论司法的可错性

陈 科

在人类司法史上，冤错案件始终未能绝迹，给司法公正和当事人权益带来巨大伤害。近些年，我国发现并纠正了一系列重大冤错案件，引起了社会的广泛关注，越来越多的学者开始研究错案发生的原因。有学者认为传统法律文化的影响、刑事诉讼机制、司法机关工作机制和司法机关与外部关系方面共同作用削弱了刑事司法机关预防错案的功能。〔1〕参见李建明：《刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析》，载《中国法学》2007 年第3 期，第31 页。亦有学者指出形成冤假错案的主要原因可以概括为非法取证、权力干预、利益驱动、理念误区和排斥律师。〔2〕参见田文昌：《冤假错案的五大成因》，载《中外法学》2015 年第3 期，第576 页。这些分析深刻揭示了冤错案件的部分成因，为错案治理提供了理论支持。然而，由于传统的实质正义观念影响深远，现代法治的程序正义理念尚未深入人心，我们对司法错误的认知局限仍然是明显的。2013 年，沈德咏大法官在《我们应当如何防范冤假错案》一文中提出“宁可错放，不可错判”，给当时的司法实务界和理论界带来前所未有的冲击和震撼，虽然主流意见认为此文“是在用一句大白话来叙述一个复杂的法律问题”，反映了我国司法的进步，但仍有一些人提出反对意见，甚至“在台湾地区的舆论界也引发了不小的震动，看法各异”。〔3〕沈德咏：《“宁可错放，不可错判”的是与非》，载《见证中国法治——沈德咏大法官自选集》，法律出版社2019 年版，第483 页。这说明很多人不理解、不接受“宁可错放，不可错判”这一论断，他们的疑问是：在法官可以自主判断时（不存在徇私枉法、权力干预等情形），为什么却只能在“错放”与“错判”之间作出选择，而不是公正裁判？换言之，“错案”的出现，是否客观上存在一些不以人的意志为转移的内在原因？时至今日，虽然经过几年的争论和对话，现代司法理念得到更多的理解与认同，刑事司法机关已逐步接受并坚持了“宁可错放，不可错判”原则，有效减少了“错判”案件的发生，但上述问题仍未得到充分的学理解释，特别是对于司法活动中不以人的意志为转移的致错因素，理论界缺乏系统性论证，以致于在司法错误是否可能、何以产生以及怎样对待的问题上，无论是学界内部还是学界与普通公众之间，长期存在认识分歧。基于此，本文在梳理法律确定性与不确定性之争的基础上，尝试提出并论证“司法可错性”这一命题，对司法错误及其客观可能性展开分析，从认识论和司法程序两个角度探究司法可错性的内在机理，进而提出司法可错背景下司法错误之防范、纠正和追责的合理选择。

一、司法可错之命题：有无唯一正确答案？

错误与正确是一对具有强烈思辨意味的概念，判断正确与错误的前提是存在正确答案。因此，“司法可错性”命题与法律有无“唯一正确答案”论题紧密相关，也与法律的确定性和不确定性的争论一脉相承。讨论司法错误和可错性必须对这些问题予以梳理和回应。

（一）法律的确定性与不确定性之争

源于人类对确定性和可预测性的本能追寻，思想界形成了以真实性和确定性为核心构建“知识”大厦的哲学范式。尤其是19 世纪以来，随着自然科学的迅速发展，科学主义思潮兴盛。在法律领域，法学是否属于所谓的“知识”范畴，成为法学界的焦点问题，一些学者以追求具有确定性、稳定性、客观性、封闭性和中立性的“法律意义世界”为己任。〔4〕参见焦宝乾：《法律论证理论导论》，山东人民出版社2006 年版，第358 页。大陆法系和英美法系都不同程度地受到影响，认为法律理论可以构建成由相互关联的、可予证明的基础原则所支配的科学。1906 年，德国法学家施塔姆勒提出“能否像自然科学把自然的法则性规律作为自身基础一样，在人类社会生活中确立一般性的法则性规律”的问题，〔5〕参见［德］马克斯·韦伯：《批判施塔姆勒》，李荣山译，上海人民出版社2020 年版，第61 页。而同年去世的美国法学家兰德尔更早提出了类似想法。兰德尔坚信法律制度是逻辑自足的封闭体系，认为对于每一个案件而言，可予适用的法律制度是确定的，也可以推导出唯一正确的结论。兰德尔开启了美国法律形式主义的时代，但是其对逻辑盲目信任而推导出的法律确定性，遭到了其他学者的批判。其中，以霍姆斯法官对逻辑局限性的揭示最为经典：“法律的生命不是逻辑，而是经验”，并在此基础上进一步否定了法律的确定性，指出“逻辑的方法和形式使每一个人心中对确定和安宁的那种渴望得到满足。但确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属”。〔6〕［美］奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，张千帆等译，载《南京大学法律评论》2000 年秋季号，第12 页。

对法律的确定性提出最强烈质疑的是法律现实主义者。其代表人物卢埃林的观点被称为“规则怀疑论”，指出规则的不确定性，即由于法律语言具有不精确性，法律概念的分类和案件中的事实不能准确地加以对应且法律规则之间存在内在的不协调性，依据纸上的规则和三段论式的逻辑演绎，个案并不能获得唯一确定的裁判结果；〔7〕参见秦策、张镭：《司法方法与法学流派》，人民出版社2011 年版，第74-75 页。同时，他指出法律规则分为“纸面规则”和“实在规则”，司法裁判只有引入人们共享的理性、常识和公平感，才能实现司法的“可估量性”。而另一位代表人物弗兰克则走得更远，他认为即使诉诸“实在规则”，也无法实现初审法院判决的确定性和可预测性，“判决所依赖的事实令人捉摸不定”，所以“极大地提高法律确定性的企图，在绝大多数情况下是徒劳的”。〔8〕［美］杰罗姆·弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007 年版，第79 页。弗兰克的观点被称为“事实怀疑论”。“规则怀疑论”和“事实怀疑论”作为法律现实主义的核心理论，就像两把利刃分别刺中了法律形式主义的要害部位，使法律的确定性变得不再“确定”。

法律现实主义因其洞见性和现实性，开启了历时近一个世纪的法律确定性与不确定性的争论，使得这一命题成为法哲学的主流话题。其中，哈特和德沃金的争论影响最为深远。哈特认为，法是规则体系，但存在“法律的空缺结构”，必须由法官行使自由裁量权，在权重因案而异的竞争性利益间取得均衡。〔9〕See H. L. A. Hart, The Concept Of Law, Oxford University Press, 2012, p. 135.他试图在法律形式主义和法律现实主义之间寻找第三条道路——既承认法的确定性的意义，又没有忽视法的开放结构特点。德沃金以批判哈特的观点为初衷，提出著名的“正确答案论题”，主张法律是一个无漏洞的体系，法律原则、政策乃至人类道德都是法律的组成部分，因此“一个法律问题实际上总有一个唯一正确答案”。〔10〕Ronald Dworkin, “On Gaps in the Law”, In Paul Amselek and Neil MaoCormick （eds.）, Controversies about Law’s Ontology, Edinburgh University Press, 1991, p. 84.然而，德沃金的观点未能获得广泛认同，法律的不确定性主张并未因法律现实主义成为历史而消逝，反而像蒲公英的种子一样四散开去，在后续诸多学说中生根发芽，比如20 世纪70 年代的批判法学以及21 世纪初的新法律现实主义，就继承和发展了法律现实主义关于法律不确定性的理论。

（二）法律的不确定性与司法的可错性之辨

关于法律的不确定性问题，同样受到我国司法实践和法学界的关注。20 世纪90 年代，我国一些地方法院把“错案责任追究制”作为司法改革举措展开试点工作，后来逐步在全国推开，意在倒逼法官提高办案质量，促进司法公正，树立司法权威。但是，该项改革从一开始就招致学者批判。王晨光教授系统阐述了法律运行中的不确定性，明确指出德沃金所说的那种“唯一正确答案”并不存在，“根据法律规定来衡量一项判决是否正确很难做到”，进而对“错案追究制”提出了反对意见。〔11〕参见王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，载《法学》1997 年第3 期，第4-10 页。这一观点引起法学界和司法实务部门的广泛关注，到目前仍是学界讨论法官责任制时的一个重要观点，并且开启了我国学者关注和讨论法律（司法）不确定性的先河。然而，由法律的不确定性推导出“错案无从判断”并据之否定“错案责任制”的观点却是值得商榷的。

一方面，实践中发现一系列“板上钉钉”的错案。2013 年至2018 年，我国法院通过审判监督程序纠正“聂树斌案”“呼格吉勒图案”“张氏叔侄案”等重大刑事冤错案件46 起，涉及94 人。这些冤错案件的发现往往与“亡者归来”“真凶再现”等情节有关，是确信无疑的错案。而且，错案并非只在我国出现。美国的格罗斯教授研究发现，1989 年至2003 年美国发现错案328 个，涉及316 名男性和12 名女性，其中145 人是通过DNA 技术得以洗刷罪名，183 人通过其他证据得以解脱，并且指出“这些暴露出来的错案不过是冰山的一角”。〔12〕［美］萨缪尔·R.格罗斯等：《美国错案报告（1989—2003）》，载《法律能还你清白吗？——美国刑事司法实证研究》，甄贞等编译，法律出版社2006 年版，第2 页。该研究成果令人震惊，也使得错案问题成为学者关注的重点。之后，C.Ronald Huff 和Martin Killias 组织美国、瑞士、德国、法国、波兰等国家的学者研究所在国的刑事错误定罪的情况，结果表明各国均不同程度地存在错案。〔13〕See C. Ronald Huff, Martin Killias, Wrongful Conviction: International Perspectives on Miscarriage of Justice, Temple University Press, 2008.此外，近几年国外出版了一些描写重大冤错案件的书籍，以生动详实的细节向我们揭示“冤案何以发生”。〔14〕［美］吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁等译，北京大学出版社2012年版；［日］秋山贤三：《法官因何错判》，曾玉婷、魏磊杰译，法律出版社2019 年版。这充分说明，错案的发生是全球普遍存在的客观事实，是各国司法实践和理论研究必须正视的问题。

另一方面，法律没有“唯一正确答案”并不能否定错误可能性。司法过程中的不确定性可以细分为事实的不确定性、法律的不确定性和事实到法律的不确定性。〔15〕See Adam I. Muchmorea, “Uncertainty, Complexity, And Regulatory Design”, 53 Houston Law Review, 2016, p. 1327.司法中的事实认定过程最能体现认识论中的意识与客观存在的关系，事实的不确定性往往意味着法院认定的事实与客观情况存在相符与否两种可能性，而事件发生的客观情况具有唯一性，任何一种事实认定上的不相符实为认识论上的“错误”。因此，事实的不确定性可以推导出事实错误的可能性，已经陆续有学者明确提出裁判事实具有可错性或可谬性，〔16〕参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远主编《公法》第四卷，法律出版社2003 年版，第204 页；吴宏耀：《诉讼认识论纲：以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008 年版，第224 页。甚至据此直接提出司法具有可错性。〔17〕参见张保生、阳平：《证据客观性批判》，载《清华法学》2019 年第6 期，第26 页。除“事实”之外，法律适用方面亦具有可错性。“法律的不确定性”确实可以理解为“一个案件有多种正确答案”之意，在这里对和错似乎失去准星，很多学者正是在这层意义上否定错案责任制的。但是，法律的不确定性，仅指一个案件在合理范围内存在多种处理方案，超出合理范围则会出现明显的法律适用错误，并非无对错之分。另外，从事实出发，发现和选择所适用的法律规范时必然涉及对法条的理解，依然存在认识错误的可能性。总之，司法过程中出现错误的可能性始终存在，“在司法过程中，无论是审判规范的构建、案件事实的认定还是根据两者的演绎推理，都具有典型的可错性特质”。〔18〕周赟：《司法决策的过程：现实主义进路的解说》，清华大学出版社2015 年版，第172 页。

追根溯源，“可错性”是哲学认识论上的一个概念，又称“可错主义”“可错论（fallibilism）”。从一定意义上说，西方哲学认识论是产生和发展于人类知识确定性的探寻和忧虑之上，是一部确定与怀疑交织发展的矛盾运动史。〔19〕参见唐忠伟：《确定与怀疑——西方哲学认识论的逻辑进程》，载《贵阳学院学报（社会科学版）》2010 年第4 期，第4 页。然而，直到19 世纪，认识的“可错性”才成为哲学研究命题。第一个提出“可错论”的是皮尔士，他在《科学态度与可错论》一文中指出：“有三种东西我们无法通过推理获得：即绝对的确定性、绝对的精确性和绝对的普遍性。”〔20〕转引自颜中军：《可错论：从皮尔士到苏珊·哈克》，载《昆明学院学报》2015 年第2 期，第61 页。另一位高举可错论大旗的是波普，他将自己的理论称为“批判理性主义”，鲜明指出证伪和证实的对立、试错和归纳的对立，并把可错论从自然科学领域扩展到社会科学领域。他认为观察虽然是认识的来源，但并不提供确实无误的权威性知识，人们的知识难免有错误，甚至科学知识也不是柏拉图所说的“真知”（episetme），而只是他所说的“意见”（doxa）。〔21〕参见杜汝楫：《可错论及其他认识论原理——波普哲学介绍之二》，载《国内哲学动态》1982 年第7 期，第29 页。基于其客观性和合理性，可错论已成为认识论中的主流话题，哲学教授Baron Reed 甚至认为“几乎每一种当代认识论都是某个版本的可错论”。〔22〕Baron Reed, “How to Think about Fallibilism”, 107 Philosophical Studies, 2002, p. 143.

司法是认识论的重要实践场域，哲学理论的发展对于法学研究具有重要的指引作用。但是，前述诸位法律学者只是顺带提及事实裁判或司法具有“可错性”之论断，并未以此为主题展开论述。到目前为止，司法的可错性尚未引起学者的普遍重视，更遑论在学者和民众之间形成共识。这种现状的形成是有深层原因的。一方面，司法是维护社会公平正义的最后一道防线，司法与公正互为表里，密不可分。如果论证司法具有不可避免的可错性，似乎在一定程度上有损司法的正当性和合理性，也与当下全面推进依法治国的战略布局有所抵牾。另一方面，生效判决具有终局性和强制力，各方当事人均受其拘束，负有履行判决主文之义务，非经法定程序不能通过质疑其正确性而拒绝或延迟履行。正是在此意义上，哈特提出司法裁判的不谬性（infallibility），“当最高法院作出决定时，说它是‘错误的’在体系内并不具有任何效果：没有谁的权利或义务会因此而改变。”〔23〕同前注〔9〕，H. L. A. Hart 书，第141 页。既然司法具有不谬性，似乎便没有“可错性”的存在空间。然而，只要我们稍加思考，就会发现上述原因虽有一定的现实解释力，却属以偏概全之表现。司法的可错性是客观存在的，忽略和回避都只能导致理念和实践上的混乱，唯一的选择是直面问题并采取相应措施予以防范和救济。承认司法的可错性，并非否定司法的公正性，二者是局部和整体的关系，局部的偶然性的个案错误并不影响司法和法治的正当性。至于司法的不谬性与可错性，看似冲突，实则是对司法不同向度的描述：不谬性是从司法终局性的角度来评价的，终局判决必须得到尊重和执行；而可错性是从上帝视角来审视司法正确与否的，即使得以执行的终局判决，依然存在错误的可能性。因此，对于生效裁判，当事人或案外人依然可以通过再审、第三人撤销之诉等程序主张纠错。

因此，在当下之中国，明确提出并系统论述“司法可错性”，既是水到渠成，乃国内外哲学和法学理论发展的必然结果；又是现实使然，这一规律的总结提炼对于我国司法实践具有重要的指导意义。笔者认为，司法可错性（Judicial fallibility）是指在司法人员谨慎、尽职、善意审理的前提下，具体案件的事实认定和法律适用等方面依然面临出现错误的可能性。司法的可错性是客观存在的司法特征之一，就像司法的确定性与不确定性同时存在一样，司法的公正性（正确性）与司法的可错性也是同时存在的。换言之，提出司法的可错性并非司法虚无主义，亦非司法怀疑论，而是在承认司法确定性、公正性的基础上，认识到在法官谨慎、尽职、善意的前提下，个别案件依然不可避免会出现错误。〔24〕需要说明两点：一是在刑事案件的各环节均存在客观上的“可错性”，但为行文紧凑，本文仅讨论法院裁判中的“可错性”。二是个别案件中司法人员因主观故意或重大过失而犯错，甚至存在徇私枉法、滥用职权、玩忽职守等行为，这些也是导致司法错误的重要原因。但受主题所限，本文对此未作论述。这个意义上的“司法可错性”，既警示我们要时刻防范错误发生，也告诉我们错误只能减少而不可能杜绝；既警示我们要不断完善纠错程序，还告诉我们纠错的有限性。同时，值得我们思考的是，司法可错性揭示了部分司法错误的发生不以法官的意志为转移，这种情况下的法官裁判行为是否具有可责难性、是否存在追责的基础就值得反思。因此，这一理论问题是一系列司法制度的基石，事关司法公正的实现、司法错误的救济和司法责任制的完善。

（三）司法错误及其类型划分

关于司法中的“错”，法学界讨论“司法错误”者少，讨论“错案”者多。关于错案的界定尚未达成一致意见，有学者认为因司法人员存在故意或过失等主观过错导致错误的案件才是错案。〔25〕参见于大水：《论错案追究制中错案标准的界定》，载《当代法学》2001 年第12 期，第24 页。有学者主张司法机关作出的对犯罪嫌疑人、被告人造成侵害而被后续诉讼环节所否定的司法决定才是刑事错案。〔26〕参见李建明：《刑事司法错误——以刑事错案为中心的研究》，人民出版社2013 年版，第57-58 页。有学者提出只要司法人员没有违反我国法律规定，即便得出的结论与案件客观情况不符，也不认定其为错案。〔27〕参见陈碧：《刑事错案的标准：案件程序上是否存在错误》，载何家弘主编：《三人堂与群言录》，中国政法大学出版社2006年版，第438 页。可见，错案的界定标准相对混乱，各种学说多是量体裁衣、各取所需，导致的结果必然是错案与否各执一词、莫衷一是。而且，“错案”是一种结果定性，无法包括司法过程中发生的程序性违法行为等各种错误。而“司法错误”是一个更具抽象性和概括性的概念，我国三大诉讼法中均使用的是“错误”一词。因而，本文所讨论的“司法可错性”中的“错”是指司法错误而非错案。

“错误”是一个哲学命题，其与“真理”和“正确”相对，简而言之，“错误是在同一关系中与客观的规律相违背或不相符合的认识和行动”。〔28〕文清源：《错误论》，辽宁人民出版社1991 年版，第18 页。在这个层面上，司法错误就是司法过程中出现的司法程序与法律要求不相符、裁判所认定的事实与客观事实不相符或者适用法律时出现严重偏离等情形。这其实是一种上帝视角，毕竟客观事实只是哲学层面的抽象表述，现实中人们只能通过诸多线索和证据试图还原客观事实，但不能保证准确呈现客观事实本身。上述界定是关于司法错误的一般概括，也是跳出司法实践的抽象指称，并不需要具体的判断标准和识别方法。

与上帝视角相对应的是人的视角，包括公众（含当事人）和法院两个视角看待司法错误，这些是现实生活中的具体实践，均须有判断根据。就公众视角而言，作为案件的亲历者或旁观者，其往往依据眼中所见和心中所想来评判案件，与其内心正义感不相符的，即认为法院存在错误，这是当事人对案件提起上诉或再审的内在根据。就法院视角而言，判断是否存在司法错误必须注重证据，用事实说话，依程序审查，而不能仅凭主观感受进行判断。因此，法院视角中的“司法错误”就是有证据证明司法程序、法律适用或者事实认定等方面出现的重大偏差。

在上述三种视角之中，司法可错性规律中的“错误”宜采哲学意义上的抽象指称。理由有三：第一，“可错性”是渊源于哲学认识论上的概念，与之相应，这里“错”应与哲学层面的“错误”保持一致。第二，哲学意义上的抽象概括可以涵盖多种情形下的司法错误，包括法官视角下的错误和部分当事人视角下的错误，有利于建立共同的对话平台。第三，如果像定义“错案”一样试图对司法错误作出各种限缩性解释，则会出现当事人与法院之间在是否错误的问题上纠缠不清的情况，进而严重损害司法公信力。因此，不妨采用广义抽象的“错误”概念，然后分门别类考察法院的因应之策，指出满足哪些条件才能实现错误的纠正、赔偿和追责。需要指出的是，抽象意义上的司法错误虽是上帝视角下的客观错误，但多数情况下，其属于法院依照正当程序原则公正审理后的结果，具有正当性、终局性和强制执行效力，除非该错误由司法机关经法定程序确认和纠正。

在实践中，抽象意义上的司法错误呈现出多种具体样态，有必要简单作一分类。关于司法错误的分类，目前学界较为常见的有两种标准。一种是按错误内容来划分，可将司法错误分为事实错误、法律错误和程序错误。顾名思义，事实错误是裁判所认定的事实与客观事实不相符，法律错误是适用法律方面出现严重偏离，程序错误是司法程序与法律要求不相符。另一种是刑事案件中常用的分类方法，即将司法错误分为“错放”和“错判”两种类型。除此之外，笔者认为还有两种分类方法具有重大理论和实践意义。其一，按错误是否纠正来划分，可将司法错误分为必须纠正的错误和无法纠正的错误。必须纠正的错误是在法定期限内，按法定程序，由法院依法审查核实确认的错误；无法纠正的错误是当事人主张裁判错误，但是因缺少证据支持导致法院无法证实，或者因过了诉讼期限而无法启动审查程序的错误情形。其二，按错误是否追责来划分，可将司法错误分为必须追责的错误和无须追责的错误。必须追责的错误是指经专门组织调查核实，确因法官故意或重大过失导致的错误；无须追责的错误是指当事人主张的，但经法院审查无法确认的错误；或者经法院审查确属错误，但该错误非因法官故意或重大过失而产生。此两种分类的重大意义在于进一步明确司法错误的纠正和追责是有严格条件的，有些“错误”无法纠正，有些“错误”无须追责。

二、司法可错之机理：仅仅因为人的有限理性？

法律形式主义者曾认为，法官判案就是一个“三段论”的运用过程，“法律人由于仅限于解释法规与契约，犹如一部投币自动售货机，人们只需往里投进事实（加费用）即可得出判断（加理由）”。〔29〕［德］马克思·韦伯：《经济与社会》第二卷，阎克文译，上海人民出版社2020 年版，第1237 页。当然，事实并非如此，司法过程复杂而精妙，出现错误在所难免。关于司法过程中不以人的意志为转移的致错因素，人们首先想到的是人的有限理性。除此之外，司法可错性中还有哪些致错因素？是否存在司法特有之原因？这些值得深入探究和细致考察。

（一）认识论视域中的致错因素

在认识论领域，一般认为人类知识的可错性源于证据、辩护或者理由等的不完美性或者非决定性。〔30〕参见李麒麟：《可错主义的认知观念与语用论》，载《世界哲学》2013 年第4 期，第73 页。这既与认识活动主体的有限理性和非理性因素有关，又与认识客体的历史性有关。

1.司法人员的有限理性

马克思主义哲学坚持可知论，认为客观物质世界是可知的，人们不仅能够认识物质世界的现象，而且可以透过现象认识其本质，人类的认识能力是无限的。同时，这种认识论也是辩证的，认为认识的无限性“只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决”，而人的认识能力“按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的”。〔31〕《马克思恩格斯选集》第3 卷，人民出版社2012 年第3 版，第463 页。恩格斯敏锐地指出：“人脑是彼此并列和前后相继地从事这种无限的认识的，会在实践上和理论上出差错，从歪曲的、片面的、错误的前提出发，循着错误的、弯曲的、不可靠的道路行进”。〔32〕同上注，第938 页。这些精辟的论述指出了人的有限理性，在一定阶段内无法完全把握事物客观规律。因此，在具体的认识过程中，错误是不可避免的。

司法人员是人而不是神的客观事实，使得司法认识过程具有鲜明的人类行为的普遍特征：能动性与有限性。司法人员充分发挥主观能动性，竭尽所能去探求事实真相，并据此适用法律裁判案件，确保了绝大多数案件的公平公正。同时，司法人员的认识和实践具有有限性。德国联邦最高法院托马斯·费雪法官坦言：“复杂的事实与聪明的被告会让案件变得相当复杂，其学识、教育程度、策略技巧等或许都凌驾在法官与检察官之上，会让法院难以应付，备受折磨。”〔33〕［德］托马斯·达恩史戴特：《失灵的司法：德国冤错案启示录》，郑惠芬译，法律出版社2017 年版，第259 页。这种感受并非夸大其词。早在100多年前，德国法院的判决书中就已经承认了法官并非万能，“由于人之认识能力有限，任何人对于事实之存在殊难得有绝对确实之认识。因之，了解人之认识限界者，自不认对于事实存在之确信，应具有完全无疑义之性质，或绝对排除错误之程度，以事实之认定，已尽其认识能力，而为极可能有此事实存在之判断为已足”。〔34〕此系1885 年1 月14 日德国联邦最高法院一份民事判例中的表述。转引自陈朴生：《刑事证据法》，（台）三民书局1979 年版，第581 页。“极可能有此事实存在”的判断是在法官竭尽所能调查之后作出的，但是，这种判断也意味着“可能无此事实存在”，即裁判可能出现错误。

2.司法人员的非理性因素

除了有限理性，司法人员心理上的非理性因素之影响也不容小觑。弗兰克指出：“初审法官的判决可能经历的是这样一个过程：他可能首先凭直觉得出判决，然后才倒过来去找一个大前提规则和一个小前提‘事实’，以便了解该判决在逻辑上是否有缺陷。”〔35〕同前注〔8〕，杰罗姆·弗兰克书，第199 页。费雪法官也持同样的观点，认为“与判决书所写的判决理由比起来，实际的决断过程更凭着直觉来进行。在判决理由写好之前，判决其实早已作成”。〔36〕同前注〔33〕，托马斯·达恩史戴特书，第249-250 页。近年来，越来越多的人认识到司法裁判认知活动实际上是“经验—直觉”机制和“理性—分析”机制的有机统一。

然而，自动产生的直觉结论可能出现偏差。比如在美国，最有可能被判处死刑的案件首先是黑人杀死白人，其次是白人杀死白人，再次是黑人杀死黑人，最后是白人杀死黑人。〔37〕参见［美］唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002 年版，第66 页。究其原因，“代表性启发直觉导致某一个体被独断关注、可得性启发直觉导致熟悉的事件被优先提取、锚定启发直觉导致事件评估被外界信息锁定、联想型直觉导致规则束缚失效等现象不可回避，这些都可能产生直觉结论偏差”。〔38〕李安：《司法过程的直觉及其偏差控制》，载《中国社会科学》2013 年第5 期，第154 页。这些直觉偏差往往不为人所感知，也不易被人发现并纠正，在一定程度上可能导致最终结论的错误。有学者从心理学上更进一步指出，司法过程中的心理偏差是普遍存在的，包括容易让人固守成见的“隧道视野”“证实偏差”等，以及容易让人混淆前信息和后信息的“后见偏差”“结果偏差”等，这些心理偏差是人人都有的，也是错案产生的重要原因。〔39〕参见黄士元：《刑事错案形成的心理原因》，载《法学研究》2014 年第3 期，第28 页。所以，曾任加拿大首席大法官的安东尼奥·拉梅尔在2006 年的一份刑事错案调查报告中指出，“任何依靠人来运转的系统都会因为这一特征而可能出错”。〔40〕Right Honourable Antonio Lamer, “The Lamer Commission of Inquiry Pertaining to the Cases of: Ronald Dalton, Gregory Parsons and Randy Druken”, St. John’s: Department of Justice, Queen’s Printer, 2006, p. 172.

3.事实认定的历史性

司法审判中面对的“事实”是发生在过去的事实，因当事人发生冲突而起诉到法院，直到法院最终裁决，这起事件经历了“纠纷事实”“案件事实”和“裁判事实”三个阶段。〔41〕同前注〔16〕，吴宏耀书，第74 页。纠纷事实是人们在正常社会生活中经历的与他人之间的客观冲突过程。在法院审判过程中，各方以证据证明和语言表达的纠纷事实，为案件事实。而法官综合考量后以法律形式确定部分案件事实为真，此为裁判事实，并据此作出判决。

从纠纷事实到裁判事实，经历了两次转化过程，其间存在多种致错因素。首当就是不可靠的记忆。当事人和证人在法庭上对事实的复述源于他们的记忆，暂且不论他们当初在现场观察到的情况可能是片面的或错误的，即便他们当初的观察是真实的，待一定时间过后，也只能记住一些具有显著特征的事件，而忽略很多细节。心理学家认为，“记忆的选择性提取能够引起较大的估计误差，造成对重大社会问题的错误理解，最终导致严重的决策偏差”。〔42〕［美］雷德·海斯蒂、罗宾·道斯：《不确定世界的理性选择——判断与决策心理学》（第2 版），谢晓非等译，人民邮电出版社2013 年版，第98 页。而且，口述的记忆须由证据来证明，有些案件证据较为充分，直接证据与间接证据相互佐证得以推导出事实，但另一些案件却可能没有任何直接证据，此时，法院的裁判就无法建立在扎实的证据基础上，出错在所难免。不仅如此，当事人的故意误导又加剧了这种状况。法庭是当事人维护切身利益的“战场”，其向法庭提交的往往是“进攻型”证据，于己不利的证据则会被刻意隐藏，这给法庭客观全面认定事实制造了难题。更有甚者，为赢得诉讼不惜铤而走险伪造虚假证据、提供虚假陈述，这种现象在我国法庭上曾比较普遍，〔43〕参见章宁旦等：《劳动争议诉讼 诚信缘何成“奢侈品”》，载《法制日报》2013 年2 月8 日，第4 版。此时，即便法官“火眼金睛”，认定的事实也无法达到百分之百准确。

（二）司法程序特有的致错因素

司法审判是法定程序规制下的认识过程，与一般意义上的认识活动相比，在认识程序、认识客体、认识标准和认识时间等方面，体现出明显的法定性以及法律的价值判断与选择。司法认识活动的特殊性在一定程度上生成了司法可错性特有的致错因素，成为司法活动客观上可能出错的内在原因。

1.法律发现的复杂性

司法审判中，在探求事实真相的同时，法官也在选择与事实对应的法律规范。法律是人为制定的规范体系，似乎并不像事实那样具有探知过程的艰巨性和判断真伪的给定性，所以关于法律发现中的错误，学者之间颇有争议。卡多佐认为“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量”，〔44〕［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998 年版，第80 页。而卡佩莱蒂则指出，“妄想法官在解释法律时不会发生‘错误’，并作为对当事人的一种侵权责任来制裁这种‘错误’，就好比回到那‘美好的昔日’，那时人们还相信或假装相信对法律纯粹逻辑的、机械的解释、毫无司法自由裁量余地的神话”。〔45〕［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005 年版，第149 页。

笔者认为，法律发现的可错性，主要基于两方面原因。一方面是法律体系的复杂性。在我国司法实践中，可资援引的正式法律渊源包括宪法法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例等，而非正式法律渊源也很重要，包括政策、习惯、司法解释、指导性案例等，这些构成一张法律规范网络，且这个网络会随着法制化进程的推进而愈加精细和庞杂。在它面前，法官要从个案事实出发准确找到适用的法律并非易事，错误随时可能发生，比如适用的法律条款同其他法律、法规、政策相抵触，或在已有特别法的情况下仍适用了一般法，等等。尤其是法律、法规和司法解释不断推陈出新，学习和掌握新法需要时间，在新法实施初期容易出现错误。另一方面是法律语言的模糊性。“语言给所有的人设置了相同的迷宫。这是一个宏大的、布满迷径错途的网状系统。”〔46〕［英］路德维希·维特根斯坦：《文化和价值》，黄正东、唐少杰译，译林出版社2011 年版，第23 页。在我国司法实践中，“天津老太持枪案”中关于“枪”的理解就是一个例子。〔47〕参见天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01 刑终41 号。该案一审判决后，引起舆论强烈关注，广大公众提出强烈质疑：打气球的玩具枪怎么成了因持有而被判刑的“枪支”？但不少专业人士表示，按照目前有关文件对“枪支”定义的法律标准，法院判决是合法合规的。〔48〕参见魏治勋：《司法判决与社会认知的冲突与弥合——对理解“天津老太非法持枪案”两种范式冲突的反思》，载《东方法学》2017 年第3 期，第103 页。这样巨大的反差，恰恰证明法律语言“迷宫”之存在。该案二审法院综合考量后，改判赵女士缓刑三年。虽然二审判决书没有明确指出一审适用法律错误，但改判本身说明公众的质疑并非毫无道理。

2.法律推理的或然性

从举证、质证到法院作出最终裁决，在整个司法过程中，法官主要通过归纳、演绎、类推等认识方法来查明事实和适用法律，这些方法的运用既确保了证明的客观性，又不可避免地具有或然性。

客观性的典型表现是司法中的“三段论”演绎推理，其被公认是“不会错”的真理，给人以确凿无疑的确定性。比较而言，归纳推理虽具有一定的合理性，但总难以得到绝对意义上的确定性，因为“无论多少对白天鹅的观察都不能确立所有天鹅皆为白色的理念：对黑天鹅的第一次观察就可以驳倒它”。〔49〕［英］卡尔·波普尔：《通过知识获得解放》，范景中等译，中国美术学院出版社2014 年版，第527 页。所以，哲学家莫里斯·科恩说，“逻辑学著作包括两类，第一类是演绎，其功能是解释谬误；第二类是归纳，其功能是生成谬误”。〔50〕［美］威廉·庞德斯通：《推理的迷宫》，李大强译，中信出版社2015 年版，第16 页。司法推理的主线是演绎推理。例如，大前提是“刑法规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，小前提是“张三故意伤害李四致轻伤”，可以得出结论“张三要被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这一推理过程中的客观性是显而易见的。

然而，在上述演绎推理的背后，却隐藏着不易觉察而又无处不在的归纳推理，进而导致认识结论存在或然性。一方面，小前提存在或然性。前例中，小前提“张三故意伤害李四身体”是事实认定的最终结果，形成这一结果则须凭借证据。录像显示张三骑车撞倒李四，证人王五证明5 分钟前二人在超市发生了口角，法官据此认定了“故意伤害”成立。这个内在思维过程中蕴含着一个前提，即发生口角后的伤害往往是故意伤害，而这个前提是从个别现象归纳得出的经验结论。但如前所述，归纳推理并不具有绝对确定性，其前提和结论之间是一种或然性关系。所以，上例中，如果没有其他证据佐证，则并不能完全排除张三因路滑摔倒而碰到李四的可能性。另一方面，推理结论存在或然性。如果大前提（法律）和小前提（事实）均已确定，裁判结论是否就是确定唯一的？答案是否定的。前例中的结论看似确定而唯一，即“张三要被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，但是判决书主文必须明确具体刑罚，是有期徒刑、拘役还是管制，且有期徒刑又有不同刑期，最终判决依然存在多种可能性，需要法官视具体情形而定，比如李四轻伤等级、张三的认罪悔罪表现等，这里每一个细节的判断都离不开法官的主观经验。

所以，逻辑在法律推理中的功能是有限的，“只是表明某个推理过程是正确的而不是确立这一过程的结果的真理性”。〔51〕［美］理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002 年版，第50 页。在逻辑之外，法官的专业背景、职业经历、生活经验等“前见”在推理过程中发挥重要作用。我国的诉讼制度也充分肯定了“日常生活经验”在事实认定中的重要作用，使得法官在面临事实认定困境时可以借助“常情”“常理”最大程度接近事实真相。其理论依据则是经验法则的高度盖然性，因为这里的“经验”是多数人关于事物性质和事物间常态联系的广泛共识，这既为法官破解事实困境提供了一种可能，也是司法过程中法官作出判断的重要基础。但是经验即便是“广泛共识”也无法改变其所具有的或然性和主观性，毕竟人的经验主要经由归纳推理而获得，它的不完全性导致对真理把握的有限性，可能出现对非常态现象的误判，犯所谓“经验主义”的错误。〔52〕参见龙宗智：《“大证据学”的建构及其学理》，载《法学研究》2006 年第5 期，第87 页。

3.证明过程的法定性

与一般认识活动相比，司法活动的重大特点体现在：无论证据是否充分，法院不能简单拒绝裁判或驳回起诉，必须给出裁判结论。因此，法律对证明标准和证明责任作出明确规定，达到证明标准的予以支持，否则就只能因证据不足而承担败诉的不利后果，法院裁判均因之具有了合法性，当事人须遵照执行。但是从上帝视角和当事人视角看，其结果并不必然符合客观事实。

在诉讼中，“证明尺度必须是由法律规定的（法律问题）。因为这乃是一个一般而抽象的关于哪些证明尺度在某个法律领域算有效的评价问题”。〔53〕［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000 年版，第236 页。从世界范围看，两大法系的证明标准各有不同。以刑事诉讼为例，一般认为大陆法系采用的是“内心确信”的证明标准，即法官对证据进行自由判断，依据良心和理性达到内心确信不疑的状态；而英美法系采用的是“排除合理怀疑”的标准，即只要有合理怀疑，就不能定罪。我国1979 年的刑事诉讼法首次确立了“案件事实清楚，证据确定、充分”的证明标准，2013 年实施的新刑事诉讼法引入了“排除合理怀疑”的标准。我国民事诉讼则采取的是“高度盖然性”标准。无论是“排除合理怀疑”还是“高度盖然性”，均不要求100%的确定性，这是在承认人类有限理性基础上作出的合理选择，本身就意味着司法判断容许存在一定的误差。这一结论的典型例证是世纪大案“辛普森杀妻案”，其中的刑事案件最终因证据存有漏洞，辛普森被判无罪；而之后的民事案件，陪审团一致认为，有足够证据证明辛普森应当支付民事赔偿，共计3350 万美元。〔54〕参见［美］艾伦·德肖维茨：《合理的怀疑：辛普森案如何影响美国》，金成波、杨丽译，中国法制出版社2016 年版，第258 页。刑事无罪的前提即认定辛普森不是凶手，而民事赔偿的前提则是认定辛普森是凶手。同一事件得出两种截然相反的结论，那么可以肯定，其中之一必与真相不符。究其原因，在美国，刑事案件要求“排除合理怀疑”，所要求的证明度很高，存有任何疑问都不能作出有罪判决；而民事案件采取“优势证据证明”标准，所要求的证明度稍低，只要认为被告做案的可能性比他没做的可能性高就已足够，这才出现了同一案情两种结果的现象。辛普森刑事案件是适用“疑罪从无”原则的典型案例。“疑罪从无”是我国刑事诉讼法的一项重要原则，也是前述沈德咏大法官提出“宁可错放，不可错判”的制度背景，虽然“这里的‘错放’只是借用了一个与‘错判’相对而言的日常用语，这种‘错放’其实是一种符合程序正义的正确的判决”，〔55〕同前注〔3〕，沈德咏文，第482 页。但从上帝视角和当事人视角看，可能就被认为是司法错误或者错案。

司法实践中，案件双方的证明并不总能满足标准，常常出现重要事实既不能查明已经发生，也不能查明没有发生的事实真伪不明状态。〔56〕参见［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018 年版，第2 页。此时，法官只能根据证明责任规则判决负有举证义务的一方承担不利的诉讼后果。证明责任规则符合“谁主张，谁举证”的朴素正义观念，而且建立起统一规范，使得司法裁判具有了形式合理性。不过，这是以法律强制力在拟制事实基础上给出的结论，所谓拟制事实即拟定应举证而未举证一方所主张的事实为假，并据此适用法律，使得法官在事实真伪不明时有据可依、有章可循。然而“依据证明责任制度所认定的事实在多数情况下是与客观事实相符的，但作为事实拟制的结果，必然会在个案中出现事实认定错误的情况”。〔57〕陈科：《经验与逻辑共存：事实认定困境中法官的裁判思维》，载《法律适用》2012 年第2 期，第106 页。

4.司法程序的价值性

诉讼活动是在程序法严格限制下的实现实体法的活动，其中涉及一系列法律价值的选择和实现过程。〔58〕参见陈瑞华：《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》，载《法学》2001 年第1 期，第23 页。换言之，“对事实真相的追寻只是裁判活动的一部分，促进发现真相的那些价值要与法律程序的其他相反方向的价值需求保持平衡，比如社会和平、个人尊严、裁判的安定性以及诉讼成本。”〔59〕Mirjan Damaka, “Epistemology and Legal Regulation of Proof”, 2 Law,Probability and Risk, 2003, p. 117-130.在这些价值指引下，现代法治国家普遍确立了诸种程序法上的特殊制度。比如非法证据排除制度，旨在切断非法取证行为与案件审理结果之间的关联，进而规范取证行为、遏制刑讯逼供，保障诉讼参与人的基本权利。从发现真实的角度看，侦查人员通过威胁、利诱、非法搜查等方法获得的证据并非都是虚假的，有些能够证明案件的真实情况，有些甚至是认定事实的主要证据，一旦被排除将对事实认定产生颠覆性后果，但是仍然要依法排除，这体现了程序正义和人权保障的要求。再比如证人特权制度，即基于特定身份关系或法律关系的证人有权拒绝提供证言，如夫妻之间免除作证义务、神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密等。这样的规定同样不利于发现事实真相，这些证人所掌握的信息可能至关重要，免除其作证义务会导致事实认定错误，但法律的选择旨在维护特定关系人群之间的信赖利益和重大公共利益，这些普遍性利益比具体案件的真相更为重要。

三、司法可错之应对：无能为力还是药到病除？

司法可错性特征揭示了司法错误发生的客观可能性，这种可能性是就个案而言的，如果从司法审判全局来看，发生错误则具有必然性。因此，“可错性将成为人们必须尊重的司法规律，我国政法战线长期形成的一套传统司法理念也将随之发生变革”。〔60〕同前注〔17〕，张保生、阳平文，第59 页。既然司法具有可错性，那么如何应对和处理司法错误则至为关键，此时需要防止出现两种极端思想：一种是悲观论，认为错误的发生不可避免、防不胜防，防范是没用的，救济和追责的作用也是有限的；另一种是乐观论，认为只要制度措施到位，司法错误即可得以完全预防，实现“不枉不纵”，即便出现错误，也能做到“有错必纠”“药到病除”，达致理想中的公平正义。在司法可错性规律之下，我们看到这两种思想都不足取，应当理性而辩证地看待司法错误，既要积极防范和纠正，努力做到“当纠尽纠”，也要做到尊重司法规律，不盲目自信和矫枉过正，完善科学合理的司法错误防范、救济和追责机制。

（一）竭尽全力：司法错误之防范

司法可错性规律告诉我们司法错误不可能完全杜绝，但并非不能减少和遏制。“他们不会要求绝对的完美。完美的司法是人力所不及的。但是理想的非现实性不是放弃追求可能的最好结果的借口。”〔61〕同前注〔8〕，杰罗姆·弗兰克书，第37 页。在司法错误“是否可防”的问题上，应当旗帜鲜明地承认事前防范的重要性，虽然司法错误不可能根除，但应当尽最大努力预防和减少司法错误的发生。

1.作为司法改革重心的冤错案件防范

冤错案件是司法的噩梦，极大损害司法权威和公信力。2013 年以来，防范冤错案件成为政法系统的高频词汇，是诸多司法改革举措的出发点和落脚点。2013 年5 月，沈德咏大法官发表的《我们应当如何防范冤假错案》一文引发舆论热议。〔62〕参见沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013 年5 月6 日，第2 版。是年6 月至10 月，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部密集出台治理冤错案件的“四规范”，〔63〕“四规范”是指中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、最高人民检察院《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》、公安部《关于进一步加强和改进刑事执法办案工作切实防止发生冤假错案的通知》等文件。这是我国下决心进行刑事错案防范制度建设的标志性事件，对于推动我国错案防范具有重大意义。当然，这些规范性文件受制于现有法律法规，更多的是重申司法制度和政策，“宣示意义大于制度意义”，〔64〕刘品新：《论刑事错案的制度防范体系》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2016 年第7 期，第21-22 页。但是“四规范”对于规范刑事案件侦查、起诉和审判活动，推动刑事诉讼若干重要制度的落地落实，确实发挥了较大作用。2014 年，党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。”至此，防范冤错案件成为全面依法治国的重要内容和政法系统的重要任务。

具体到人民法院，防范冤错案件重点是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。党的十八届四中全会要求，“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。人民法院同其他政法单位一同制定出台《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，明确改革完善刑事司法制度机制的总体方案。最高人民法院落实中央改革要求，制定《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，并出台深化庭审实质化改革的“三项规程”，〔65〕“三项规程”是指最高人民法院印发的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》，自2018 年1 月1 日起在全国试行。进一步明确并细化庭前会议、法庭调查、非法证据排除等关键环节和事项的基本要求。人民法院的一系列改革举措，有效推动解决庭审虚化、非法证据排除难、疑罪从无难等问题，在提高刑事审判质量的同时，也进一步促进防范冤错案件的发生。

2.作为系统工程的司法错误防范

防范以冤错案件为代表的司法错误，不仅要完善诉讼制度，还要从根本上提升法官职业素质，营造良好司法环境，加强司法监督，努力形成防错合力。

司法的可错性反映了司法过程的高度复杂性，需要司法人员具有系统的法学知识、丰富的社会经验、严密的逻辑思维等职业素养，这是提高司法正确性的重要基础。法官素养的提升非一日之功，这与法学教育模式、法院准入门槛、法官员额制度、法官培训体系、法官保障水平等均有关系，是一个系统工程。就目前的司法实践来看，需要有关方面高度重视司法人才的重要性，不断提升法官队伍的专业化、职业化、精英化水平，以法官素质的普遍提升促进司法错误的有效减少。同时，良好的司法环境是法官公正裁判的重要保障。近年来，为了确保法官依法独立公正行使审判权，国家有关部门先后出台了“三个规定”严禁干预司法活动、插手具体案件、过问司法案件，司法机关大力落实这些制度，有效遏制了说情打招呼之风。〔66〕“三个规定”是指《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》《关于进一步规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》。下一步关键在于制度的持久性，这涉及现代司法理念与传统人情社会的冲突与博弈，不可毕其功于一役，要有长远打算和持久作为。

有效的监督机制可以提高法官的责任心，促使法官更加尽职尽责，这对于减少司法错误也十分重要。从比较法的角度看，就连奉“司法独立”为圭臬的英美法系都没有完全排斥监督。在美国联邦政府内部，对司法的监督从国会对联邦法院的监督向法院系统内部治理和监督转变。〔67〕See G. Alan Tarr, Without Fear Or Favor: Judicial Independence And Judicial Accountability In The States, Stanford University Press 2012, p.114.对法官的监督是必不可少的，司法实践中的难点在于如何既实现有效监督而又不会违背审判独立原则。二者和谐共存的关键点在于监督的行权方式和效力后果。“司法责任制意见”中明确行权方式是法官或合议庭向院、庭长报告案件进展和评议结果，院、庭长对案件审理有异议的，不得直接改变合议庭的意见，可以提交专业法官会议、审判委员会进行讨论。这样的监督不会“越俎代庖”，又能达到监督的效果，让法官不能偷懒耍滑，更不敢做出违法乱纪的行为。另外，要充分利用现代科技，完善审判流程管理系统的节点管控、全程留痕功能，既保护法官，促使其认真履行审判职责，又为惩戒程序中查明违法行为提供参考和依据。

3.“不枉不纵”的努力方向与“宁纵勿枉”的工作要求

在竭力防范司法错误的同时，司法的可错性规律告诉我们，多数案件受现实中诸多因素的制约，只能实现程序意义上的公正。因此，“不偏不倚”“不枉不纵”是法官审判案件的努力方向，而不能是工作要求，否则法官办案时会左支右绌，最后“疑罪从无”只能变成“疑罪从轻”“疑罪从挂”，增加冤错案件发生的可能性。事实上，基于无罪推定和疑罪从无原则，刑事诉讼制度对法官的要求是“宁可错放，不能错判”。在具体案件中，法官应朝着“不枉不纵”的方向努力，如果遇到证据不充分的情况，则要落实“宁纵勿枉”的要求。在以往的司法宣传中，存在混淆司法理想与现实要求的情况，把“不枉不纵”作为工作要求提出，〔68〕参见南茂林：《甘肃省检察院要求“防错防漏 不枉不纵”》，载《甘肃日报》2018 年6 月7 日，第2 版。给人民群众造成幻觉，认为司法是无所不能、包打天下的“超人”。然而，随着法治的深入推进和民众认知水平的提高，宣传话语中的司法公正与现实中出现的错案形成鲜明对比，引起民众对司法工作的质疑。“如果不给社会大众首先构造一个片面强调道德可欲但实际上不具有可行性的‘包拯梦’，或许，许多从专业角度本就没有问题的诉讼结论可能就不会引起轩然大波，更不会导致司法公信力的当下危机。”〔69〕同前注〔18〕，周赟书，第55 页。只有客观承认司法的可错性，让民众更加理性地看待司法，才能在全社会形成对司法的合理预期，提高裁判结果的正当性和可接受性。

（二）当纠尽纠：司法错误之救济

司法错误的救济，主要包括结果错误的纠正、程序性错误行为的补救、司法错误的损害赔偿三个方面，〔70〕同前注〔26〕，李建明书，第237 页。其中结果错误即错案的纠正最为引人关注。司法可错性规律为我们理性认识错误之救济提供了可能，特别是对错案纠正的启动、条件、原则等内容，有助于深化认识、更新观念。

1.重大冤错案件的纠正

司法错案给人民法院和当事人带来巨大伤害。中国共产党第十八次全国代表大会以来，各级人民法院以前所未有的力度再审改判了一批重大刑事冤错案件。虽然一些社会关注度高、影响较大案件的纠正，多是一波三折、历时较长，但是这些重大案件的最终纠正，彰显了国家对人权司法保障的重视，坚定了人民群众的法治信仰。2017 年开始，人民法院加大涉产权申诉案件清理力度，依法甄别纠正涉产权冤错案件，传递出依法保护产权的司法态度。这些冤错案件的纠正，体现出三个特点。其一，对于冤错案件，“发现一起，纠正一起”成为司法机关的基本要求。其二，无罪推定、疑罪从无等司法原则得到较好的贯彻落实。在聂树斌再审案件中，最高人民法院经再审认为，“缺乏能够锁定原审被告人聂树斌作案的客观证据，原判据以定罪的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的证明标准”，据此改判聂树斌无罪。〔71〕参见最高人民法院刑事判决书（2016）最高法刑再3 号。其三，司法公开得到充分体现，主动邀请媒体旁听，第一时间在网上发布消息，裁判文书公开上网，让人民群众关注重大案件的需求得到满足，也体现了主动接受监督的意识。

2.司法错误救济机制的完善

虽然重大冤错案件的纠正受到了社会的广泛好评，但从整体上看，司法错误的救济机制仍然存在明显的亟须改进之处。一方面，要完善司法错误的发现机制。不少重大冤错案件的发现与“亡者归来”“真凶再现”有关，具有偶然性，在一定程度上说明这些案件二审程序的纠错功能没有得到有效发挥。以刑事诉讼为例，对于被告人、自诉人及其法定代理人对一审中认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，要将开庭审理作为二审的审理方式，审慎对待二审案件。另一方面，要完善纠错程序的启动机制。从一些案件的纠错过程来看，错判时法院从重从快，纠正错案时一拖再拖，反映出有关机关不肯真诚承认错误和对于纠正刑事司法错误的消极态度。因此，应当完善再审申请的受理和审理机制，做到适度公开透明，允许当事人及其诉讼代理人参与其中。建议将再审审查与违法审判责任相关联，对于有证据证明原判存在明显错误而迟迟不予纠正的，应按照法官惩戒程序追究相关人员的责任。

3.“有错必纠”原则的更新

基于司法错误的严重危害性，我国司法确立了“有错必纠”基本原则和工作要求。但是，在司法可错性规律之下，“有错必纠”原则应当更新为二审程序中的“见错必纠”和再审程序中的“当纠必纠”。如前文所述，有一种司法错误的存在情形是：作为事件亲历主体的当事人知道一审法院判决错误，但没有足够的证据证明这个错误，法院也就无法查实，进而无从纠正。此时，当事人就会对“有错必纠”原则提出质疑。人民法院后来提出“发现一起，纠正一起”的要求，这实质上是“见错必纠”的通俗表达，因为错误只有被证实和发现，才能做到及时纠正。“有错必纠”有失严谨，容易造成“允诺”与“兑现”不一致的局面。而且，司法的终局性决定了案件的申诉不能无限制进行下去。其深层原因依然是司法的可错性，因为可错性不仅体现在一审程序中，也体现在二审和再审程序中。基于此，现代法治国家普遍赋予法院判决以终局性，即案件终审后便具有法律效力和程序意义上的公正性，不能轻易改变，亦不能反复再审。美国联邦最高法院大法官罗伯茨·杰克逊更是断言：“联邦最高法院并非因为它的判决总是对的而被认定为终审法院，而是因为它是终审法院故而其判决总是对的。”〔72〕Brown V. Allen, 344 U.S. 443, 540（1953）.另外，相较于二审制度，再审制度是特殊纠错机制，是一种“非常规”救济手段。作为纠错和救济手段，它以更正严重错误、保障司法公正为己任；作为“非常规”的手段，它的启动要符合严格的条件、承担一定的证明负担。换言之，启动再审是有附加条件的，满足条件方能纠错。因此，再审程序对待司法错误的态度是“当纠必纠”。

（三）行为惩戒：司法错误之追责

发现司法错误，除及时纠正外，很多人关注的是法官责任追究问题。事实上，出现错误必然要追责是我们的传统思想和惯性思维，反映了观念中“错案”与“责任”的直接因果关系，这也是“错案责任制”这一概念得以生成和长期存在的深层原因，而这一概念又反向强化了思想观念上的认识。在司法可错性规律之下，我们需要反思这种惯性思维，构建起科学合理的法官责任制度。

1.关于违法审判责任的误解

在有关法律法规、政策性文件、地方规章等规范性文件中，法官责任追究制度存在多种表述，比如违法审判责任制度、错案责任制、违法违纪责任等。其中，“错案责任制”使用较早，影响最大，以致于在民间形成一个重大误解：只要出现错案，就要追究法官的责任。事实上，单纯以“错案”为追责事由的“错案责任制”，主要源于早期部分地方法院制定的规章制度以及个别法院极端化的实践操作。近几年各地出台的“错案责任制”规范性文件，已对“错案”作了限缩性界定，特指法官在办案过程中故意违反法律法规，或者因重大过失致使裁判结果错误，并造成严重后果的案件。〔73〕参见安徽省高级人民法院《错案责任追究暂行办法》（2015）、河南省高级人民法院《错案责任终身追究办法（试行）》（2013）、黑龙江省富裕县人民法院《错案责任追究暂行规定》（2015）等文件。而且，系统考察最高人民法院发布的文件，即可发现从1998 年的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》到2015 年的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，文中表述均是追究审判人员的“违法审判责任”，并未使用“错案责任制”概念。这并非只是名称不同，而是深刻反映了法官责任制度的理念和逻辑迥异，《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》提出“法官应当对其履行审判职责的行为承担责任”，《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见（试行）》指出“法官、检察官在审判、检察工作中违反法律法规，实施违反审判、检察职责的行为，应当依照相关规定予以惩戒”，这些内容充分说明了我国的法官责任制采取的是“行为惩戒”模式，而非“错案追责”的结果惩戒模式。“错案与错案责任应当分离，换言之，错案是客观存在的，但并不是所有错案都应当追责。……有错案但是法官没有违法审判行为，没有故意或者重大过失，就不应被追究责任。”〔74〕最高人民法院司法改革领导小组办公室编：《〈最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见〉读本》，人民法院出版社2015 年版，第198 页。因此，我国的违法审判责任制度并非只要发现司法错误，就必然追究法官责任，而是根据其有无故意违法或重大过失行为，进而作出相应的处理。

2.司法可错性规律下的免责因由

如前文所述，很多情况下，案件出错存在无法避免的客观可能性。既然错案往往不是司法人员主观恶意的结果，我们就没有理由从道德上指责这些办案人员，更不能以“错案”为由不问原因直接惩戒法官。“不完美并非不道德，如果一个法官在压力之下做出数以百计的裁决时，仅仅因为不是无懈可击而对其进行制裁，这是不公平的。”〔75〕Cynthia Gray, “The Line Between Legal Error And Judicial Misconduct: Balancing Judicial Independence And Accountability”, 32 Hofstra Law Review, 2004, p.1246-1247.这种不公平是因为司法错误并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合影响了法律目的之实现。〔76〕参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009 年版，第67 页。这就提出了“错误”“过错”与“责任”三者之间的关系命题，这一命题在刑法和民法中已有较多讨论，刑法中的“无犯意即无罪行”和民法中的“无过错即无责任”的格言即为例证。易言之，因故意或重大过失等过错导致的错误才具有可责难性，进而具有追究责任的前提和基础，否则，一位廉洁而勤勉的法官无意之下犯的错误就不具有可责难性，司法制度已经设置了上诉和再审制度对错误进行纠正，并且设置了国家赔偿制度对当事人的损失予以补救，此时再去惩戒这位法官不仅毫无必要，而且有失公允。否则，司法职业将成为高危行业，势必影响法治事业的发展大局。

3.“错案责任制”表述的摒弃

错案倒查问责制度宣示了我国司法对于公平正义的追求，也向审判人员敲响了警钟，具有一定的现实意义。但是，笔者认为“错案责任制”的表述容易曲解制度本意。法官责任制并非有错就追责，该名称词不达意，造成误解在所难免。而且，在党政文件中使用这一概念容易抬高当事人预期，一旦诉讼中产生错案，当事人会据之要求惩戒司法人员，若要求得不到满足，自会生怨。事实上，已有“违法审判责任制度”这个概念，可以准确指称追究法官违法审判行为责任的制度。此外，“错案责任制”会带来一系列负面效应。比如基于其将“错案”与“责任”直接挂钩，导致诉讼各环节的司法人员普遍担心承办事项出现错误，进而本能地回避或掩盖错误，以致于司法错误的发现和纠正程序的启动阻力重重，不利于错案的纠正。而且，“错案责任制”利剑高悬，法官谨小慎微，实践中出现“机械司法”和“规则依赖”的倾向，部分法官不敢理直气壮地判断和裁量，甚至主动放弃审判自主权，〔77〕参见宋远升：《司法责任制的三重逻辑与核心建构要素》，载《环球法律评论》2017 年第5 期，第72 页。千方百计找寻“规范”和“依据”，这种看似公正实则是法官“自我保护”的做法，损害的却是司法公正本身和当事人的切身利益。“假如法官只知道遵守这些形式要件，而根本不考虑社会生活的经验法则和逻辑法则，甚至不考虑一些基本的正义理念，那么，满足这些形式要件的案件有时恰恰可能是冤假错案。”〔78〕陈瑞华：《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，载《法学研究》2012 年第6 期，第161 页。因此，“错案责任制”的表述当休矣。不仅如此，司法部门还要研究“建立完善遵循执法司法规律、科学可行的容错纠错机制”，〔79〕郭声琨：《坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导 进一步提升新时代政法工作能力和水平》，载《求是》2019年第11 期，第26 页。让法官不再有“出错即会被追责”的担心，保障法官出于良心和公心秉公办案，依据事实和法律公正裁决。

四、结语

无论是从法哲学的理论思辨层面展开分析，还是从司法实践的现实操作层面进行考察，司法活动中不以人的意志为转移的致错因素都是客观存在的，司法可错性是司法的内在属性之一。作为认识论和司法程序方面的诸多因素共同作用的必然结果，司法可错性是我们剖析以冤错案件为代表的司法错误不可或缺的理论工具，也是司法错误之防范、救济和追责的重要基础。在司法可错性规律的指导之下，关键在于更新司法理念，对以往我们司空见惯甚至奉为圭臬的“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”“不偏不倚”“有错必纠”“错案追责”等原则进行反思，运用辩证思维和利益衡量视角看待司法错误，正确认识“宁纵勿枉”“当纠尽纠”和“行为惩戒”的积极意义。在此基础上，推动我国诉讼制度和司法制度的不断革新，促进全面依法治国背景下的司法实践创新。

诚然，司法可错性规律的揭示并不是一个愉快的过程，毕竟其中充斥着人类理性的有限、知识的模糊、法治的无奈和司法的抉择，可能让人对司法产生沮丧和不安情绪。但是，理性、客观、全面地看待司法错误，并不会动摇司法公正在我们心中的神圣地位。相反，如果忽视司法的可错性特征，片面追求个案公正、实质公正和绝对公正，罔顾司法的正当程序和整体意义上的公正，实际上可能会动摇司法的根基，给司法公正带来不可估量的负面影响。司法错误与司法公正是辩证统一的，揭示司法的可错性，展现司法过程的复杂性和司法结果的多种可能性，有助于我们树立科学的司法理念，进而做到审判独立与审判监督相平衡、司法终局与司法救济相平衡、司法免责与司法问责相平衡，进一步落实司法责任制，完善审判监督管理机制，促进司法公正，提升司法公信力。