从比较法视野考察我国成年监护制度的层次构造

●秦 沙

（苏州大学，江苏 苏州215000）

一、问题的提出

成年监护制度与未成年人监护制度相对应，共同构成民法的监护制度。作为私法制度的重要组成部分，成年监护制度自罗马法以来就承担着保护成年人中弱者的民事权益功能。我国民法各领域就该制度相继有过大量的修订和完善，但较他国而言，我国对成年监护制度的研究尚处于迟缓阶段；而实务界关于成年弱者权益保证也鲜有成效。21世纪以来，改革现有的成年监护制度的呼声愈发强烈，既有研究虽在监护立法体系编排（焦点集中于不同立法模式的借鉴）以及是否应实现监护领域的去行为能力化等方面存在较多争议，[1]但已就监护措施的类型化安排、任意监督制度的引进、实现意思能力的个案审查等方面达成共识。审视我国成年监护的立法现状并以博采众长的眼光借鉴国外先进立法，以期能在保障成年弱者的权益的基础上，真正做到保障其残存能力，尊重其自己决定权是法律人更应审慎思考的难题。新颁布的《民法典》于总则编对学界关于监护的立法体例模式、监护措施的类型化等问题均给予反馈，但就成年监护的相关立法是否作出实质性调整以及在既有的潘德克顿体系下如何做到婚姻家庭编监护立法与总则编融贯协调等相关问题依然争议较大。

二、我国成年监护制度立法现状分析

《民法总则》的颁布施行对成年监护制度意义重大，形成了成年人保护立法体系的雏形。此前颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)及相关司法解释对监护制度已作相当篇幅的规定，其将监护体系划分为以未成年人和精神病人为监护对象的二元结构，对非处于精神病人状态但亦需要监护制度予以辅助的成年人缺乏相应立法保障，而其中当属老年人和身体残疾致不能生活自理者居多。这一明显的立法漏洞随着《民法总则》的颁布得到一定程度上的填补。

（一）监护对象的扩大化

《民法总则》第24条基本承袭《民法通则》第19条行为能力宣告制度，但将具有申请宣告资格的主体由原来的利害关系人扩大至被申请人的利害关系人和有关组织，并对有关组织的范围进行明确限制；且第28条将行为能力欠缺继续作为法定监护的开始要件。可见，作为法定监护改革前提的去行为能力化在《民法总则》中已无实现的可能。伴随着老龄化社会的提前到来，因年老或疾病而导致的行为能力减弱甚至是丧失行为能力的老年人成为渴望被监护制度保障的主力军。而此时顺应时潮的《民法总则》在监护对象上作出重要变革，其将监护对象由原来的“精神病人”扩大至“成年人”，将所有丧失或部分丧失民事行为能力的成年人纳入到成年监护的范围内，使更多需要被监护制度保障的主体被吸纳进制度体系内，真正反映了民法应当具有的时代特征和人文主义导向。[2]

（二）监护类型的多元化

国际社会成年监护制度改革思潮倾向于重新认识身心障碍者是权利的主体，应尊重其尊严，支援协助其作为独立的人参与正常人的社会关系，而非将监护制度仅作为对身心障碍者行为能力的补充。“监护人作为国家的‘信托人’，负有援助或帮助身心障碍者实现私权的义务”。[3]《民法总则》在借鉴国际社会立法后，在原有监护类型基础上增加了遗嘱监护和意定监护。这样一来，我国民法规定的基本监护类型就包括法定监护、指定监护和意定监护三种，完善了我国监护制度的类型体系。以尊重本人自我决定为理念的意定监护制度是监护领域改革的一大突出成果，其制度运行的主要流程是在本人意思能力尚健全时，按照自我决定自行选任监督人，与之订立委托监护合同，并授予其必要的代理权限。待将来本人因年老、精神障碍、智力障碍或其他因素导致意思能力衰退或丧失的事由发生后，委托监护合同生效，受托人依照合同约定代理监护事务，并由公权力机关选任监督人对委任监护人予以监督的制度。[4]

（三）监护内容和原则的国际化

纵观两大法系各国有关成年监护制度的改革实践，部分国家规定了成年监护制度的原则。法国有尊重个人自由、基本权利和人格尊严、支持受保护人的自主性原则、家庭和社会责任共担原则；德国和奥地利规定了必要性原则、补充性原则；日本则有任意监护优先原则。作为英美法系代表的英国在《意思能力法》第1条则明确了五项基本原则：意思能力推定原则、支援意思决定原则、尊重不明智行为原则、最佳利益原则、最少限制原则，并明确以最佳利益原则为核心。虽然两大法系国家关于监护立法的规定不尽相同，但是不难看出，多数国家在成年人监护制度原则上都或多或少凸显要尊重被监护人的意志决定自由、尊重其残存能力并且要保障被监护人最佳利益。

《民法总则》第35条第1款规定监护人按照最有利于被监护人的原则履行监护职责与英国的最佳利益原则相衔接，要求监护人代理被监护人从事民事法律行为要像处理自己事务般尽职尽责，其作出的监护决定应优先考虑被监护人的福祉与希望。尽量满足被监护人的意愿，但以不以被监护人的利益相反为限；[5]第2款与第3款前半部分中关于监护人作出与被监护人利益有关的决定时，应最大程度地尊重被监护人的真实意愿的立法规定，与韩国的尊重意思决定原则、法国的尊重个人自由以及英国的支援意思决定原则有异曲同工之处，都强调成年监护以维护受监护人的利益为目的，在可能的情况下，仍然支持本人的自主性，实现监护职能由“接管式”向“援助式”转变；第三款后半部分规定监护人不得干涉被监护人有能力独立处理的事务明显与韩国的活化残余能力原则和英国的最少限制原则的立法趣旨相一致，都主要是基于尊重和保障人权的需要，以期正确利用好监护这把“双刃剑”，在保障被监护人利益的同时，实现对被监护人权利的最小限制。

三、成年人监护制度的比较法考察

（一）监护立法模式上的差异

德国于1990年9月12日通过的《民法典修正案》对成年监护及保护作了大规模修订，最为突出的变革是将对成年人保护的立法模式由原来二元结构的“监护、辅佐”合并为一元化的“照管”制度，即根据本人能力欠缺的个别状况为其量身定做照管人的职务范围。其废除了剥夺行为能力的禁治产宣告制度，更加注重对成年人残存意志和残存行为能力的尊重。2000年日本修改《民法典》，对成年监护制度进行了大幅度的改革，建立起法定监护、任意监护、监护登记三足鼎立互为支撑的新成年监护制度，形成了一整套在世界成年监护制度立法中尚属先进且较为完善的成年监护体系。韩国的新成年监护制度则是在广泛的比较法基础上建立起来的，新成年监护制度由成年后见、限定后见和特定后见三种类型构成。其中限制最多的成年后见类型，与日本法类似，被成年后见人之法律行为得撤销，但日用品购买等对价并非过度之行为则不得撤销；与日本法规定不同的是，韩国家庭法院可以针对个别需求，指定不受撤销之法律行为之范围，此弹性措施更加注重尊重本人的现存能力。20世纪50年代开始，人权理念的的更新和人口老龄化的到来也促使加拿大、英国等英美法系国家相继进行了各自成年监护制度的改革。

（二）废止禁治产宣告制度方面的趋同

因禁治产制度适用的各种弊端凸显，如禁治产用语过于狭窄，无法彰显对于心神丧失或精神耗弱人之利益保护；再者其一律被剥夺其行为能力，效力缺乏弹性，严重影响禁治产人参与私法活动之空间。综合考量各因素后，修正后的《德国民法典》将原第104条第3款、第114条删除，表明宣告禁治产人的制度不复存在。其以照管制度取代原有禁治产宣告，并视受照管人的个别状况，仅在必要范围内为其设置照管人，以尊重成年人的残存意志。奥地利与德国制度存在共同点，即废止以往的依照禁治产宣告全民剥夺本人行为能力的制度，但为保护障碍者本人，法院得为其选任监护人，按照被监护人的个别程度对法律行为的个别事项分别予以代理、同意或者辅佐等。日本的改革最为彻底，其不仅直接废除了禁治产宣告制度，而且取消了“无行为能力”的划分，成年人的行为能力只有完全行为能力和限制行为能力两级。[6]由此可见，大陆法系国家几乎排斥完全剥夺行为能力的禁治产制度。

（三）意定监护制度的创设

意定监护制度是与法定监护制度相对应的新型成年监护模式。其框架由两部分组成：一是作为意定监护制度核心的委托监护合同；二是为防止监护人权力滥用而由法院选任监督人的公力监督制度。其较传统法定监护制度更加注重尊重本人的残存意志，更能适应人口老龄化的现实需求。英国2005年《意思能力法》颁布之前，就已经有了意定监护性质的持续性代理权制度（EPA）和相当于法定监护制度的精神保健制度。德国的成年照管制度，从形式上看，民法典似乎主要规定了法定监护制度，而实际上以“预防性代理权”为基础的意定监护制度居于优先地位。从法律规范层面看，《德国民法》规定的是法定监护，但其适用原则是“补充性原则”，是指如果其他的“任意性措施”能够对本人提供充分保护，则不适用法定监护制度。所谓“任意性措施”正是以相当于DPA和EPA的“预防性代理权”为中心的。

由以上整理获悉，两大法系在共同接受了尊重自我决定权的理念下，以不同的立法形式——英美法系从持续性代理制度出发，大陆法系以意定监护为主，法定监护为辅的新体系，各自构筑了新制度，从而殊途同归。

四、我国成年人监护制度的缺陷及完善

（一）我国成年人监护制度的缺陷

《民法总则》在反观大陆法系国家成年监护立法改革、《老年人权益保障法》的立法经验以及我国人口老龄化加速的实际现状的基础上，对我国成年人的民事行为能力状况和监护制度作出了较《民法通则》更为具体和合理的规定，基本上实现了对我国成年监护制度的改革要求。可以说，我国的这次修法是世界范围内正在进行的成年监护制度改革运动的延伸和余波。从整体上看，这些规定构建了比较完整的成年监护制度的体系和规则，是一个比较成功的改革，但也依然存在不足之处。

1.意定监护制度缺少明确的监护监督人和监督机构

《民法总则》规定的我国现行意定监护制度缺少明确的监护监督机制。反观国外立法，无论是英国的持续性代理权登记制度还是德国的监护登记制度都对监护人后期履行监护事务起到一定程度的监督和约束作用。对于成年意定监护而言，监护监督更为迫切。有学者认为《民法总则》第36条的撤销监护人监护资格的规定中，能够包含这样的效果。在该条规定的有权申请人民法院撤销监护人的资格的有关个人或者组织中，意定监护监督人只能概括在“其他依法具有监护资格的人”之中。但通过解读法条可知，我国也只是规定了这些人或组织有权利这样做，但具体的细节还没规定，没有具体划定二者的权限。如果不对二者做比较详细的规定，在适用过程中就比较容易出现如个人和组织相互推诿或争相要管的情形。这样的后果则与立法设置该条的初衷相违背。同时立法对监护监督主体的权利义务规定亦出现立法空白。因此即便《民法总则》第36条中的有关个人和组织可以被解释为意定监护制度的监督主体，也应进一步对其权利义务进行明确，弥补有制度设计而无制度保障的适用困境。

2.缺少监护人报酬和清算制度等财产监护规则

《民法总则》成年监护部分立法规定中不曾涉及成年监护的财产性内容，一方面是欠缺监护人报酬请求权的立法规定，而就监护人的报酬请求权较多国家都有实证法基础，并且在具体实践中反响较好，是较为成功的立法尝试。另一方面是不曾规定财产监护的具体规则。《民法总则》第35条仅作出“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的笼统规定，在具体实践中可操作性较差。而《民法总则》第34条对监护人的职责作出定性化处理，将其限制在民事法律行为的范畴内，具体包括被监护人的人身、财产两大部分。可见财产关系在监护制度中占有举足轻重的地位。另外，从司法实践来看，财产是监护制度中的最主要的利益驱动因素，因财产关系不明晰引起的纠纷屡见不鲜，因此应特别规定被监护人的财产关系。缺少监护中的证据留存以及程序性规定，会给监护人侵犯被监护人的财产提供可乘之机。

3.成年监护以行为能力宣告为前置程序的立法缺陷

依《民法总则》第28条之规定，监护制度仍以行为能力之欠缺为必要，欠缺行为能力人意思自治之空间，较旧法而言并无拓展。成年人监护制度在我国只有一个监护层级，并且依然保有《民法通则》将成年人的行为能力划分为“无”“限制”两类的立法规定，其意味着宣告依然是成年监护启动的前置程序。然实际情况是需保护的成年人的精神状况、治理状况千差万别，而非仅限于“完全不能处理事务”“不能处理某些特定重大事务”这两种简单情形。上述“一刀切”式行为能力划分忽视了成年监护对象最显著的特点，即残存意思表示的差异性、阶段性和渐变性，对其意识能力给予充分尊重。若成年人一旦被宣告为无民事行为能力，则其简单的日常交易行为也会被认定为无效，与社会实际状况也严重脱节。

（二）我国成年人监护制度的完善

1.明确规定成年人意定监护监督制度

意定监护制度与意定监护监督人制度是配套的制度，制定了意定监护制度，就必须同时制定意定监护监督人制度，对意定监护协议的履行进行有效监督。[7]《民法总则》第33条只规定了意定监护制度，而没有规定意定监护监督人制度，存在立法漏洞，必须进行弥补。首先，应具体规定成年人在意思能力尚存时可自主决定选任监护监督人，并与其签订委托监护监督合同，该合同与委托监护合同同时生效。受委托的监护监督人与监护合同生效后即可对监护人履行监护职责的行为进行监督。针对监护人履行监护职责不作为或者不适当履行监护职责甚至刻意损害被监护人利益的行为，监护人监督人有权指责并予以纠正，并在监护人不予改正的情形下向人民法院提起诉讼。其次，应辅之以公权力监督机构，国外有先进立法经验可供参考，如英国采保护法院监督机制，法国由法院监督，日本则是依据《关于任意监护合同的法律》第4条第1款规定通过法院选任监护监督人。建议我国于基层法院内部设置专门的成年人监护法庭，负责监督监护人履行监护职责，充当被监护人合法权益保障的最后一道防线。

2.明确监护人的报酬请求权和财产监护的具体规则

一方面，《民法总则》应明确规定除亲权人以外的监护人可就监护人的财产请求给予适当报酬，该报酬请求权是建立在监护义务妥当履行的基础上的。如果监护人出现履行义务不作为甚至是侵害被监护人财产、人身等情形，被监护人可根据具体情况，决定少付或不付报酬。另一方面，应具体规定制作、签署监护财产清单、监护财产清算和移交的相关制度。具体制度设计包括：监护开始时，应当对被监护人的财产制作清晰的财产清单，并在监护监督人的监督下由监护关系双方签署该清单，明确监护人监护财产的职责；监护关系进行过程中，涉及被监护人财产的处置行为，应征得被监护人（在被监护人意志尚存时）或监护监督人的同意，并就财产的具体使用情况作清晰记录，另外也应定期向监护监督人汇报财产的具体情况，以期能及时追踪到被监护人的财产流向，避免被监护人的利益造成不必要的损害；监护关系终止时，监护人应当在监护监督人的指示下对被监护人的财产进行清算，并尽快将财产移交给被监护人（在被监护人恢复行为能力的情形下）、新的监护人或者被监护人的继承人。当被监护人死亡时，财产清算应当由被监护人的继承人或者监护监督机构来完成。只有明确具体的财产制度才能更好地预防监护过程中因财产引发的争议，才能避免监护人将监护制度作为谋取自身利益的工具，真正实现设立监护制度来保护被监护人利益最大化的立法趣旨。

3.采取成年监护个案审查制度

成年监护历经改革，其立法潮流是使成年监护制度与民事行为能力“脱钩”。较多国家均废弃剥夺或限制本人的行为能力的前提，即在监护设置后，本人的行为能力并不被剥夺或限制，监护人仅在职责范围内行使保护权限，而对其职责范围外的事物，本人仍可有效为之。进一步说，单纯的行为能力宣告裁定在我国司法实务中并不多见，大部分是在其他案件中涉及行为能力认定时作出的附带裁定，其表明我国在司法实务中已经具体落实“实质上的个案审查”。如果民事行为能力欠缺的成年人能以其他方式保障自己的合法权益不受侵犯，那么则无需进行监护，对其行为能力作出限制。因此说，行为能力与监护制度并无必然联系，应将二者相分离，于具体个案中对是否需要监护作出具体审查。另外在涉及举证责任问题时，应推定该成年人有意思自治能力，除非当事人举反例证明。这样的制度设计才能更好保护被监护人。

五、结语

《民法总则》中关于成年监护的革新是在我国人口老龄化背景下借鉴外国成功立法例下的产物，其提供了成年人监护发展的新契机。但不容否认其在意定监护监督机制、监护人的权责以及监护的“去行为能力化”方面依然存在漏洞，这些问题在将来司法实践中必定会显露，期待将来能在立法解释和司法解释上予以明确，以保障我国成年监护制度良性化发展。