新媒体技术革命下广告自律审查机制的适应性规制

郭 琛

（西北政法大学 经济法学院，西安710063）

一、问题提出

互联网技术的普及，已经对商品信息传播方式产生了深刻、全面、系统的冲击。广告信息的传播不再受传统媒体的过滤与审查，因为新媒体提供给了人们轻易发布和获取信息的便捷。丰富而海量的商品信息的确带来诸多好处，但这也让错误和虚假的信息有机可乘，甚至大行其道。不幸的是，那些缺乏足够信息辨识能力、又无法适应新媒体技术的消费者就会成为虚假不实信息的埋单者。2015年消费者贺某认为淘宝向其推送的“热卖单品”广告虚假，致其消费权益受损，遂起诉浙江淘宝网络有限公司及淘宝商户许某共同承担连带责任。而淘宝网辩称，作为网络交易平台其“推送信息是通过自动信息筛选推送技术，是在未经人工操作的情况下将特定信息通过计算机程序自动加工处理，以特定方式编排和显示的一种网络技术”。而该信息推送“非被告淘宝公司对于商品的广告或者推荐”，而且即便构成广告，淘宝对于其中所涉商品信息存在虚假亦非“应知而不明知”。针对淘宝的抗辩，一审法院以“网络交易平台上的商户数据与商品数据不计其数，要求淘宝公司对每件商品广告真伪进行逐一检查明显不具有合理性和可行性，同时计算机程序对于商品的推送更不存在进行商品实质性审查的可能性”为由，判令淘宝网不应当因为其推送的广告存在虚假而承担法律责任，淘宝对于其“不能审查的虚假信息”可以免责。①

很显然，这是一起利用计算机、大数据和算法等一系列互联网技术推送虚假广告给消费者造成损害的案件。而法院的判决意见恰恰表明互联网技术正在消解我国《广告法》建构的广告自律审查机制。自1995年以来，我国《广告法》针对广告商业信息就实行了广告自律审查机制。广告发布者在自律审查中扮演重要角色。由于传统媒体天然的“守门人”角色及相应的信息审查责任，广告自律审查得以与广告行政审查相互依赖，共同营造一个真实、合法的信息环境。但当互联网传播成为主导信息传播方式时，新媒介却不再当然成为广告发布者。这让广告法确立的旨在克服消费者信息不对称，保护消费者利益的广告自律审查制度开始面临塌陷风险。面对这一困境，我们到底是让消费者抓住消费者教育这根稻草，仅通过自我学习、理性消费，获得自保呢？ 还是重新审视算法、大数据及互联网技术置身广告规制之外的正当性，从而责令其承担消除虚假不实信息的责任？ 显然这实质关乎着在信息传播的信息自由价值与消费者利益保护价值二者之间我们究竟如何进行选择与保护的问题。

二、新媒体技术引发信息传播理念发生变革

新媒体变革是因为新型信息交往方式所引发的。有学者将信息传播方式划分为三个代际：古典媒体时代、社交媒体时代、算法媒体时代[1]。透过这一划分理念，可以清晰看到新媒体的出现带来的已经不仅是信息生产主体的不同、信息分发方式不同，更重要的是信息传播理念的显著不同。

首先，新媒体变革引发信息发布从“控制”走向“失控”。在传统媒体时代，对信息制造与信息发布享有控制权正是传统媒体的核心权力。所有传播信息均由媒体自己采集、筛选或加工，再以消费者订阅方式进行分发。即便商业信息无须新闻机构采集，但他们仍然掌握着最后的审查、编辑包括是否刊播的控制权。广告版面资源的有限性以及垄断的准入门槛，让传统媒体对广告信息享有绝对的传播控制权。作为信息传播的“守门人”，传统媒体不仅“通过议程设置筛选被认为是‘有价值’的信息进行传播”，同时也被赋予了排除虚假不实信息的责任。由此，商业广告信息的自律审查机制得以有效运行。然而与传统媒体强调“控制”不同，新媒体却更看重“失控”。在新媒体看来，“社会化媒体满足了用户自我表达、人际交往、传播获取信息的需求，并帮助一个蓬勃的线上公共领域和公民社会逐步兴起”[2]。因此与传统媒体强调“控制”不同，新媒体却赋予信息“失控”以分权、平等和民主等价值。当人人都为平等地享有信息制造及信息发布的权利欢呼时，广告自律审查价值逐渐受到质疑。

其次，新媒体变革推动信息自身从“优”“劣”的差别之分趋于平等对待。在传统媒体时代，不仅媒体基于自然禀赋享有着权威，并受到消费者的充分信任；社会同样坚信，媒体基于其肩负的社会责任，会自觉地按照消费者需求和利益进行信息的采集、筛选、过滤和推送。因此，消费者会将对传统媒体的信任迁移到它所发布的每个信息之上（比如消费者会因为信任人民日报而信任人民日报刊发的广告）。②但新媒体时代却截然不同。新媒体认为过度的商业化已经侵蚀了传统媒体的权威，使之遭遇信任危机，面临“塔西佗陷阱”。社会公众并不会像过去那样自动相信媒体的筛选动机和筛选能力，相反他们更相信自己的判断能力。于是，“信息只有适合与否，没有好坏之分”成为互联网信息新的传播信条。当原本控制和调节信息生产质量的媒体走下神坛后，消费者势必要亲自面对海量的、良莠不齐的信息。无疑这既是互联网媒体时代的消费者，也是广告监管者们必须清醒面对的新问题。

最后，新媒体变革驱动媒体角色由“守门人”变成“导流”员。随着信息发布话语权下沉，新媒体不再对信息发布拥有控制权。他们不再需要努力揣摩读者需求采集、生产信息，自然也不需要像传统媒体一样肩负起“事先筛选、审查、过滤”等伦理、法律上的义务和责任。更何况在算法2.0 媒体时代，信息内容的生产越来越多地借由人工智能进行加工和自动生成。这让内容传播一改古典时代的消费者订阅、社交媒体时代的消费者搜索/转发模式，变成通过计算机算法技术自动匹配、自动通知等自主技术完成。似乎所有人都隐藏在互联网技术和算法技术背后——不仅消费者变成了整个计算机自动化程序的被动接收者，媒体也沦为这个自动化程序中一个空间的提供者和被动展示者。更重要的是，传统媒体“守门人”的社会意义淡化，相反他们受制于资本，服膺于资本。为了能够高效地将剩余流量竞价兜售，他们开始积极充当“导流员”，并努力让信息更快速、更个性化的、无障碍地到达受众，以便吸引和匹配流量，从而增加广告营收。

三、新信息传播理念下广告自律审查机制陷入制度性困境

互联网技术与计算机算法带给信息传播信条、 信息筛选价值以及媒体社会功能的变化，无疑撼动了现行《广告法》所奉行的监管理念与相应监管机制的基石,导致广告自律审查机制明显出现适应性不足。而程序性购买广告便是典型例子。这是一种将互联网广告从广告主到广告展示媒介全过程进行了数字化、自动化、系统化程序设计的流程[3]。其中涉及到至少四个传统广告中没有的广告主体，且全部按照平台模式运作。他们分别是广告需求方平台DSP（Demand Side Platform）、广告供应方平台SSP（Supply Side Platform）、广告交易平台ADE（Ad Exchange）及数据管理平台（DMP）。各方行为仅需在网民打开某个媒介方平台成员的网页或者应用程序的一瞬间内即可自动完成，全部运行时间不超过100 毫秒。显然，传统广告信息发布的“面对面”、反复磋商议价模式，在各个新型广告平台介入之下全部转变为“类中介化”模式。在这里，消费者已然从广告传播链条的终端前移至首端，他的每一个上网搜索行为都相当于一个广告要约邀请，而DSP 在收到消费者的要约邀请后就会运用自有或者DMP 提供的大数据进行算法匹配，寻找出最适合该消费者的广告，然后将之定向投放给消费者。毋庸置疑，从广告发布的自动匹配、自动投放、自动发布直到广告创意的自动生成，新媒体与新技术正让广告自律审查机制得以运行的全部核心要素遭遇困境。

（一）是广告推送还是广告发布——新媒体变革使广告发布者身份辨识日益复杂

我国广告自律审查制度建立在广告主体身份识别之上。准确界定广告发布者主体身份往往是确保广告自律审查机制有效运行的首要前提。由于《广告法》对于如何认定广告发布者并无清晰规定，导致司法实践对广告发布者身份界定始终处于争议之中。在百度搜索竞价排名一案，③二审法院认定百度推广服务为广告发布行为，因为百度对于“推广信息是否出现在推广链接位置”具有完全控制权，而这使得它“与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别”。④最高人民法院（2015）民二终字第164 号民事判决传达了同样的认定原则。该案中，被告西宁广播电视台主张其与原告北京五洲佳世传媒广告有限公司签订的广告经营承包合同无效，理由是合同约定的由原告经营被告第一、第二套频道的广告经营权，违反了《广播电视管理条例》第13 条关于“播出时段、频道、频段不得出租或转让”的规定。但最高人民法院根据查明事实认定，由于承包经营合同仍然约定“西宁电视台有权对北京五洲公司所购节目逐带进行政治、内容及技术审查。没有证据证明北京五洲公司实际掌握了栏目设置、广告定价、时段安排、审查发布等宣传编辑权和经营决策权”，“上述资源的管理权和控制权仍属于西宁市广播电视台”，故不存在因违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形，广告承包合同依法有效。

上述判决主旨让我们看到广告信息发布的控制权对于认定广告发布者资格具有决定性意义。有关此点在原国家工商总局颁布的2016年《互联网广告管理暂行办法》第11 条（以下简称《暂行办法》）得到了进一步印证。该条将广告发布者界定为“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织”。可见，仅仅推送、展示广告的行为并不能构成广告发布行为，除非其同时对广告内容与广告发布享有核对与决定权。广告展示行为、广告推送行为首先从广告发布行为独立出来，并与“核对”内容行为、“决定”发布行为并列。这样一来，影响广告发布资格认定的关键要素就是“能够核对”与“决定发布”。对此，《暂行办法》的做法就是由广告需求方平台DSP 承担互联网广告的信息审核责任。

然而这样的界定与程序化广告的运作事实并不一定相符。用“能够核对广告内容”这一标准衡量，ADX、DSP 和SSP 都是有可能接触到广告内容，继而有条件进行广告审查的主体，至于媒介平台也并非接触不到广告主。在很多情况下还要取决于程序化广告产业链的发展成熟度，比如有学者就指出，我国程序化广告尤其像RTB 实时竞价性广告尚未发展成熟，SSP、DMP环节缺失，因而媒体往往会直接与广告交易平台对接[4]81。如此看来《暂行办法》仅仅将DSP 认定为广告发布者，显然忽视了我国程序性广告尚处起步发展阶段的事实，规定明显过于超前。在该学者看来，“（RTB 实时竞价）广告投放前，DSP 需将广告主的相关资质提交到广告交易平台进行审核，一般行业的广告主需提交营业执照、法人身份证，ICP 备案，对于医疗、食品、烟草、酒精饮料、化妆品等特殊行业则需要提供更多的资质证明”。除此之外，广告交易平台还需对内容、关键字进行审查，确保广告不出现虚假、诱导或夸大等情形[4]91-92。而如果遇到非RTB方式的程序化广告，如受邀竞价、首选交易甚至私有程序化购买广告，媒体对于广告主、广告素材仍拥有充分的选择权，其作用就不会仅限于广告展示，因而现行《暂行办法》排除其广告法意义上的广告发布地位就显得极为不妥。

（二）“应当审核”还是“能够审核”——新媒体技术下广告审查义务的价值判断面临着被技术判断所侵蚀甚至绑架的风险

影响广告自律审查机制有效性的第二个条件是广告审核义务的履行。互联网环境下广告投放的自动化、广告媒介的平台化以及广告分发的中介化，导致广告发布主体履行广告审核义务面临技术障碍，审核义务的判断陷入“能够审核”与“应当审核”两种标准的困扰。当西宁广播电台案中最高人民法院以“应当审核”且“实际上广告审核权也未发生过转移”为由认定广告经营承包合同有效，淘宝案中一审法院却并未关注是否应当负有广告审查责任，而是直接以“不能审核”为由否定淘宝应当承担虚假广告发布的责任。《暂行办法》采取了后者观点，将“能够核对广告内容、决定广告发布”作为广告发布者资格的判断要件。这样一来就等于以“能不能审核”这一事实问题直接架空了《广告法》“应不应当审核”这一价值评判问题。那么《暂行办法》的此种规定到底合乎正义吗？

一般而言，法律规定“应当”核对本身就建立在“能够核对”这一客观事实之上，否则法律就有可能失去操作性。的确，在传统媒体环境下“面对面”式的广告交往方式充分保障了能够核对与应当核对始终合一。比如前述西宁广播电视台案中，虽然具体广告业务包括与广告主面谈、签订广告发布合同直到初步审核广告素材均是由案外第三人负责实施，但最终审核、编排与播出按照委托合同约定仍由西宁广播电视台负责。显然，通过内部契约关系的安排，“形式审核权”与“实质控制权”虽然暂时分离，但“应当审核”仍然驾驭着“能够审核”，从而确保了价值判断始终优先于技术判断。

与传统媒体不同，新媒介在决定是否发布广告时，所需面对的只是数据。那些等待出售的媒体广告位被量化为出价、曝光率、点击率、到达率或频次等一个个数据，消费者则被量化为ID 号、访问时间、点击次数、购买频次等数据。数据经由广告交易平台ADX 传递给DSP，再由DSP 决定是否出价。出价决定仅需100 毫秒即可完成，超过就会被视为放弃竞价。也就是说，同意出价即被视为同意发布广告。当广告发布决定唯一需要遵守的就是成本—效益最大化这一法则，而不是广告内容真实与否的道德拘束时，广告审查的价值天平就会失衡。显然这一点变化并没有引起《暂行办法》的关注。

这对于新媒体无疑是种解脱，但对于消费者而言却未必值得高兴。从没有像这个时代一样，“能不能审查”这一技术问题可以轻松地凌驾并操控“应不应审查”这一价值问题。人们一直认为，作为一个技术问题，“能够审核”仅受制于客观条件；但“应当审核”却事关价值规范，并受制于政策取向、利益平衡、伦理道德等因素。现代法律证成自身正当性的依据始终源自行动主体应当肩负的伦理判断。且只要是基于道德上的需要，即便受制于技术条件，相关法律主体亦不可推卸地负有相关法律责任。比如产品缺陷责任。即便产品制造者无过错，但我们也会要求其承担无过错产品缺陷责任，因为唯此才能强化产品制造者生产、制造产品的高度注意义务，控制产品制造风险，进而增加消费者福利。

《暂行办法》却抽空了广告自律审查制度所蕴含的保护消费者利益这一道德价值，将《广告法》蕴含的传统媒体与广告主二者之间保证广告内容合法、真实这一关乎伦理、道德的利益制衡，变成了广告需求平台DSP 与广告供应平台SSP（或者媒体）之间赤祼祼的价格计算和功利满足。虽然《暂行办法》也规定了DSP 负有审核广告内容之责任，但问题是DSP 这个平台的功能从其产生开始就是“为了广告主服务”，相应也就缺乏足够的中立性。令消费者更为困惑的还有，程序化广告中消费者难以根据“谁展示/推送谁负责/审查”的原则直观判断广告发布者。于是，当这些技术型广告公司借助技术隐藏于技术之后且无需外化显身时，它们不只逃脱了道德责任，更有法律责任。

（三）是避风港规则还是安全保障责任——新媒体革命下广告审查责任的承担依据亟需明确

影响广告自律审查制度有效实施的第三个核心要素是审核责任如何承担。如前所述，随着算法2.0 时代的到来，新媒介已经开始“脱媒化”。他们不参与广告内容的事前审查与发布决定，也不会如传统媒体那样“在无限的信息中进行有限的选择，并人工地将这些信息封装在一个个封闭的‘作品’里”，相反它们关注如何通过“一个分布式的网络结构将有限的资源变为无限”。他们自称为“媒介”“媒介平台”，并以“连接一切，聚合所有”作为其行动宣言[5]。在他们看来，以自己的长尾流量为广告主及DSP 们推送和展示广告仅仅是其提供的技术服务方式之一。他们依据《互联网信息服务管理办法》取得资格，并依据互联网信息提供者（ICP）的身份履行信息审查义务。而更重要的是，当互联网被赋予了“振兴自由、挽救民主、包容创新”等诸多积极意义时，保护互联网媒介平台也就被认为是保障了商品信息的自由流通以及随之而来的经济自由与效率。在此理念下，媒介平台至少在私法领域内得以成功适用“避风港规则”并免除广告法所规定的信息审核责任。

这一理念也体现在2019年《电子商务法》第27 条规定里。根据该法规定，互联网信息提供商被界定为“提供技术服务的媒介平台”，其承担的信息审核义务仅为“对申请进入平台的经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等信息进行核验、登记、建立登记档案、定期核验更新”。不过，为了平衡信息自由与消费安全这一矛盾，《电子商务法》第29 条和第38 条针对提供“关系消费者生命健康的商品或者服务”的网络平台商规定了安全保障责任。这一例外规定似乎向消费者传达出一种新的理念，就是即便互联网信息服务商不参与广告内容的编辑，仅负责广告的投放，或者说他们并非亲自发布，而是通过自动运作的后台操作系统代替自己发布，但是出于消费者利益之保护，他们也并不当然逃脱作为广告发布者的义务[6]。这表明我国对媒介平台的信息审核义务并没有完全遵行美国确立的避风港规则。相反，它更符合德国、欧盟提出的信息传播的安全保障义务理论。该理论认为，网络空间作为一种高度社会性的交往空间，“在很多情况下，甚至比一座建筑物的管理人对活动介入得更深。这样的网络服务提供者已在相当程度上去掉了以往中立、工具性和非参与性的特征”，因此，在法律责任的设计上网络空间应与物理空间无异。网络服务提供者对于其开启或维持交往空间可能给他人权益带来的危险应当负有安全保障义务[7]。遗憾的是，《电子商务法》对这一理论的突破适用极为有限，仅将其限定在“关系消费者生命健康的商品或者服务”领域。

总之，在互联网技术荫庇下，媒介平台以“技术中立”为名享受着避风港规则的保护，与此同时以广告审查主体、审查行为、审查责任为核心要素的广告自律审查机制却被削弱。然而不争的是，一方面是媒介平台为互联网技术带来的巨大商机与利益欢呼雀跃，另一方面却是消费者因为互联网技术不得不面临愈发严重的信息不对称。显然，“为数字媒体法外开恩的时代应该结束”，是时候让我们审慎反思信息技术的信息审查责任了。

四、新媒体革命下广告自律审查机制的反思

由于真实、充分的商业信息披露不仅符合消费者获悉商品或服务信息的利益需求，更重要的是它能增进消费者整体福利，因而，互联网自主性技术的介入不仅不应削弱社会公众客观上对于信息监管与审查的需求，反而当这种需求因为互联网技术的自主性受到阻断时还将变得更为迫切与强烈。面对互联网环境与算法技术，广告自律审查制度既不应当放任自主化技术成为新媒体公开放弃或让渡其应当承担的对广告审查责任，但也不会让新媒介为自主化技术承担无限连带责任。

而德国法院所确立的安全保障义务理论，尤其是网络服务商“危险开启以及控制危险义务”的论述提醒我们，有必要重新审视我国司法对媒介平台在互联网商业信息传播过程中的角色及责任。除此之外，一种更为激进的理论——“道德代理人”理论，更是指出人类之所以将技术作为工具看待，实质只是为放纵自我免去道德、责任寻找的一种借口。“当计算机已经取代了那些本该具有道德约束的人类服务人员，再去避免谈及对计算机系统类似的道德约束就显得不合适了。”[8]“道德代理人理论”强调人类应当承认计算机自主化程序的道德地位。当计算机因为无能而无法完成用户的任务，或者在它们代表用户工作时做出不当行为时，人类不只有权对技术设计师，而且还有权对计算机程序分别进行道德上的评价。因为“计算机系统的个性（即它们展现的特征）不是随机或随意的。计算机系统可以被设计，并且可以被设计成其他方式。用户可以做什么、哪一项他们的利益被深化了，以及它们如何影响他人，都是计算机系统设计的功能。这就是计算机系统所具备的代理的种类。”[8]222最终，当人类赋予计算机程序某种道德代理人地位，自动化技术不能因为自身不过一介工具便自动免责，它们同样负有道德责任，因而也须如其技术设计者一样承担相关责任。

沿着这一价值选择，参与程序化广告发布的公司均不得仅仅以“技术无理性”为由自动获得免责。事实上，至少有两点让我们清晰看出，新媒体应当承担比一般的技术提供者们更为积极的广告审查责任。其一，他们在程序化广告推送过程中仍然有着极为积极的分工和角色。由于广告主、DSP 以及ADX 进行定向广告投放，必须借助广告供应平台SSP 与DSP 之间协议开放的相关网页代码才能最终完成。所以说无论新媒介还是为其服务的SSP，对于自己提供的广告位、以及定向投放必需的开放权限仍是具有控制权。这一点显然与“索尼案”中索尼公司认为其对于已售出的录像机不可能知晓用户将会用于何种用途明显不同。其二，他们与推送在其界面上的程序化广告存在着密切的经济利益关系。事实上，RTB 广告为媒介平台带来的收益已经远远超出了电视、广播、杂志这类传统媒体广告营收总和。甚至作为广告展位的提供者SSP，从平台技术设计、使用开始就已经将获取广告收入作为程序设计的核心与重点。他们对于提供广告位并用于匹配和接受定向广告亦是积极予以谋求。显然，这点亦与索尼案基于“实质非侵权用途”从而确立“技术中立”“技术无责任”不同。⑤

既然如此，我们有理由重塑媒介平台在广告信息发布中的角色与地位，而不是简单将之视为提供了平台或通道的技术服务者，进而免除其应当承担的《广告法》上的自律审查责任。解决了“应不应当审查”这一伦理道德问题后，剩下的就是人们所担忧地海量内容“能不能审查”这一技术问题。面对技术与伦理二者之间的冲突与鸿沟，互联网的治理与规制理论其实早已有了诸多尝试，那就是发挥互联网服务商的自我规制能力，实现“以技制技”。

第一，确立自我规制体系，依靠技术规制技术。自我规制(self-regulation)是企业或行业组织通过自我设定、自我监管等自律性行为实施的私人监管活动。通常认为，自我规制更适合网络世界有两个原因：首先，在这个动态系统的语境中，非正式的处理过程更适应变化，不容易抑制创新；其次，最能理解和执行规章的不是法官或政界人士，而是企业家和软件工程师[9]。以2019年1月治理APP 超范围收集个人信息、强制收集信息等违规行为为例，政府所采取的自我规制措施就包括有：委托全国信息安全标准化技术委员会、中国消费者协会、中国互联网协会、中国网络空间安全协会四个社会组织成立违规治理小组，制定并发布《APP 违法违规收集使用个人信息自评估指南》《APP 违法违规收集使用个人信息评估要点和操作规程》以及《大众化应用基本业务功能及必要信息规范》；由企业先行根据《自评估指南》进行自我评估并自行进行相应整改；违规治理小组经授权亦可主动进行评估，对于发现问题告知企业并责令整改[10-11]。自我规制在一定程度上既克服了政府过度干预、抑制创新之风险，又避免了让“门外汉”监管“门内汉”的尴尬。因此，面对互联网虚假商业信息，监管部门所要做的是重塑监管方式，将内容控制转向程序化控制。具体到互联网广告就是监督部门应当努力推动私人部门建立一套互联网广告的自我规制体系，包括制定互联网广告自律审查指南或操作规程，细化或完善互联网信息服务商的广告审查标准，使之适应互联网环境。

第二，改变现有广告发布者资格认定的“内容控制”标准为“内容控制”与“技术控制”兼具的标准。从现有《广告法》规定看，所预设的规制环境还只是物理空间，而没有充分兼顾网络空间。因而广告发布者资格的认定亦过于强调“面对面”式的内容控制，而不是程序、技术上的控制。由于互联网自我规制的核心是“以技制技”，而“以技制技”最基本的规制考虑就是：既然互联网技术创造了海量商品信息以及复杂的信息传播节点，那么解决这一技术难题也唯有借助技术自身。基此，凡在程序技术上具有控制条件者均得视为广告发布者。这样一来，根据“技术控制”标准，除广告需求方平台DSP、广告供应方平台SSP，包括广告交易平台也将被视为广告发布者，并负有广告自律审核义务。

第三，引入过错推定责任。在自我规制路径及“技术控制”标准要求之下，有必要实行新的过错归责原则即过错推定责任。由于“以技制技”的实质不再以内容审核与否作为判断是否已尽广告审核义务，而是认为，互联网广告相关参与主体在程序设计之初即负有将广告自律审查制度所践行的价值与标准以代码的形式编入到程序中的义务。因而唯有证明已尽到合理、充分的技术之审查义务才是广告发布者免除信息审核责任的充要条件。

具体讲，广告发布者必须向用户或监管者充分披露并证明其算法技术的设计目的和策略议程符合广告自律审查之价值标准和设计规则；其亦应当证明程序设计已经充分披露了DSP、SSP、ADX 的身份，并确保信息真实且有效；其还应当向用户证明其已尽到完善自动化技术之义务，针对“不良”内容已经合理设定了筛选或过滤技术，以之降低自动化技术可能被用于侵权用途。而唯有在广告发布者不能证明其算法技术采用了合理审查设计时，其才为自己技术上的疏忽而承担赔偿责任。

五、结 语

最后必须提醒的是，新媒介革命之所以能不断消解广告自律审查机制的功能，其真正的原因是，人们相信新媒体革命实现了互联网信息的自由流通，而这将帮助人们实现对民主、自由等诸多价值的向往。也因此，《电子商务法》就互联网信息服务商的广告信息审核责任适用避风港规则，也恰恰反映了主流社会与学者们保护互联网空间内的经济自由与技术创新价值的要求。正基于此，有学者甚至还担心，我国现行2000年《互联网信息服务管理办法》《广告法》为互联网信息服务商设定的事前、事后信息审查责任，将导致私法上的“避风港规则处于公法的阴影之下，影响其稳定性”，因而呼吁要为互联网信息服务商确立履行公法审查义务的免责机制[12]。

对此，值得注意的是，互联网技术从来就不是中性的。对互联网所追求的开放及自由，如果离开了规制，也有可能变成一种幻想。而文章增加广告发布资格认定的技术标准，责令媒介平台采取诸如“内容识别”的技术控制或技术识别措施，亦不是要扼杀商业言论自由及商业信息对于市场经济的重要意义。相反，那种要么以“平台提供的仅是技术服务，且技术上亦不可能去审查不计其数的商品信息”为由判令信息服务商不承担责任；要么以未按照广告法审核要求进行广告内容审查为由判令承担责任的做法[13]，都过于粗暴、简单。事实上，互联网技术伦理的实践要求，以及“以技制技”这类自我规制措施内在所包含的权力边界意识，足以巧妙地将“要不要规制”的问题变成“怎么样规制”问的题。换言之，新的互联网广告信息审查制度的设计首先要依托互联网信息服务商的自我规制技术，至于政府的规制则更多地放置在审查互联网信息服务商是否在人力、物力上及自我规制技术与其自有的运营规模，或是与法律设定的信息审核价值相适当，进而根据适当性、充分性、合理性原则评判，是否豁免其信息审核责任。如此相互补充与协调规制，才有助于实现消费者、经营者以及社会公共利益之间良性互动，平衡兼顾好广告自律审查机制中的消费者利益与经济自由两种价值。

注释：

①（2015）长安民初字第03675 号。

②（2017）苏01 民终5453 号杨鸿与南京日报社虚假宣传纠纷案中，法院判决南京日报社未尽信息核实义务，导致欺骗、误导消费者，与广告主承担连带责任。

③（2013）一中民终字第9625 号。

④同样观点在（2007）沪二中民五（知）初字第147 号上海大众搬场诉百度网讯公司不正当竞争案中也有体现。

⑤Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417(1984)。