声音商标的显著性判断研究

●樊 华

（西北政法大学，陕西 西安710063）

一、声音商标案例

2018年10月，北京市高级人民法院经过审理，最终作出判决，认定腾讯公司所申请的“六个嘀”的消息提示音具备注册为声音商标的条件。[1]这是《商标法》正式实施后第一例经过审理获准注册的声音商标案件。本案的争议点主要有三方面内容，案件的审理也围绕着这三方面法律争议展开。

首先，在理论方面，“独创性”这一特点是否应该作为显著性的判断条件与标准。根据我国著作权法的规定，独创性是作品取得认定的必要条件。根据本案的审理过程及双方意见，可以清楚地看出其将独创性也作为了一个重要的认定标准，也就是说要求声音商标在认定时也要具有独创性。[2]

其次，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否属于简单而急促的重复音，会不会因为太过单调而失去了显著性。原告提交了一系列证据用以说明该消息提示音并非一种简单重复，反之，商评委认为该声音是“嘀”声的简单重复上扬，不能获得注册。另外，将声音简单重复等同于缺乏显著性，也没有切实的法律依据可以参考。

最后，该消息提示音是否通过长期使用而取得了显著性。腾讯公司在审理过程中提交了152份文件，用来证实该消息提示音早已在相当大的范围内被长时间利用，公众及消费者已经可以自然而然地将该声音与腾讯公司所提供的产品和服务联系在一起，已经达到了区分产品和服务来源的目的。此外，腾讯公司还提供了其获得“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号期间的相关报道以及证书，用来证明QQ软件被长期大量并且广泛使用。而商评委认为腾讯公司提供的证据并不能证明该“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音经过使用获得了显著性，这些证据只能证明软件本身被广泛使用。

由此可以看出，本案争议的核心问题就是声音商标的显著性判定问题。

二、我国声音商标显著性认定现状及存在的问题

（一）我国声音商标显著性认定现状

我国2014年《商标法》第八条对商标申请进行了原则性的规定，该规定从根本上改变了商标“可视性”的传统观念，取消了可视性要求后，声音商标取得了正式的法律地位。

2014年《商标法》颁布后，我国顺应国际潮流，首次明确了非传统商标的合法地位，具有较大的进步意义。自从声音商标允许注册申请之后，大量企业申请注册，但最终获得注册的却寥寥无几。这与我国当前的立法现状是分不开的，当前立法规定了可以注册，但缺少了关于如何认定如何注册的规定。声音商标作为一种全新商标，与普通商标存在区别，其最主要的区别在于传统商标主要依靠文字图形等视觉因素认定，而声音商标则依靠曲调旋律等听觉因素判定，但在商标法中并未考虑到这些情况，因此在实践就产生了各种问题。作为TRIPS协议的成员国，在这种现实情况下，我国应该支持企业和个人积极创新出一些高质量的声音商标，并在谨慎的基础上增加注册数量，以便更好地树立起自己的品牌形象。[3]在国际上，我国也应该创造条件去更好地适应其他国家的合理需求。

（二）我国声音商标显著性认定存在的问题

由上述情况可以看出，声音商标显著性认定的主要问题是审查原则不明确，没有详细规定。我国2019年修正的《商标法》第九条原则性规定了商标应当具有显著性，《商标审查及审理标准》第二部分仅通过列举说明了图形与文字等可视标志何种情况下缺乏显著特征，未涉及声音商标等非视觉商标，由此产生出一些问题。

对于申请者而言，声音商标的显著性审查标准不明确，就会出现标志本身符合商标注册条件而无法被注册的情形。[4]对于审查者而言，审查声音的工作主要由国家市场监督管理总局商标局来承担。[5]声音商标主要靠工作人员的听觉进行鉴别，而视觉听觉这部分感官往往存在很大的主观差距，各种类型的个体对同一种声音往往有截然不同的认识与感受。

三、认定声音商标显著性的优化路径

（一）明确两种显著性的关系和适用条件

首先判断该声音商标是否天然地可以识别产品或服务，若不存在固有显著性，再判断其是否具有某种时间或空间条件而具备了获得显著性。[6]可以这样理解，获得显著性成为了固有显著性的一种补充方式，两者不是并列存在的，而是呈现出一种渐进关系。《商标法》中的规定也体现了这种双重审查标准。标志不具有识别产品或服务的显著特征的，不得认定为商标而申请注册，但经过长期大量地排他使用，与产品或服务产生联系的，可以认定其取得显著性而可以注册为商标。清晰地了解这种关系，可以方便商标申请者进行举证。另外，除了渐进关系外，获得显著性与固有显著性还呈现出一种互斥的关系，当标志拥有者想通过标志本身即具有的显著特征来获得商标注册时，无需提交任何其对该标志进行利用的证据，因为其天然就具有区分商品和服务的特性，不需要额外证明。

（二）遵照现有声音商标立法现状判断显著性

笔者认为，声音商标虽然是一种新出现的商标类型，但它终究是商标的一种，对它的认定与处理都不能脱离现存立法的规定。也就是说，该法中关于一般商标的规定同样也可以在声音商标案件中适用，商标审查工作者不能随意增减或变更审查要求。目前来说立法上暂时无法对其作出回应，也没有必要过早加以规定，以防在发展过程中不断出现的新问题。[7]

（三）完善对声音商标“获得显著性”的判断标准

获得显著性是通过使用后天形成的，其相较于固有显著性而言认定更加抽象灵活，要判断其是否能作为区分产品或服务的标识更加不易。为了降低商标审查者的工作难度，保障商标申请者的合法权益，在进行声音商标审查时，应该要求标志拥有者提交尽可能多样并且全面的证据来反映其商标确实具有显著特征。[8]获得显著性的判别应该考虑以下方面的内容：

1.声音标志的使用时间和使用方式。声音标志的专有性使用时间与方式是判断声音商标获得显著性的重要标准。获得显著性所着重强调的是声音与产品或服务的紧密联系，而商标的使用方式恰恰能证明商标与产品或服务的结合程度。

2.相关公众认知。在实际操作过程中，各个国家或地区在判别本身不具有显著特征的声音是否可以通过使用取得显著特征时，一般采用消费者联系标准，即一般消费者是否可以通过该种声音来准确区分产品和服务。除消费者之外，相关公众还应包括竞争者。竞争者的行为对于商标认定来说有利有弊，如果大多竞争者在产品服务之上都使用了相类似或完全相同的商标，标志拥有者也就无法证明其进行了完全的独占使用，也同样难以表明其有显著特征。如果其他竞争者在相同、近似产品上使用了不同的声音，那么可以作为有力证据来证明其进行了独占使用，也就可以证明商标获得了显著性。

（四）增加显著性判断标准中的否定式列举

由于显著性是一种抽象的标准，尤其是获得显著性，对其进行正面列举存在一定难度，因此我国可以先规定一些判断显著性的基本准则和原则，再从反面进行一些列举，排除不存在显著特征的情形。[9]另外，虽然本身不具有显著特征的商标可以通过特殊的使用取得显著性，但是有关国家权益、社会公益、公序良俗的都理所应当被禁止，例如涉及国歌等有关国家尊严的声音在注册商标时应该被完全禁用。再如涉及行业中普遍使用的声音和具有功能特征的声音时，即使申请者已经投入了较多的金钱、时间和精力并且大量广泛使用，也不应该认定具有显著性，因为这种行为剥夺了公用资源，导致投资者个人独占了该声音造成垄断，危害了社会公共利益，应该不予注册。增加显著性判定中的否定式列举有利于声音商标的申请与利用，有利于减少相关纠纷。因此，既要对总的规则与原则进行正面列举，还要增加对其的否定式列举。

四、结语

我国对商标认定秉持着十分严格的态度，虽然申请注册的声音商标很多，但实际获得认可的却寥寥无几，现阶段，商标管理制度不断发展，声音商标等非传统商标的保护已经逐渐成为大势所趋，关于显著性该如何认定，笔者认为我国应该坚持从声音商标显著性出发，遵照我国声音商标立法现状判断并加以判定，以推动我国商标制度持续发展。