可能源自故意侵权，也可能源自过失侵权。既然危险完全来自第三人，而要求安保义务人承担预防不特定危险的缘由何在？尤其是要求安保义务人预防第三人故意侵权的正当性何在？下文将详述基于四种原因而产生的此类安保义务。（1）基于安保义务人经营或者组织活动的固有风险。（2）基于安保义务人与被侵权人或第三人的特殊关系。（3）基于安保义务人对责任的自愿承担。（4）基于制定法而产生的义务。

1.基于固有风险产生

经营或者组织活动的固有风险导致了安保义务人需要承担此种义务。例如，酒吧、迪厅、溜冰场、游乐园等娱乐场所由于自身经营特性，导致第三人侵权风险的显著提升。〔18〕See Everett v. Comojo（ UK） Ltd（ t/a Metropolitan）［ 2012］ 1 WLR 150.酒吧希望客人尽可能多地消费酒类，酒类消费又会提升醉酒闹事的风险。〔19〕See Stewart v. Pettie［ 1995］ 1 SCR 131, SCC.迪厅经营环境加之活动本身难免的肢体碰撞，会提升消费者冲突的风险。群众性活动，诸如演唱会、体育赛事等，本就是为了聚集人群参与其中，且带有狂热气氛，有提升人与人之间纠纷的可能。基于此，酒吧经营者有义务预防醉酒闹事者伤害其他客人；舞厅、滑冰场等容易发生肢体冲突等场所的经营者或活动组织者有义务维持现场秩序，防止因拥挤而发生冲突、踩踏。〔20〕同前注〔17〕，Michael A. Jones 编书，第870 页。这些第三人侵权风险既包含过失亦包含故意的情形。诸如酒客因酒醉斗殴，球赛双方支持者发生冲突，虽常属第三人故意侵权，但依然属于活动本身的固有风险。〔21〕See Cunningham v. Reading Football Club Ltd［ 1992］ PIQR P141.

经营者或组织者从此类活动中取得了相应的利益，则其需对自己活动所提升的侵权风险担责，这符合报偿理论的思想。基于此种原因而设置的安保义务也可以归类于危险源保护型义务。运营特定场所或组织活动本身，也可视为开启与创造了危险源。但是考虑到其防范的是第三人进入场域后完全与物之使用无关的侵权行为，因而将之放入此部分。但归类上的分歧并不影响安保义务人承担责任的正当性。

2.基于特殊关系产生

当被侵权人或第三人处于安保义务人的控制范围内，或与安保义务人存在信赖关系时，安保义务人也需要承担此类义务。〔22〕See Barrett v. Ministry of Defence,［ 1995］ 1 WLR 1217, at 1224.《美国侵权法重述（第三版）》不完全归纳了八类保护性关系，〔23〕See Dan Dobbs, Paul T. Hayden, Ellen M. Bublick, Hornbook on Torts, West Academic Publishing, 2015, p. 621-622.包括基于合同产生，如承运人与乘客、酒店与住客等；基于交易上信赖产生；〔24〕英美法以不动产物权人的特殊义务或“承担责任”（Assumption of Responsibility）处理德国法上缔约过失结合保护义务的案型。See F. Kessler, E. Fine, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study, 77 Harvard Law Review 401（ 1964）.基于特殊身份产生，如学校对学生。〔25〕在英美法上，公立学校与学生不存在合同关系。判断是否存在此类关系系基于以下两个因素：其一，义务人能否基于场域或身份对被侵权人或第三人产生影响或控制；其二，被侵权人是否依赖于义务人或可否合理信赖自身受义务人保护。控制因素立足于义务人的维度，信赖因素则着眼于被侵权人的维度。但要成立特殊关系，并不要求二者同时满足。〔26〕See Woodland v. Swimming Teachers Association［ 2013］ UKSC 66.

我国法上的教育机构责任为典型情形。《民法典》第1199、1200 条同时涵盖了教育机构对未成年学生的危险源保护型与法益保护型安保义务。其中法益保护型安保义务就包含了对学生之间故意或过失地互相侵权的预防。此处被侵权人与第三人均受安保义务人的控制，并可依赖且合理信赖义务人会照顾其安全。《民法典》第1201 条则涉及其他第三人对学生的侵权，亦不问第三人是故意或过失。此处仅有信赖因素，控制因素相对弱化。但容易忽视的是，教育机构对校外第三人同样负有法益保护型安保义务。其需要照管学生，避免学生的不当行为对第三人侵权。此处仅侵权人受安保义务人控制，第三人对此是否信赖并不重要。例如，低年级学生因校门未锁私自跑出校外，过往车辆为了避免事故而遭受损害。〔27〕See Carmarthen CC v. Lewis ［1955］ AC 549.这一照管并不限于特定场域，如学校在组织学生外出游玩时依然负有此类安保义务。

诚然，何种关系才足够特殊而产生安保义务，以及此种保护是否包含预防第三人故意侵权等问题，均依赖个案中控制、依赖或信赖要素的强弱而定，而无法简单地给出答案。此外，此类安保义务不可避免地要求义务人对相对人的自由进行某种限制。例如，酒吧经营者是否有义务限制醉酒的客人离去？〔28〕See CAL No 14 Pty Ltd v. Scott ［2009］ HCA 47.出租车司机是否有义务评估乘客的醉酒程度而决定将其放落的位置？〔29〕See Gri★ths v. Brown ［1999］ PIQR 131 QBD；河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14 民终4739 号民事判决书。英国判例认为无此义务，中国判决则相反。对此需衡量被保护人的行为自由（自我负责）与保护法益之轻重而决定是否创设此类义务。但这些困难均不能否定特殊关系足以产生安保义务。

3.基于事务承担产生

安保义务人为完成特定的事务或工作而承担法益保护型安保义务。〔30〕参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2005 年版，第268-269 页。在英美法系，此由“承担责任”（Assumption of Responsibility）这一制度处理。安保义务人在此种情形下承担义务的基础，既非其创造或开启了危险，亦无需其与侵权人或被侵权人存在特殊关系，而在于其承担了以包含安保义务为内容的特定工作。典型者如高空坠物与高空抛物的物业责任问题。《民法典》第1253 条规定了高空坠物的管理人责任。其着眼于物业企业未能履行维修、养护、管理和维护义务而导致坠物的情形。《民法典》第1254 条第2 款规定了物业企业采取必要措施预防抛掷物致害的义务。此处并非物业企业制造了危险源；其服务行为亦不会增加坠物或抛物风险；被侵权人或第三人与其也不必然存在特殊关系。此类基于事务承担而产生的安保义务，实质上是安保义务的移转。即原义务人通过使用他人服务移转自身的安保义务。倘若没有物业公司，本是由小区业主全体承担相应的安保义务。而小区业主的安保义务则源自持有、使用物所产生的危险源保护型义务与固有风险（群体性聚集居住）产生的法益保护型义务。但由于小区存在共有产权部分，会不可避免地导致“搭便车”行为（如外墙悬挂物）以及利用自有产权而产生外部性（如阳台搁置物）等原因，通过合同将安保义务移转他人履行是具有效率的处理方式。德国法上不少交往安全义务亦是通过合同而由他人承担的。〔31〕参见［德］埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根：《德国侵权法：侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》（原书第5 版），叶名怡译，中国人民大学出版社2016 年版，第127 页。

4.基于法律要求产生

基于法律要求而产生的安保义务可分为两类。其一，法律明确要求某一主体承担特定内容的安保义务。前述物业公司预防抛掷物致害的义务即属此类。其二，违反保护性法律的安保义务。其难点在于解释这一义务是否为了保护他人利益，被侵权人是否属于其保护范围，侵权行为是否落入预防范围等。但这一解释依然围绕前文所述安保义务的产生原理展开。而上述原因既可单独作用，亦可相互结合补强，用以正当化安保义务人承担法益保护型义务。例如，医院对医生所负有的安保义务既因医患纠纷属于其经营的固有风险，亦因存在合同关系而产生合理信赖。

综上所述，由于两类安保义务的正当化基础不同，其保护范围因所需预防风险差异而不同。危险源保护型安保义务产生于任何经营、组织活动因持有、使用物而生风险的预防要求。由于物之性质与通常使用状态，衡诸预防成本与收益，当涉及第三人侵权时，其通常仅限于预防第三人过失侵权。法益保护型安保义务是安保义务人保护特定人免遭他人侵害之义务。其产生于特定经营、组织活动固有危险的预防要求或义务人与侵权人或被侵权人之间的特殊关系。其保护范围可包括预防第三人故意侵权。同一义务人可同时负有两类义务，但这并不妨碍这一分类法的适用。〔32〕如为履行法益保护性义务，有时需依赖外物；而因为持有、使用了物又会产生危险源保护型义务。

（三）安保义务的私人承担

学理上有见解认为预防和阻止第三人侵权是国家义务而非私人义务，其实质是私主体为国家履行义务。〔33〕同前注〔1〕，谢鸿飞文，第55 页；王道发：《电子商务平台经营者安保责任研究》，载《中国法学》2019 年第6 期。而结合前文所述的两类安保义务产生之基础，这一见解无论从公平性还是从效率性上看都是有疑问的。就公平性而言，其忽视了安保义务人的行为本身提升了第三人的侵权风险。此类义务承担是从事经营活动所必须支付的风险预防成本。这一成本由国家承担，则意味着由国家税收为其引发的风险负责。部分人参与此类交往，却由社会整体买单，难谓公平。反对见解可能会认为此类活动是大众生活所必需，因而并非部分人的需求。国家也可仅向参与其中的个人收取税收用于预防成本，类似于消费税。但这是完全无效率的。每一个经营活动基于其规模大小、所处地理位置、经营性质等差异，预防义务各异，所需的预防成本有别。国家不仅需要掌握这一信息，还需考虑如何针对每一个经营者或者消费者收取符合比例的税费。即便国家具备上述能力或制定简单的统一税率，其亦需决定如何将税费分配到各个项目上以满足符合该项目所需的预防标准。此即典型的经济计算问题（Economic Calculation），这种分配显然极不可能，亦不必要地增加了资源配置的额外成本。〔34〕See F. A. Hayek （ed.）, Collectivist Economic Planning, George Routledge & Sons, 1935, p. 87-130.与国家承担此类义务相比，由经营者自行承担不仅公平亦更有效率。此外，倘若这一义务由国家承担，场所经营者或活动组织者的日常运营工作将不可避免地受到国家直接的干涉与审查。而且由于安保义务与经营活动分离，不可避免地会导致监管者与经营者之间的目的分歧。监管者着眼于避免损害发生，经营者侧重于经营所得，在实施中难免因目标背离而发生冲突，并产生额外的监督成本。〔35〕诚然，国家已对公众场所与群众性活动的安全措施设置了事前标准。但这些标准无法涵盖所有的安保义务。与之相较，由侵权法设置安保义务，以事后赔偿促成事前预防的动力，更为合理、有效。

而将此类预防第三人致害的成本分配给被侵权人，同样既不经济也不可能。被侵权人既无法决定经营场所的规模、营业时间等直接影响侵权行为发生可能性的因素，亦由于个体的分散性而无法有效地采取措施预防侵权，只靠自身谨慎根本无法预防诸如拥挤、踩踏之类的事件。经营者提供相应安保措施则可避免分散化的无效预防。此外，考虑到规模化的安保人员配置或购买商业保险的成本均低于分散化配置，由经营者或组织者承担相应的费用后基于价格机制分摊更为经济。

最后仍需强调上述要求安保义务人承担义务之缘由只是分析的起点。存在风险并不必然存在预防要求。倘若风险发生概率过小、预防成本过大，那么法律可能选择忽视这一风险，而不要求采取预防措施。没有被法律认可的风险，只是生活意义上的风险，并不产生法律义务。所谓过错，只是在法律设置行为标准后对行为人未达到这一标准的描述。在判断某一主体是否负有相应安保义务时要避免宽泛、抽象的讨论。安保义务是由具体义务构成的集合，其因前述各种不同因素的影响，具体要求各异。抽象化地批判安保义务过重，是对注意义务设置规则的忽视。英国法上的义务设置三步测试法所积累的经验与渐进式义务创设逻辑值得借鉴。

综上所述，两类安保义务均可能要求义务人预防第三人侵权。只是危险源保护型安保义务通常限于第三人过失的情形，而法益保护型安保义务则较可能包含第三人故意的情形。基于前述义务创设基础及保护范围，可见在第三人侵权时安保义务人承担的是自己责任而非富人责任。尤其对于法益保护型安保义务，更不可根据安保义务人与第三人过错的层次，判断其承担自己责任或补充责任。既然安保义务人违反安保义务，而在第三人侵权时其需承担自己责任，那么补充责任是否被架空？实际上，补充责任的适用同样是围绕义务保护范围展开的。

二、补充责任的适用：以义务保护范围为核心

上述论述仅涉及安保义务人存在相应义务并需为此承担自己责任的正当性，但负有义务并不足以要求义务人承担侵权责任。尚需构成义务违反并造成损害，且二者之间存在事实上因果关系方可要求义务人承担责任。在判定责任成立后，还要考察责任范围因果关系，以最终确定义务人是否需要就此损害予以赔偿。自己责任与补充责任的适用情形，正是由责任成立与责任范围因果关系规则所决定。补充责任的实质是为强化侵权法预防功能，通过缓和责任成立与责任范围的因果关系为被侵权人提供额外救济。

在分析补充责任的适用范围之前，有必要对司法实务现状进行简要梳理。笔者在“北大法宝”数据库上以“安全保障义务/安保义务/安全义务”与“第三人（的）介入/侵权/行为/原因”为关键词搜索，检索自2010 年7 月1 日至2019 年12 月31 日的最高人民法院与高级人民法院相关案件，在排除无关案例后，共计相关案例234 件。〔36〕检索案由为人格权纠纷与侵权纠纷。除完全无关案例外，尚有8 件按高度危险责任等特殊侵权规则处理的案例，因而不在统计范围内。构成义务违反且存在因果关系的有162 件。其中，危险源保护型安保义务案例计119 件，法益保护型安保义务案例计43 件。安保义务人承担连带责任的有9 件，承担按份责任的有3 件，其余均承担补充责任。但在这12 件非补充责任案例中，被侵权人与安保义务人均存在合同关系。在赔偿数额上，危险源保护型安保义务案件赔偿数额超过50%的有7 件，赔偿数额超过30%-40%的有98 件；法益保护型安保义务案件赔偿数额超过50%的有3 件，赔偿数额超过30%的有28 件。可见，当涉及第三人侵权时，司法实务往往依《侵权责任法》第37 条第2 款要求安保义务人承担补充责任，且赔偿数额较低。但正如下文所述，实务无疑是对安保义务的错误适用；安保义务人通常承担的是自己责任而非补充责任。而判断关键在于责任成立与责任范围因果关系。

（一）补充责任对责任成立因果关系的缓和

当存在义务违反与损害时，首先需要判断的是义务违反与损害是否在事实上被联结，此即责任成立因果关系。我国法上一般采条件说，即“若无—则不”的检验方法。〔37〕同前注〔2〕，王利明书，第387 页；同前注〔2〕，程啸书，第110 页。对此，各国立法例类似，而示范法典亦采同样见解。〔38〕参见［荷兰］J.施皮尔主编：《侵权法的统一：因果关系》，易继明等译，法律出版社2009 年版，第178 页；European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Art. 3:201.《欧洲民法典草案》放弃了区分事实因果关系与法律因果关系的做法，其原因在下文会有说明。但根据《欧洲民法典草案》第VI-4:101 条的评论，欧洲各国对事实因果关系的认定规则均实质上与《美国侵权法重述（第三版）》的相关规则相当。就并非单一原因致害的情形而言，适用条件说通常不会产生因果关系判断上的困难。因为条件说并不要求行为人的行为是导致损害的“唯一原因”（the cause），而只要是“一个原因”（a cause）足矣。〔39〕同前注〔23〕，Dan Dobbs 等书，第319 页。此外，除认可原告证明每一个原因都基于高度盖然性事实上造成了损害外，若其能证明一个原因基于高度盖然性显著地增加了损害发生的风险（Substantial Factor Test），并且这一显著增加的风险确实现实化，也可满足证明要求。〔40〕这是《美国侵权法重述》前两版对事实因果关系的判断标准，而第三版则认为只要造成损害的就是原因，无需考虑重大性 问 题。See Restatement First of Torts § 432（2） （1934）; Restatement Third of Torts （Liability for Physical and Emotional Harm） § 27 （2010）. 英国法对此采用的也是重大性测试，Bonnington Castings Ltd v. Wardlaw ［1956］ AC 613.欧洲大陆各国的相关情况参见Marta Infantino, Eleni Zervogianni, Causation in European Tort Law, Cambridge University Press, 2018.因而安保义务违反非唯一致害原因，并不影响安保义务人的责任承担。但若被侵权人仅能证明违反安保义务所增加被侵害之概率虽非不可忽略，但尚未达到高度盖然性时，法律当如何处理？这就存在真正机会丧失与因果关系不明两种情形。

1.补充责任的适用：真正机会丧失

关于真正机会丧失，以一则判决为例。在“庆阳市西峰区市政公用事业管理局与田某、刘某、杨某身体权纠纷案”（以下简称“秋千案”）中，原告田某因第三人刘某脚蹬秋千而从秋千上摔落。法院认为，“公园管理所作为公园管理者和受益者，未在游乐设施旁设有明显的标志、须知、安全防护措施”存在过错，因而需承担30%的补充责任。〔41〕参见甘肃省庆阳市中级人民法院（2015）庆中民终字第217 号民事判决书。不过该案的再审法院则认为公园管理所并无提示或监督使用的义务，参见甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002 民再2 号民事判决书。该案的因果关系难点在于即便存在秋千的使用警示，刘某是否会因为警示标语而不蹬秋千。基于这一疑问，要求公园承担30%的责任存在两种可能解释。其一，法院认为原告证明了若存在警示，刘某高度盖然不会蹬秋千，遂比较刘某与公园的过错程度，要求公园承担30%的责任。此种解释在证明上似较为牵强。其二，法院认为假若存在警示牌，原告有一定可能性避免受害。但这一可能性并未达到高度盖然的要求。原告的请求因不满足责任成立因果关系本不该被支持。但法院采用了另一种因果关系的理解：因公园管理所未尽警示义务导致原告丧失避免损害之机会，这一机会的概率为30%。就这一机会丧失损害的责任成立，其赔偿内容指向原告丧失的避免损害的30%机会。此种解释通过重新描述损害的内容，对责任成立因果关系进行改造。〔42〕See Steven R. Koch, Whose Loss Is It Anyway? Effects of the “Lost-Chance” Doctrine on Civil Litigation and Medical Malpractice Insurance, 88 North Carolina Law Review 595 （2010）.其将高度盖然性的证明对象由“造成损害”转为“避免损害机会的丧失”。这一处理路径常见于医疗侵权领域。〔43〕参见满洪杰：《医疗损害责任因果关系虚无陷阱及其化解——兼评法释〔2017〕20 号第12 条》，载《法学》2018 年第7 期。但除此之外，我国并无机会丧失可获侵权损害赔偿的司法实践。笔者以“机会丧失”为关键词，在“北大法宝”数据库上检索到侵权纠纷与人格权纠纷案例共计140 件，均为医疗侵权案件。〔44〕检索时间为2010 年7 月1 日至2019 年12 月31 日。除医疗侵权案件外，有部分案件用“机会丧失”描述被侵权人的间接损失。

上述两种解释的处理结果相同，但后一种解释为安保义务人仅承担补充责任提供了依据。根据前一种解释，安保义务人存在义务违反，且满足责任成立因果关系要件，那么其本应承担自己责任。但根据后一种解释，原告无法证明义务违反与损害之间的因果关系达到高度盖然性的要求，安保义务人本无需担责。通过对因果关系的改造而使其担责，那么要求其承担后位偿付的补充责任，则不与自己责任规则相冲突。即后一种解释路径通过改造常规因果关系规则，扩大了安保义务人责任承担的范围。据此，安保义务人承担自己责任和补充责任的情形得以从教义学层面被区分开。

这一改造的正当性在于如下三点。其一，出于侵权法预防损害功能的考虑。无论是何种类型的安保义务，均因存在法律意图预防的危险而被设置。安保义务人确实违反了相应义务，而这一义务本身意图预防的又正是这一损害。若仅因个案的证明困难，完全免除安保义务人的责任，实际上使得安保义务人幸运地逃脱了责任承担，这并不利于实现侵权法一般预防的功能。其二，此种情形并非是不存在因果关系，而是难以在个案之中达到一般证明责任的要求。其类似于《民法典》第1170 条规定的择一因果关系，为保护被侵权人而减轻其举证责任。其三，安保义务领域的机会丧失通常属于非确定性机会丧失，即真正的机会丧失。非确定性机会是指机会本身包含随机或者偶然性因素，其具有独立价值并可获赔偿。〔45〕See Stephen R. Perry, Protected Interests and Undertakings in the Law of Negligence, 42 University of Toronto Law Journal 247 （1992）; Helen Reece, Losses of Chances in the Law, 59 The Modern Law Review 188 （1996）.以“秋千案”为例，法律认可设置警示牌对第三人行为具有一定引导性，才存在设置指示牌的义务。倘若这一义务完全不具有影响第三人行为的效果，则意味着这是无效预防措施。那么法律最初就不会要求安保义务人承担这一义务。因而一旦认定了此种义务存在就意味着法律认可此种义务的履行具有避免损害发生的可能性。在此意义上，被侵权人遭受第三人侵权的机会是不确定的，其可能因为预防措施而变化，属于非确定性机会而具可赔偿性。因而就真正机会丧失的情形，承认补充责任具有合理性。但正如霍夫曼勋爵在“Gregg v. Scott 案”中所言，任何一种损害结果均可描述为机会丧失；一般性地承认此种主张会根本性地动摇侵权法的根基。〔46〕See Gregg v. Scott ［2005］ 2 AC 176. 但英国法承认真正机会丧失的损害赔偿。但此处的补充责任被限定于特定主体基于特定义务的特定种类机会的丧失，且由制定法专门规定而得以构成例外性救济。但被侵权人证明满足常规因果关系规则的，安保义务人不得主张基于机会丧失理论而限缩其赔偿范围或仅承担补充责任。〔47〕参见陈聪富：《机会丧失之损害赔偿》，载《中原财经法学》2002 年第2 期。

2.补充责任的适用：因果关系不明

与机会丧失不同的是因果关系不明的情形，即安保义务违反并不影响第三人侵权之几率，但安保义务违反本身可能导致相应损害而被侵权人难以证明的情形。例如物业公司过失地未清理路面堆积的杂物，第三人又过失地打破照明路灯，原告自身亦不小心摔倒而受损害。〔48〕从路灯破碎到修复需要一段合理时间，假设此处物业公司对修理义务没有过失。原告就何种原因导致其摔倒的证明无法达到高度盖然性要求，此时该如何处理？物业公司清理义务虽包括采取合理措施清理路面堆积的杂物，但第三人的过失行为是打破灯泡，并未落入清理义务的预防范畴。即物业公司是否清理杂物不影响第三人损坏路灯的可能性，因而此例非属真正机会丧失，而属因果关系不明的情形。那么法律是否应该予以被侵权人救济？美国部分州与《欧洲侵权法原则》均提倡比例责任处理模式，即以原告成功证明的概率为赔偿数额的依据，以缓和此种情形下事实因果关系的证明要求。〔49〕美国有部分州承认此种处理模式，但主要限于医疗侵权领域。See David A. Fischer, Tort Recovery for Loss of a Chance, 36 Wake Forest Law Review 605（2001）; European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Art. 3:106, cmt. 6.如若原告能证明每个被告有30%的概率满足因果关系要件，原告就从每个被告处获得30%的赔偿。对于因果关系不明的情形，补充责任可解释为类似前述比例责任的处理模式，缓和被侵权人对因果关系的证明困难。

不同于真正机会丧失，上述情形仅为无法确定哪个义务违反是造成损害的实际原因。就因果关系难以证明的情形，是否适用补充责任是纯粹的价值判断。若着眼于侵权法的预防目的，要求义务违反方承担比例责任有助于实现这一目标。此为支持比例责任的主要原因。〔50〕同前注〔49〕。但这无疑使得被侵权人可能获得其原本不该取得的赔偿，因为这一义务违反可能根本没有造成这一损害。此外，由于补充责任存在追偿权，这一处理方式还会导致第三人承担超越自己比例份额的赔偿责任。就因果关系不明的情形，只能在个案中衡量三者利益状况，以确定是否予以被侵权人补充责任救济。

此处区分两种类型的安保义务亦具有价值。危险源保护型安保义务的保护范围是以第三人过失地使用安保义务人开启或控制的危险源为前提的。如前文有关堆放杂物的例子，第三人的侵权行为可能独立于该危险源。此类义务违反较易落入因果关系不明案型。与此相反，法益保护型安保义务以预防不特定危险为目的，以影响第三人或被侵权人的行为为导向。此类义务违反较易落入真正机会丧失案型。区分两类安保义务有助于避免混淆两种案型。

（二）补充责任对责任范围因果关系的缓和

1.义务保护范围与责任范围因果关系

在责任成立后还需处理责任范围因果关系以最终确定侵权人是否担责。即因义务违反而生的损害是否均应归由侵权人赔偿，其实质是一种用以限制赔偿责任的法政策工具。〔51〕同前注〔2〕，王利明书，第389 页。坚持一切损害皆必须赔偿可能过于严苛；责任范围因果关系即是为了剔除出人意料的进程；只有那些常人可预见的损害才应获赔偿。〔52〕同前注〔31〕，埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根书，第25 页。关于责任范围因果关系，我国通说采德国法上的相当性理论。其可归纳为“有此行为，通常足生此种损害，系指因果关系的‘相当性’，并从积极方面加以界定之。所谓有此行为通常亦不生此种损害，则从消极方面加以界定，而其目的则在排除‘非通常’的条件因果关系”。〔53〕参见王泽鉴：《侵权行为法》（第3 版），北京大学出版社2016 年版，第246-247 页。但德国法上相关规则已发生转变。主流见解认为除相当性外，应结合“规范保护目的”判断责任范围因果关系。〔54〕同前注〔31〕，埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根书，第29 页。在德国，有较现代的观点主张以规范保护目的完全取代相当性，国内亦有学者介绍并持这一立场。其核心思想是任何规范均有其保护范围，只有落入保护范围内的损害，才可要求义务违反方承担责任。〔55〕Vgl. Oetker, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 249, Rdn. 121.其与相当性的关系尚存争议，有替代说与并存说。对德国法的相关状况国内学者已有介绍，在此不赘。〔56〕参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008 年第1 期；徐建刚：《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》，载《政法论坛》2019 年第4 期。

英美法系亦有类似规范，称为“义务保护范围”。〔57〕德国法将“规范保护目的”作为判断责任范围因果关系的标准，存在其与违法性要件关系的争议。在英美法则体现为义务要件（Duty of Care）与责任范围要件（Remoteness）的争议。See Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 248 N. Y. 339 （1928）.国内学界对于英美法系责任范围因果关系规则的介绍常限于“可预见性”，而对“义务保护范围”则较为陌生。此处对英美法系相关问题的发展进行简略回顾。19 世纪英国普通法确立了违反制定法义务的侵权之诉，损害需落入该法保护范围的规制。〔58〕See Garris v. Scott ［1874］ L. R. 9 Ex. 125.后丹宁勋爵又提出，对于过失之诉不能仅考虑可否预见，亦应考虑这一损害的风险是否落入义务保护范围。〔59〕See Roe v. Minister of Health ［1954］ 2 QB 66 CA, at 85.而后英国上诉法院在著名的“The Wagon Mound No.1 案”中继承了这一观点。〔60〕See The Wagon Mound No.1 ［1961］ AC 388, 425.最终英国上议院肯定了这一规则，即注意义务的保护范围决定损害赔偿范围。〔61〕See South Australia Asset Management Corp v. York Montague［ 1996］ 3 All ER 365.英国最高法院在新近判例中再次强调了这一规则并指出可预见性并非判断近因的唯一要求。〔62〕See BPE Solicitors v. Hughes-Holland［ 2017］ UKSC 21.与德国法类似，英国法对“可预见性”和“义务保护范围”的关系亦有不同理解。〔63〕See James Edelman, Jason Varuhas, Simon Colton, Mcgregor on Damage, Sweet & Maxwell, 2017, p. 149.其将可预见性与义务保护范围视为两个分析步骤；同前注〔15〕，C. T. Walton Ma 编书，第465 页。《欧洲侵权法原则》在责任范围问题上将二者并列作为考量因素。〔64〕See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Art. 3:201.《美国侵权法重述（第三版）》则仅以“义务保护范围”作为判断责任范围因果关系的标准。〔65〕See Restatement Third of Torts（ Liability for Physical and Emotional Harm） § 29, cmts. d & j（ 2010）.

比较法采用这一理论并不当然证明其相较于旧说更为可取，但义务保护范围论的确具有相当的说服力。首先，其蕴含了可预见性要求，并能解释为何某些损害虽可预见却不属于赔偿范围。只有行为与损害结果之间具有可预见性，才存在针对这一损害的预防要求。可预见性是存在注意义务的必要非充分条件。〔66〕See Restatement Third of Torts（ Liability for Physical and Emotional Harm） §§ 3 & 7（ 2010）; Restatement Second of Torts § 291（ 1965）.是否存在注意义务，需结合此种行为本身之社会或经济效用与损害发生的预期、预防成本、风险分散的可能等因素确定。〔67〕See U. S. v. Carroll Towing, 159 F. 2d 169（ 2d Cir. 1947）. 此即汉德公式。因而，法律并非对所有的损害都要求采取预防措施。倘若在最初设置注意义务时认定没有考虑过需预防的损害，被告自然无需采取预防措施，抑或虽考虑过可能的损害，但是由于预防成本与收益因素或在衡量其他因素后，法律决定不要求采取预防措施，事后自然也不可能要求被告担责。基于这一逻辑可知，在责任范围问题上判断被告是否需要负责的时点，并非是侵权行为发生时，而是最初被告是否负有预防此种损害义务的时点。所以，义务保护范围论的第二个优点在于对可预见性的判断时点作出更为精确的界定。〔68〕See Overseas Tankship（ UK） Ltd v. The Miller Steamship Co［ 1967］ AC 617.不过由于预防义务具有持续性，在大多数情况下义务违反发生的时点与确实造成损害的时点对判断结果并无差异。而且在侵权结果发生前，义务违反存在补救的可能性。因此以侵权行为发生时作为责任范围因果关系的判断时点，在多数情况下也是准确的。其三，避免事后归责。在损害发生后，对可预见性的判断容易基于后验概率作出。即在某事确实发生后，会改变裁判者对此事件发生概率的认识。但是义务设置是以先验概率为标准，即以义务设置时所掌握的信息确定的概率为准。对责任范围因果关系而言，基于前述第一点理由，先验概率才具有正当性。而且，当一方存在过失时，事后判断更易加重归因偏差。〔69〕See E. E. Jones, V. A. Harris, The Attribution of Attitudes, 3 Journal of Experimental Social Psychology 1（ 1967）; D. C. Funder, Errors and Mistakes: Evaluating the Accuracy of Social Judgment, 101 Psychological Bulletin 75（ 1987）.基于上述原因，义务保护范围可以且应当用以判断责任范围。此外，如下文所述，其还有助于避免对第三人介入行为影响的错误判断。

2.义务保护范围与第三人行为

适用可预见性规则，易于滑向违反安保义务时第三人行为是否可以预见这一分析范式。似乎安保义务人只是为损害创造了条件，其承担的只能是备位责任。〔70〕国内持这一见解的学者，参见前注〔4〕。英国法曾持此见解，参见Weld-Blundell v. Stephens［ 1920］ AC 956.但之后已被否定，参见Quinn v. Burch Brothers（ Builders） Ltd［ 1966］ 2 QB 370.尤其是在法益保护型安保义务被违反时，极易产生此种误解。“赵淑华与皇朝万鑫酒店等纠纷案”即为一例。在该案中因第三人燃放烟花，且建筑物防火材料不合格，而物业公司也没有履行安保义务，导致原告遭受损害。最高人民法院认定物业公司明知其管理的建筑存在防火隐患，具有阻止他人在管理区内燃放烟花的义务，在春节期间这一义务更需谨慎履行，但认为物业公司的义务违反不是损害发生的直接原因，依《侵权责任法》第12条判决物业公司承担不超过30%的补充责任，而非按份责任。〔71〕参见“赵淑华诉沈阳皇朝万鑫酒店管理有限公司、沈阳中一万鑫物业管理有限公司财产损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2019 年第5 期。

一旦认识到应当依义务保护范围判断责任范围，就能明了第三人介入完全不影响安保义务人承担自己责任。如前所述，安保义务可以包含预防第三人侵权的要求。正如《美国侵权法重述（第三版）》所言，若义务范围包含对所介入因素之预防，那么义务人就需对此负责。〔72〕See Restatement Third of Torts （Liability for Physical and Emotional Harm） § 31 cmt. b, § 34 cmt. a.只要发生的损害落入义务保护范围内，即满足责任范围因果关系要件。介入因素中断因果关系的唯一原因是，被违反的义务本就不包含对此种介入风险的预防。〔73〕同前注〔23〕，Dan Dobbs 等书，第362-366 页。否则，该义务就丧失了设置意义。〔74〕See Reeves v. Commissioner of Police for the Metropolis ［2000］ 1 AC 360.上述判决显然与安保义务的设置初衷相悖。其使得物业公司承担少于其原本应该承担的责任，而这一责任减免不具有任何正当性。物业公司收取物业费，从事相应工作而负有采取合理措施制止他人在小区内燃放烟花的义务。而判决减免物业公司责任的理由恰是第三人燃放了烟火。此种自相矛盾正源于对安保义务及责任范围因果关系的误解。

违反危险源保护型安保义务比法益保护型安保义务更具危害性。因其源自安保义务人开启了相应的危险源。若对此类义务违反不及时补救，危险源导致损害发生只是时间问题，由何原因触发只是运气问题。不管有无第三人行为，这一义务的违反状态均会持续下去，直到自然因素或被侵权人触发损害后果。这一义务违反使得进入该场域的不特定人处于持续的危险之中。在此意义上，安保义务违反的危害性大于第三人行为。此外，随着进入场域人数的增加，危险源被接近与使用的频率上升，其中亦包括第三人使用或结合危险源几率的增加。义务人本应对此采取更高水平的预防措施，补充责任反倒降低了安保义务人对危险源负责的要求。

综上所述，对于两种类型的安保义务，在安保义务人本应承担自己责任时，若适用补充责任均会导致这一不合逻辑的后果：侵权风险越高，安保义务人预防义务越低。这与侵权法预防损害功能背道而驰。法律没有理由因第三人介入而降低安保义务人的预防义务或减免其赔偿责任。〔75〕See Morris v. Farley Enterprises, Inc., 661 P. 2d 167, 170 （Alaska 1983）.责任范围因果关系不应限制安保义务人承担自己责任。

义务保护范围也解释了为何第三人通常需为故意侵权行为承担全部损害后果。〔76〕参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，载《法律科学》2010 年第4 期；同前注〔30〕，克里斯蒂安·冯·巴尔书，第562、572 页；Quinn v. Leathern ［1901］ AC 495；Restatement of Torts Second, § 435 cmt. a. 故意侵权排除责任范围因果关系限制规则的适用，但若损害可分，则因对其余部分不具有事实上因果关系而无需负责；Restatement Third of Torts （Liability for Physical and Emotional Harm） §12 cmt. c.注意义务的设置系基于损害预防之成本与行为所具有之社会或经济价值的利益衡量而定。故意侵权行为在经济意义上导致价值的毁灭，社会对其亦持否定性评价，其行为价值在法律上可认为是0。而预防故意侵权的成本亦接近于0，因为只要行为人不故意为之即可。所以故意侵权之诉较过失侵权之诉所意图保护的范围广泛得多。但这并不影响安保义务人的责任范围。第三人故意侵权风险的大小，影响的是判断安保义务人是否需要采取预防措施。一旦确定了其需要采取的预防措施，这一风险大小就无关紧要了。因而根据义务保护范围论，这两个侵权行为应当相互独立判断的，两者分别都满足责任范围因果关系要件。只是因填平规则的限制，损害不得不在两人之间分摊。

3.补充责任的适用：超越义务保护范围

责任范围因果关系以义务保护范围作为判断标准，则会产生如下推论：即便存在义务违反，且满足事实因果关系要件，但由于被侵权人或所生损害并不属于义务保护范围的，被侵权人不能获得救济。因为被侵权人或者损害不是预防措施意图保护的对象，那么义务人最初就不存在针对其采取预防措施的必要，自然无需对损害担责。〔77〕同前注〔15〕，C. T. Walton Ma 编书，第32 页。这类损害的发生是法律所允许的风险。因而判断义务保护范围极为关键，其决定了被侵权人能否获得救济。

但判断义务保护范围有时却是困难的工作。如对安全交往义务的保护对象是否包括入室盗窃者，德国法与英国法就作出了不同判断。〔78〕同前注〔31〕，埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根书，第125 页；The Occupiers’ Liability Act 1984, S.1（3）.义务保护所涉及的人或物的保护范围（损害类型）均存在模糊的中间地带。此外，一个预防行为可能旨在预防数种不同损害；对一种损害可能需要采取数种不同的预防行为，这更增加了对中间地带的判断困难。基于通常规则，法官需就此类中间地带作出清晰的界定，从而确定被侵权人能否获得救济。这一全有或全无式的决断难免对义务人或被侵权人过于优待或苛刻。不同法官的决断结果可能截然不同。而补充责任为中间地带提供了一种缓和处理模式。其并不否认被侵权人对安保义务人的求偿可能性，但也兼顾了安保义务人可能的利益。补充责任在损害赔偿顺序上以第三人不能偿付作为前提，在损害数额上则可进行酌减。这一酌减的基础并非基于比较安保义务人与第三人的过错，而是基于义务保护范围模糊性的利益衡量。即当法官尽合理努力依然无法确信亦无法排除此种损害落入义务保护范围之可能时，可依其确信之概率要求安保义务人承担相应概率比例的补充责任。

更为激进的情形是法官确信这一损害未落入义务保护范围内，但依然可要求安保义务人承担一定数额的补充责任。《美国侵权法重述（第三版）》亦认为即便超越了义务保护范围也非绝对不可获得赔偿。〔79〕See Restatement Third of Torts （Liability for Physical and Emotional Harm） § 29 cmt. b, § 34 cmt. e.英国法亦有学者主张此时可以考虑补充责任（Accessory Liability）。〔80〕See Paul S. Davies, Accessory Liability, Hart Publishing Ltd, 2015, p. 42, 24.该论者特别强调了补充责任与基于过失之诉而承担自己责任的区分。其引用的正是法益保护型义务的重要判例（Home O★ce v. Dorset Yacht Co Ltd ［1970］ 2 All ER 294）。因为义务人毕竟违反了自身义务，已经具备抽象危险。这一义务违反同样使得进入场域的不特定之人处于持续性的危险之中，而且其与损害之间也已经具备了事实上的因果关系。而责任范围因果关系是基于法政策限制责任范围的工具。其意味着基于法政策，也可以在个案中不对此进行限制。如甲、乙在商场发生争执，甲在护栏边故意推乙试图使其坠楼。而乙确实与护栏一同坠落。但乙因甲推搡而碰撞护栏的力度，并未超出护栏通常应能承受撞击力度的范围。商场的护栏难谓包含预防第三人故意将他人推落风险的功能。但商场疏于维护，使护栏并未达到常规受力要求，确实导致了乙的坠落。虽然这一损害超越义务保护范围，但安保义务人的义务违反仍具可归责性，且事实上导致了损害。要求其承担补充责任亦非完全不合理，且补充责任数额可酌定。

反对见解可能指出，既然这一危险事前已被法律认为可忽略，事后要求其承担赔偿责任无疑会加重义务人的预防与赔偿负担。就预防负担而言，由于义务违反与事实因果关系要件的双重限制，补充责任不会增加安保义务人的预防成本。若安保义务人履行了安保义务，则不存在义务违反，因而无需担责。如在上例中，若商场确实维护了护栏，乙是否坠落，其都无需担责。其若履行了安保义务，亦无法避免损害；那么即便没有履行，亦因义务违反与损害之间缺乏事实因果关系而无需担责。若甲的力度超过栏杆通常的承受范围，安保义务人即便进行维护，栏杆亦会坠落，则义务人同样无需担责。因而承担补充责任并不会加重安保义务人的预防负担。究其原因在于安保义务并非亦不应事后根据个案事实认定，对其判断必须是事前标准。承担补充责任并未要求任何的额外预防投入。实际上安保义务往往存在预防不足的问题。由于安保义务的违反具有相当的隐蔽性，只要其义务违反不被其他因素触发，即便不履行义务也没任何后果。正因如此才需要经营活动的事前审查批准以及经营过程中的定期监督抽查。就赔偿负担而言，可认为其由两部分义务人本该支出的费用构成。其一，源自义务人节约的成本。由于安保义务违反的隐蔽性，不履行相应义务往往意味着成本的节约，因而义务人有动力不妥善履行义务。例如，物业公司未安排足够的人手巡逻小区，进行必要的入岗培训，以节约运营成本。要求义务人以其本不该节约的成本填补被侵权人的损害，并非过于严苛。其二，源自“中彩”的赔偿。被侵权人触发相应危险，避免了后续进入安保义务人场域的他人遭受损害。而安保义务人原本需要为将来的损害承担全额赔偿，却因被侵权人而提前触发。要求其承担部分补充责任，亦可看作是将来全额损害的部分支付。此外，《民法典》第1186 条所规定的公平责任以行为人没有过错为前提。因而，公平责任不适用于安保义务人存在义务违反的情形。而又由于责任范围因果关系的限制，安保义务人的自己责任亦无法成立。补充责任填补了二者之间的空白区域，避免了安保义务人存在过错时的法律境遇反而优于不存在过错时的情形。前述理由亦可正当化对责任成立因果关系的缓和。

综上所述，为实现侵权法预防功能的需要，补充责任通过缓和责任成立与责任范围因果关系规则，例外地予以被侵权人救济。这既不增加安保义务人的负担，也可减少安保义务预防不足的问题。此种解释亦没有超越《民法典》第1198 条第2 款第1 句之文义。此外，其避免了过错层次理论的缺陷。补充责任是独立于自己责任与公平责任的一种独立责任形态。若安保义务人存在义务违反，且责任成立因果关系可被证明，而损害亦属义务保护范围内的，其承担自己责任。若仅存在义务违反，但责任成立因果关系属于真正机会丧失与因果关系不明情形的，或在责任范围因果关系上存在义务保护范围的模糊地带与超越其外情形的，其需承担补充责任。若不存在义务违反的，其或可承担公平责任。围绕义务保护范围，三者组成了《民法典》对被侵权人的阶梯式保护。

三、安保义务人责任份额与追偿权的确定

前述讨论限于安保义务人对被侵权人的责任承担，而安保义务人需终局性地承担多少责任，则涉及其与第三人的责任分担。虽有研究指出在第三人侵权时，法院倾向于要求安保义务人承担按份责任而非补充责任，但这一研究似存在缺陷。〔81〕参见黎晓道：《补充责任按份化的实证分析》，载《管理观察》2017 年第18 期。该文的实证数据与笔者前文检索结果差异极大，笔者遂以其检索方式和检索时段在“北大法宝”数据库上进行相关检索，人格权纠纷与侵权责任纠纷共计8511 件。该论者的检索范围可能忽略了人格权纠纷，而仅包括侵权责任纠纷5842 件。但这5842 件中同时存在合同关系的有4209 件。虽然其中存在保险合同追偿等完全无关的234 件纠纷，但大体而言存在合同与侵权交织的大量案件。此外，该论者没有意识到存在合同关系尤其是劳务类合同对法院裁判的影响，也没有意识到法院时常所指按份责任实质上是补充责任，例如前注〔71〕的公报案例。在笔者前文的检索范围内，除涉及劳务类合同的，法院判决安保义务人承担按份责任的比例极低，甚至低于连带责任。而安保义务人承担补充责任的情形占绝对多数。在安保义务人承担补充责任时，其赔偿数额通常小于总损害的40%。即便安保义务人承担连带责任，其与第三人的内部责任经划分后，所承担份额通常亦小于40%。此外，笔者在“北大法宝”数据库上以“安全保障义务/安保义务/安全义务”与“追偿”为关键词，检索到二审与再审相关案例196 件，其中支持追偿的有168 件。〔82〕其中涉及保险公司追偿或者其他虽使用“安保义务”字眼但非属《侵权责任法》第37 条情形的无关案例28 件。此处的检索案件审级并未限定于最高人民法院与高级人民法院。之所以会存在追偿问题，一般是因安保义务人基于连带责任或者由于暂时找不到第三人而先行赔付基于补充责任的赔偿份额所致。法院认可安保义务人至少有60%的追偿份额，而判决安保义务人完全追偿的案例计144 件。在《民法典》施行后，安保义务人的追偿权将更无争议。但需注意的是，《民法典》第1198 条第2 款第2 句规定的是补充责任的追偿权。安保义务人若因承担自己责任而与第三人构成连带责任的，其追偿权基础应当是《民法典》第178 条第2 款。

当安保义务人承担自己责任时，无论是连带责任还是按份责任，均需确定安保义务人的赔偿份额。而连带责任的追偿权受其承担份额的限制。学理与实务均以安保义务人与第三人的过错、原因力大小等因素作为认定赔偿份额的依据。〔83〕参见杨立新、梁清：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，载《法学家》2006 年第6 期。但相关文献与司法实务往往仅关注两侵权人对被侵权人的过错大小，却未重视义务保护范围对第三人过错判断的影响，因而忽视了义务保护范围对安保义务人的追偿限制。当安保义务人承担补充责任时，《民法典》虽认可其追偿，但并未明确追偿范围。义务保护范围同样影响补充责任的可追偿范围。此外，考虑到义务预防目的，亦有必要对安保义务人的追偿权额外进行限制。即对安保义务人追偿权的限制可归结为两个层次：第一层次是基于义务保护范围的限制，通过类推与有过失实现；第二层次则是基于义务预防目的的限制，此为纯粹的利益衡量。

（一）基于义务保护范围的追偿限制

注意义务的保护对象通常限于被侵权人，但是安保义务的保护对象却可能包括侵权的第三人。因而，在认定第三人过错时，需要考虑安保义务违反对其过错的影响。其体现为需考虑若尽到安保义务，第三人会如何行为。〔84〕同前注〔40〕，Marta Infantino 等书，第29-34 页；同前注〔23〕，Dan Dobbs 等书，第447 页。例如，在“长春九台庙香山滑雪有限公司与尹晓巍等身体权纠纷案”中，滑雪场并未合理安排进入初级雪道的人数与时间间隔，第三人依照其指示进入雪道，但在下滑过程中又因自身过失，导致原告遭受损害。〔85〕参见吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01 民终4115 号民事判决书。滑雪场之所以须合理安排进入雪道的人数与时间间隔，正是为了避免易于犯错的初学者碰撞致害。该案中的第三人同样落入这一义务的保护范围。此时即需考虑若滑雪场不存在过失，第三人是否仍会进入雪道，是否会因过失碰撞他人。两侵权人对同一人造成损害的，通常无需考虑上述因素，因侵权人之间互相并不负有注意义务。但在安保义务领域，安保义务的保护对象通常是合法进入场域的所有人。第三人即便存在过失，其同样对安保义务的履行具有合理期待，并受其保护。因此，倘若第三人落入安保义务保护范围的，应当类推与有过失，限制第三人的责任范围。

对于可否类推与有过失，区分两类安保义务同样重要。对于危险源保护型安保义务，其预防范围通常不包括第三人故意侵权的情形。在第三人故意侵权时，其不能主张对安保义务人针对物之危险的预防措施具有信赖。而对于法益保护型安保义务，即便第三人故意侵权，其依然可能受安保义务保护而削减其责任范围。例如，在“吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案”中，学校未能履行教育管理义务，以致未成年学生在校园内加害其他未成年学生。法院判决加害人的监护人和学校按照30%与70%的比例对被侵权人承担按份责任。〔86〕参见“吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006 年第12 期。这是由于学校对学生承担的安保义务，不限于保护学生免受其他学生侵害；亦包括管束学生，使其不伤害他人。倘若学校可对家长进行全额追偿，或其赔偿比例过低，则会削弱学校对学生的管束义务。《民法典》第1201 条正确地将补充责任限于校外人员侵权，以避免追偿导致的缺陷。但即便是校外人员侵权，依然可能需基于义务保护范围而限制第三人责任。我国台湾地区曾有一案例，托儿所违反安保义务导致被托管的5 岁儿童径自外出至托儿所门前的马路上，被违章的车辆撞成重伤。法院判决托儿所方和违章方按照6 比4 的内部比例对被侵权人承担连带责任。〔87〕参见我国台湾地区“最高法院”2000 年台上字第1734 号民事判决。有见解认为这是由于托儿所使幼儿处于极度危险之中，基于比较过错，托儿所过错更大，需承担更重责任。〔88〕同前注〔1〕，李中原文，第682 页。但若考虑义务保护范围而要求托儿所承担更高比例的责任，似乎更具说服力。托儿所对幼儿的安保义务并非仅为了保护幼儿，同样也是为了防止幼儿脱离托儿所而对他人造成损害。〔89〕See Carmarthen CC v. Lewis ［1955］ AC 549.类似的是商场对打折活动未尽安保义务导致人群哄抢争斗。此时，即便是第三人的故意侵权行为，亦需考虑安保义务人过错对故意侵权人责任承担的影响。通过类推与有过失而限制安保义务人的追偿范围既可适用于自己责任，亦可适用于补充责任。区别在于当安保义务人承担自己责任时，是基于责任份额直接限制安保义务人的追偿；而当安保义务人承担补充责任时，需对《民法典》第1198 条第2 款第2 句的追偿范围进行解释。

正确识别第三人是否落入义务保护范围，是确定第三人责任范围的前提。但有时这一问题并不容易辨别。一方面，一项安保义务可以有数个保护目的，在裁判中容易仅注意到被侵权人的面向而忽视侵权人的面向。该项义务对被侵权人与侵权人可能是基于同一保护目的，如前述“滑雪案”，但亦可能是基于不同保护目的，如前述“幼儿离校案”。一项注意义务的保护对象亦可能仅限于侵权人或被侵权人一方。另一方面，有时被侵权人与第三人所受到保护的安保义务并非同一义务，但安保义务人同时对两者负有两项不同的安保义务。此时，第三人的责任份额依然可能因落入另一项义务的保护范围而被削减。在个案中需仔细辨别违反的每个具体义务及其保护范围。

（二）基于义务预防目的的追偿限制

义务保护范围对安保义务人追偿的限制，系基于侵权法义务设置的内在逻辑所产生的体系限制。除此之外，在个案中法院尚可能依义务的预防目的进行利益衡量而限制安保义务人的追偿权。

侵权法具有填补与预防损害两大目标。侵权人之间的追偿并不影响损害填补，却会影响损害预防。由于侵权损害赔偿通常不超过被侵权人所受损失，当安保义务人与第三人均存在义务违反而导致损害时，不可避免地会产生责任分担的问题。任何一方都因另一方的义务违反减少自身的赔偿数额，从而构成因对方的侵权行为得利。由于故意侵权行为的可非难性更高，往往会认为若安保义务人缺乏追偿权则导致故意侵权人获益。〔90〕参见徐银波：《侵权补充责任之理性审思与解释适用》，载《西南政法大学学报》2013 年第5 期。但这也意味着安保义务人可通过追偿而避免承担终局责任，从中获利。反对观点可能认为，若不是第三人侵权，安保义务人本就无需对损害进行赔偿。此处安保义务人的获利并非在于其避免承担的损害赔偿，而在于其避免支出的损害预防成本。赋予安保义务人追偿权，则会削弱其预防损害的动力；否定追偿权，则会削弱第三人预防损害的动力。两害相权取其轻，追偿取决于法律决断更希望哪一方采取预防措施。而这一决断与下列因素相关。

首先，出于预防目的的需要，需考虑义务违反的可能性、频率与危害性。此处所考虑的并非具体个案中实际造成损害的大小，而是考虑义务人行为整体的影响。安保义务人履行安保义务是一个持续性的过程。其一旦不履行这一义务，则会使得进入场域的人持续处于危险中。这一持续性还体现为在侵权行为发生后，其依然会继续从事相应的经营活动，从而继续制造危险状态。此外，由于安保义务涉及公共场所或群众性活动，进入场域的人流数量大，重复性高，这一义务违反事实上产生损害的可能性、频次与危害大小，都显著高于第三人的单个侵权行为。因此安保义务人通常在经营活动之前与之时均被要求采取预防措施。针对这一连续、持续的义务维持者，法律限制其追偿数额，具有较高的预防效用。即便是在第三人故意侵权的情形，安保义务人的追偿权同样可以受到限制。〔91〕有国内学者介绍英美法系称故意侵权人应当终局性地承担全部赔偿责任，但这一介绍并不准确。在英国法上，“Merryweather v. Nixon 案”确立的规则存在数种例外。其后，该规则被1935 年《法律改革（已婚女性及侵权人）法令》［The Law Reform （Married Women and Tortfeasors） Act of 1935］废除。现今由 1978 年《民事责任（分担）法令》［The Civil Liability （Contribution） Act of 1978］处理。《美国侵权法重述（第三版）》同样也承认了故意侵权与过失侵权在连带责任情形上的可比较性，明确责任应当分担。但若在个案中安保义务人的义务违反只是偶发性的，或者某些义务本身具有偶发性（如救助义务），那么对其追偿范围则可宽松处理。另外，相较于安保义务人，第三人再次侵权的概率是较低的。第三人通常也不太可能为预防自身过失侵权行为投入预防成本，侵权法针对其的预防效用较低。但若第三人反复侵权，或基于利益计算而决定侵权，则应当考虑对其予以特别预防的必要。

其次，需考虑是否存在替代预防机制。若某一义务的违反会导致义务人承担行政或者刑事责任，那么侵权法上的预防就可以相应地倾斜于另一方。〔92〕See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559 （1996）; Harry Street, Principles of the Law of Damages, Sweet & Maxwell, 1962, p. 34-36.其他类型的责任亦具有预防功能，且预防效果可能强于侵权赔偿责任。若第三人需承担刑事责任，由于其可能在相当长时间内丧失再次侵权的可能性，或受到足够的惩戒而能改过自新、谨慎行事，那么侵权法针对其的预防效用较低。此时亦可考虑限制安保义务人的追偿权。反之，若安保义务人承担了行政责任，而第三人仅承担侵权赔偿责任，那么追偿限制则可较为宽松。

前述追偿限制是基于侵权法预防功能的需要，因而补充责任下的追偿权同样可受此限制。因为补充责任以安保义务人存在义务违反为前提。侵权法的预防功能与具体个案中某一义务违反是否确实造成损害，或被侵权人是否属于该义务保护范围无关。只要存在义务违反，就已经制造了所意图预防的危险，背离了侵权法的预防要求。但考虑到补充责任的特殊性，原则上对此类责任的追偿权限制较弱。

基于义务预防目的的追偿限制，并不排斥考虑侵权人之主观恶性。但在对故意侵权施加惩罚性赔偿的英美法系，此类赔偿的目的却旨在实现侵权法的预防功能。〔93〕同前注〔63〕，James Edelman 等书，第426-431 页。大陆法系更是认为，预防与填平损害才是侵权法的核心目标，惩罚则属于刑法领域。〔94〕参见［德］格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，中国法制出版社2012年版，第128-131 页。因而，若仅仅为处罚主观恶性行为，而使得安保义务人获得全额追偿，反倒是忽视了侵权法的主要功能。