对当事人鉴定申请的司法审查——兼论书证真伪鉴定的特殊性

曹志勋

事实与证据问题是民事诉讼实务中最具挑战性的事项，其对案件双方的胜负往往起着决定性作用。常谓“书证为王”，“鉴定意见代替法官裁判”，可见这两类证据手段的重要性。最高人民法院2019 年修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19 号，以下简称2019 年《证据规定》）延续了2001 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33 号，以下简称2001年《证据规定》）的制度脉络，仍然重点关注这两类证明方法。无论是就书证真伪的证明责任作出的略显“离经叛道”的证明责任分配规范（2019 年《证据规定》第92 条第1 款），还是占据约八分之一篇幅“不厌其烦”地重述和细化的鉴定制度（2019 年《证据规定》第30-42 条），都可能与广受关注的文书提出命令〔1〕例如参见张卫平：《当事人文书提出义务的制度建构》，载《法学家》 2017 年第3 期；袁中华：《文书提出义务的实践与反思》，载《当代法学》2015 年第2 期；曹志勋：《书证搜集裁判：模式比较与本土改造》，载《现代法学》2011 年第5 期。和诉讼自认制度〔2〕参见段文波：《我国民事自认的非约束性及其修正》，载《法学研究》2020 年第1 期。一道，再次掀起一轮实务界和理论界钻研和思辨民事证据法的小高潮。

鉴定制度“大展身手”的前提是法院准许当事人提出的鉴定申请或者法院自行启动鉴定程序，这主要对应证据申请的司法审查制度。虽然2012 年修订的《民事诉讼法》承认当事人主义和当事人自我责任在鉴定制度中的重要地位，〔3〕例如参见王亚新：《新〈民事诉讼法〉中的鉴定：理论定位与解释适用》，载《法律适用》2013 年第10 期，第3 页。但是我国法院从未放弃对当事人鉴定申请的审查权，法官准许鉴定申请所需考虑的条件将继续发挥重要作用。目前，在聚焦鉴定制度的具体证据法理论上，对于鉴定（意见）的分类与特殊性、鉴定人的资质与选任（2019 年《证据规定》第32 条）、与鉴定相关的诉讼程序的开展（2019 年《证据规定》第34、36-38、40-41 条）、鉴定人作证义务、权利与责任（2019 年《证据规定》第33、35、39、42 条）甚至鉴定管理体制都有比较充分的讨论，这些分析在法律和司法解释的制定过程中都产生了较大影响，并成为2019 年《证据规定》修订中重点关注的核心问题。自2020 年9 月1 日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202 号，以下简称《鉴定审查规定》）则更有针对性地加强了对鉴定活动的监督，更为详细地规定了对鉴定事项、鉴定材料、鉴定机构、鉴定人和鉴定意见书的审查。不过，对同属于鉴定制度但更直接立足于一般证据程序认识的鉴定申请审查要件却讨论有限。〔4〕例如参见占善刚：《当事人申请证据调查的法律规制问题》，载《理论探索》2015 年第4 期，第108-112、123 页；马家曦：《民事诉讼证据预断之防止及限定》，载《法律科学》2019 年第3 期。如果不能准确确定有关鉴定申请的审查要求，将在很大程度上无法要求当事人在事实认定领域承担自我责任，更无力使当事人对裁判结果产生应有的信赖。同样，如果未能搭建起鉴定申请以及在理论上更为上位的证据申请审查要件体系，使司法审查落入既有的特定规则，那么法官拒绝鉴定申请仍将成为“法外之地”，而无法经由后续判决的积累，使具体的审查与裁判规则在我国生成、生长和生根。

由此出发，本文首先分析作为解释论出发点的现行法上对鉴定申请审查的直接规定及其从属的依申请调查取证规则，这也包括书证真伪鉴定的特殊性。其次，需要从大陆法系证明法理中更基础的证据申请出发，认识上述规则的理论渊源，尝试发现两者之间的区别与联系，并且梳理出规则可能的适用范围。再次，本文试图发现与大陆法系相似的鉴定申请审查制度要求，锁定其他证据法理内部通行的审查要件。最后，在此基础上需要追问的是，在整个民事纠纷解决的框架下是否仍有其他潜在的、可能对证据申请的审查产生影响的因素，这当然同时包括程序法与实体法两种视角。为此，有必要在解释论上同时借由比较法原理、我国司法实践以及对程序法产生影响的实体法思路三方面的助力，尝试整合当事人申请鉴定时可能面临的审查要件体系。

一、鉴定申请审查的现行法要件

（一）鉴定申请与依申请调查取证

根据《民事诉讼法》第76 条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5 号，以下简称《民诉法司法解释》）第121 条第2 款和第3 款的规定，对于以文书真伪为代表的、就事实查明的专门性问题，法院可以依当事人申请或者依职权委托具备相应资格的鉴定人展开鉴定。其中，2019 年《证据规定》第30 条第1 款规定的当事人提出申请或经法院释明后提出申请是更常态的情形。当事人自行申请鉴定时自不必说，而法官额外的鉴定释明义务为本次修法所特别增设的内容，不但不违反法官中立原则，而且可以发挥争点整理的效果，避免当事人由于遗漏事实争点而遭受突袭性裁判。除了一般意义的证明责任分配规范和个案法官的临时心证状况，法官也被认为有为鉴定问题作预备性调查的必要，为当事人选定鉴定人提供信息，〔5〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第316-317 页。拒绝释明的实务做法，参见最高人民法院（2019）最高法民申2898 号民事裁定书。进而与《民事诉讼法》第76 条第1 款后句以及2019 年《证据规定》第32 条第1 款微调后的当事人合意选任鉴定人协议前后联结。与之相对，根据2019 年《证据规定》第30 条第2 款以及《民诉法司法解释》第121 条第3 款和第96条第1 款的规定，法院依职权启动仅以满足依职权调查收集证据的一般条件为前提，〔6〕同上注，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第312-313、316 页。从而成为依申请启动的补充。此时，根据2019 年《证据规定》第32 条第2 款的规定，法院虽不必如当事人申请时必须优先选择当事人协商确定的鉴定人，但是也应当询问当事人的意见，同样应当保障当事人的程序参与权。

除了现行司法政策要求审慎适用司法鉴定程序〔7〕参见杜万华主编：《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，人民法院出版社2017 年版，第529 页。以及当事人应在形式上满足2019 年《证据规定》第31 条规定的及时申请和预交费用〔8〕参见曹志勋：《书证真伪鉴定的必要及费用分配》，载《中国法律评论》2020 年第3 期，第192-193 页。至于哪一方当事人有提出鉴定申请的必要，则取决于主客观证明责任的分配。的要件外，《民事诉讼法》修改后出现的批评意见随后也被最高人民法院吸纳。《民诉法司法解释》第121 条第1 款对于鉴定申请的司法审查提出了两项消极要件，即申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义。〔9〕我国台湾地区的相同做法，参见姜世明：《民事诉讼法》（下册），台湾新学林出版股份有限公司2018 年版，第150 页。之前的批评意见，例如参见杨俊：《民事鉴定程序问题的应对与完善》，载《中国司法鉴定》2013 年第4 期，第102-103 页；宫雪：《比较法视野下鉴定启动权对诉权的保障》，载《中国司法鉴定》2013 年第1 期；邹明理：《新〈民事诉讼法〉司法鉴定立法的进步与不足——对新民诉法涉及修改鉴定规定的几点认识》，载《中国司法鉴定》2012 年第6 期，第5 页。亦见陈如超：《新〈民事证据规定〉对法官权责的制度改造——基于司法鉴定的视角》，载《证据科学》2020 年第2 期，第181 页。如果上述程序要件未得到满足，法院却启动了鉴定程序，该鉴定意见也将自始缺乏关联性。〔10〕相同见解参见王新平：《民事诉讼证据运用与实务技巧》，法律出版社2020 年版，第247 页。就此的讨论参见马秀娟：《鉴定意见的关联性特征及判断研究》，载《中国司法鉴定》2016 年第6 期。在此基础上，《鉴定审查规定》第1 条以鉴定事项审查为名，列举了针对专门性的消极审查要件，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12 号）第19 条则从积极角度加以例示。

关于鉴定申请的现行法审查规则从属于依申请调查取证规则。〔11〕参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第392 页。对比《民诉法司法解释》第95条可见，这一规定与现行法对法院依当事人申请调查取证的规定相同。不过，现行法在依申请调查取证的一般性规定中还以“无调查收集（证据）必要”作为兜底条款，并且根据2019 年《证据规定》第20条第1 款、《民诉法司法解释》第94 条第2 款和2001 年《证据规定》第18 条前句的规定，强调申请应采取书面形式。〔12〕建议在实务中对此放松的观点，参见前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第235 页。

从《民诉法司法解释》第95 条的一般规定出发，此处涉及的“无调查收集必要”要件分别针对证据的关联性（有无）和证据的实质证明力（大小）。甚至由最高人民法院主编的关于《民诉法司法解释》理解与适用的著述也认为，“对于证明待证事实无意义”要件在广义上包含了“与待证事实无关联”要件。〔13〕同前注〔11〕，沈德咏主编书，第325 页。如果参考2019 年《证据规定》第46 条第2 款规定的文书提出命令的专门审查要件，“书证对于待证事实的证明无必要”即等同于一般要件中的“无调查收集必要”，在具体适用中也需评估上述关联性和证明力要件。〔14〕同前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第444 页。

此处所谓的（依申请）“调查收集”证据，我国《民事诉讼法》第64 条第2 款、《民诉法司法解释》第95 条和2019 年《证据规定》第20 条〔15〕参见李浩：《论民事诉讼当事人的申请调查取证权》，载《法学家》2010 年第3 期。强调的是受诉法院根据《民事诉讼法》第131 条的规定，自行或者委托其他法院查找、发现和提取证据。因此，《民事诉讼法》第130 条和《民诉法司法解释》第97 条才规定，人民法院调查收集证据应由两人以上共同进行，调查材料应由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。同时，根据2019 年《证据规定》第21-24 条的规定，调查人员应在调查书证、物证、视听资料和电子数据的笔录中说明其调查的具体情况，并且遵守鉴定的技术要求。依照《民事诉讼法》第67 条第1 款、第111 条第1 款第1 项和第2 项以及第114 条第1 款第1 项的规定，如果相关个人或单位妨碍甚至拒绝法院的调查取证，也将由于违反法定义务而不得不承受相应惩罚。

（二）书证真伪鉴定中的特别规则

1. 书证真伪中的两种理解

就《民诉法司法解释》第121 条第1 款后句涉及的书证真伪鉴定而言，上述基本规则体现为涉争书证的真伪问题应与待证事实有关联，并且对该事实的证明能产生一定的实质证明力。与对其他鉴定申请的审查相同，待证事实原则上应被理解为案件的主要事实。但由于书证真伪鉴定针对辅助事实的特殊性，待证事实也可以被理解为书证真伪本身。

在通常的鉴定申请，比如对工程造价或者医疗过错的鉴定申请中，如前所述，《民诉法司法解释》第121 条第1 款后句与《民诉法司法解释》第95 条的规则直接对应，可以将“申请鉴定的事项”与“申请收集调查的证据”替换，随后也可以讨论前者与待证事实有无直接的关联性及其证明力大小问题。此时，鉴定的事项本身就是案件的主要事实，分别对应违约损害赔偿请求权下的损害要件和侵权损害赔偿请求权下的过错要件。在申请鉴定的事项是间接事实时，情况也与此相似。在间接证明模式下，间接事实与待证事实也能直接发生或近或远的关系。

而在当事人申请鉴定书证的真伪时，则同时存在两种理解路径。一方面，从前述一般规则出发，可以将待证事实继续理解为前述鉴定作为直接证据和间接证据时的案件主要事实。此时，可以假设书证本身为真，将书证视为认定应否准许鉴定申请的“中间点”，关注书证与待证事实的关系。法院进而应判断可能构成直接证据（如买卖纠纷中的买卖合同书）或者间接证据（如武汉市武昌区某居民小区每日签名的出入花名册原件，证明被告在新冠肺炎疫情封城期间未在上海市徐汇区实施被诉侵权行为）的书证，能否满足上述两项消极要件。如果推定为真的书证都无法具有关联性或者至少被认为没有足够的证明力，那么自然不必鉴定书证的真伪了。

另一方面，作为例外规则，考虑到书证真伪作为辅助事实的性质、根据2019 年《证据规定》第92条第1 款的规定，以及对其应独立分配证明责任的地位，书证真伪本身也应成为此处的待证事实。这样，书证真伪作为待证事实的前提是成为需要证明的对象，而非所谓免证事实。比如，如果当事人在一审庭审中明确表示对某书证的真实性没有异议，即使他在一审庭审后否认其承认的前述事项并且提出接受其委托参与本案的第三人的书面证言，也不足以挑战法官基于其诉讼自认对该书证签订时间的认定，同样不能成为支持书证真伪鉴定申请的理由。〔16〕参见最高人民法院（2015）民申字第2375 号民事裁定书。同时，在鉴定对象不是书证真伪而是书证之上签名的真伪时，无论是否认可“签名为真即推定书证为真”的推定规则，〔17〕主张存在这一推定规则的观点，参见曹志勋：《文书真伪认定的中国路径》，载《法学研究》2019 年第6 期，第120、122 页。待证事实也正是书证真伪本身。比如，应区分对印章本身真实性的鉴定和对印章与文字的前后顺序、文字形成日期等对认定协议的真实性有重要影响的事实的鉴定。因此，即使法院已经对印章真实性作出鉴定，也不能认为公章与文字的形成先后不影响对协议真实性的判断，进而拒绝针对形成时间先后顺序提出的鉴定申请。〔18〕参见“陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2016 年第3 期，第38 页。

2. 书证真伪中的实践做法

上述关于“无调查收集必要”的通常程序要件在实践中被广泛认可和适用。其一，就鉴定事项与待证事实的关联性要件而言，最高人民法院指出，如果在土地使用权转让合同争议中，出让方提交的其与某银行签订的《债权债务转让协议》并未得到被告受让人的签章确认，那么该协议书对被告不能产生法律效力。因而，该银行签章的真假对于本案案件事实的认定并不重要，没有必要重新鉴定。〔19〕参见最高人民法院（2016）最高法民申270 号民事裁定书。此外，由于受让人施工的人防工程是否存在问题与合同目的能否实现没有必然因果关系，最高人民法院认为就人防工程的施工也没有调取建筑设计院和人防设计院工程施工图纸的必要。同时，在依申请调查取证的一般情形中也存在相似考虑。比如，当某公司主张其法定代表人曾为合同相对方出具空白页签字的纸张用于其公务出行办理港澳通行证之需，故申请法院调取合同相对方有关办理出入境手续的记录时，最高人民法院认为，即便证明合同相对方没有使用过公司法定代表人签字空白页办理出入境业务，也不能当然推定该两张签字空白页被用于本案相关文书，因而不应准许调取该证据的申请。〔20〕参见最高人民法院（2015）民一终字第72 号民事判决书。其二，鉴定证据对作为待证事实的鉴定事项的证明力，也是法官在实务审查中应予关注的。比如，在林木所有权买卖合同纠纷中，卖方提出一份《交地确认表》证明林地已交付，此时前述关联性要件应不存疑问。法院认为《交地确认表》的记载内容不充分，同时卖方也未提供其他证据证明该交接行为，不足以认定林地已交付事实。由于法院不采信和否定了该书证的证明力，从结果而言即可以不再对书证的真实性进行鉴定。〔21〕参见江西省高级人民法院（2013）赣民二终字第58 号民事判决书。类似地，当权利主张方已就案涉借款事实举证，且案涉借款本金经双方对账和结算确认时，最高人民法院也以上述证明力要件为由，驳回了举证相对方关于调取涉案公司银行账户流水以查明案涉借款的来源及权利主体的申请。〔22〕参见最高人民法院（2016）最高法民申320 号民事裁定书。

与此类似，如果法官在综合判断查证后认定民间借贷事实并未真实发生，〔23〕例如参见最高人民法院（2019）最高法民申1227 号民事裁定书。相关讨论参见吴泽勇：《民间借贷诉讼中的证明责任问题》，载《中国法学》2017 年第5 期，第260-266 页。那么即使借条本身的真伪存疑，从待证事实发现的视角其实并无必要再行鉴定。但是，在此类民间借贷案件中法院也可能判断存在虚假民事诉讼，进而可能出现驳回诉讼请求的诉讼结果以及《民事诉讼法》第112 条所规定的适用妨害民事诉讼的强制措施甚至追究刑事责任的其他后果。从目前大力遏制恶意串通型虚假诉讼的司法政策以及虚假诉讼严重侵害案外人利益的实务现状来看，笔者认为鉴定仍然是必要的，〔24〕参见刘君博：《论虚假诉讼的规范性质与程序架构》，载《当代法学》2019 年第4 期，第149 页；吴泽勇：《民事诉讼法理背景下的虚假诉讼规制》，载《交大法学》2017 年第2 期，第17 页。应扩大对此处所谓“证明待证事实”以及“解决纠纷”的解释，此时是否构成虚假诉讼和纠纷是否真实存在都将成为启动鉴定程序的目的。与此不同，法官怀疑存在构成《刑法》第307 条之一规制的属于捏造事实起诉行为的（广义）虚假诉讼的情况，由于超出《民事诉讼法》中“虚假诉讼”的范围，则不应属于解释论上民事诉讼中需要鉴定的对象。

二、证据申请视角下的理论反思

（一）大陆法系证明法理中的证据申请与调查

从以德国法为代表的大陆法系证明法理出发，鉴定申请的司法审查体现的是当事人证据申请与法官证据调查之间的关系。所谓证据申请，即当事人请求法院调查某种证据方法以证明特定事实主张的诉讼行为。〔25〕Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018, § 111, Rdn. 30; 新堂幸司『民事訴訟法』（弘文堂，2019年）626 頁；松本博之=上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂，2015 年）475 頁；同前注〔9〕，姜世明书，第149 页。根据《德国民事诉讼法典》第403 条的规定，当事人提出的鉴定申请属于证据申请（Beweisantrag, Beweisantritt），而并非对法院无拘束力的证据提示（Anregung）。〔26〕同上注，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 111, Rdn. 32; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., 2015, vor § 402, Rdn. 29 ff.从理论上看，与当事人的鉴定申请对应的是依职权收集证据。与鉴定申请需要满足审查要件不同，德国法官享有是否依职权收集证据的裁量权。在如今德国法下，法院对于除了证人证据之外的证明方法，均可以依职权收集。〔27〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 77, Rdn. 40 ff., § 117, Rdn. 5; 参见曹志勋：《法院依职权调查证据的强制程度及其与辩论主义第三命题间的关系》，载姜世明主编：《修正辩论主义与协同主义之时代论争》，台湾新学林出版社2017 年版，第295-300 页。

法院在准许证据申请后，应在法庭上调查相关证据并形成相应心证。在德国司法实践中，由于举证方通常在准备书状中已经提出了具体的证据申请，其不必于开庭时再次提出申请，而只需引述准备书状的内容。〔28〕Vgl. Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast: Grundlagen, 4. Aufl., 2019, Kap. 3, Rdn. 33.此时，根据《德国民事诉讼法典》第355 条第1 款前句的规定，德国民事诉讼的基本原则是由受诉法院直接调查证据。〔29〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 80, Rdn. 4 ff., § 117, Rdn. 21 ff.; 同上注，Kap. 3, Rdn. 71; Balzer/Walther, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 4. Aufl., 2018, Rdn. 67 ff.只有在例外情况下，法院可以安排受命法官或受托法官在法庭外调查证据，其调查结果将直接成为本案裁判的事实基础。〔30〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 117, Rdn. 38; 同前注〔25〕，新堂幸司书，第630 页；同前注〔9〕，姜世明书，第167-169 页。

（二）依申请调查取证规则与证据申请的区别

从鉴定申请的特殊情况来看，我国法下的依申请调查取证规则与大陆法系的证据申请及证据调查在实质上是重合的。在具体操作上，都是由当事人向法院提出鉴定申请，法院经审查后予以准许，进而由法院委托鉴定人进行鉴定。抛开审查要件和鉴定程序上的不同，两国法之间只有概念差异，似乎无关紧要。但是如果将讨论范围稍微放宽，则能更明显地看出这两项制度的若干区别。

首先，两者的适用范围不同。作为大陆法系证据法核心概念的证据申请包含所有可能的证据手段，而依申请调查取证规则则限于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”。两项制度在这方面的差异显而易见。

其次，两者涉及的“调查”一词的含义不同。依申请调查取证的“调查”，更多是证据收集和“田野调查”，位于正式庭审前的诉讼准备阶段；而证据申请对应的庭审中的“调查”，指的则是我国民事程序中的“法庭调查”阶段和大陆法系的“证据调查”（Beweisaufnahme）。我国《民事诉讼法》上的“调查”一词在不同语境下也分别具有上述两种意思。在学理讨论中，学者对于证据调查与证据收集概念之间究竟是等同〔31〕参见齐树洁、黄斌：《论民事诉讼中的证据调查》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002 年第4 期，第52-53 页。、相互独立〔32〕参见张卫平：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第155页；张友好：《书证收集与程序保障》，中国检察出版社2010年版，第7-13 页；袁中华：《论民事诉讼中的法官调查取证权》，载《中国法学》2020 年第5 期。还是包含关系〔33〕参见李晓丽：《法院证据调查制度研究》，中国政法大学出版社2014 年版，第10-18 页。更可能莫衷一是。

再次，理论上的证据申请即当事人自行提供证据，对比依申请调查取证，两者中“申请”的含义也有所差异。两者均针对当事人提出的诉讼资料，只是法院要承担的诉讼行为与对申请人的协助不同。聚焦于法院事实上的收集活动，证据申请只要求法院“等米下锅”，而依申请调查取证则进一步要求法院“找米下锅”。在我国法上，处于自行提供证据与依申请调查取证之间的还有文书提出命令和律师调查令。就文书提出命令而言，根据2019 年《证据规定》第45-48 条的规定，此时法官基于申请方的要求，裁定控制特定书证的对方当事人向法院提交该文书，当事人如不提交，则可能承担存在申请人所主张的书证内容，甚至以该书证证明的事实被推定为真实的不利后果。且不论该命令是否为一种特殊的证明妨害规则，〔34〕同前注〔11〕，沈德咏主编书，第370-372 页。或者是诉讼法上的公法性义务，〔35〕同前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第442-443 页。其在行为模式上均与依申请调查取证无异，〔36〕同前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第89 页。只是在违反该义务的后果上存在特殊性。而律师调查令则是作为当事人代表的律师与法官授权调查证据的命令相结合的产物。〔37〕参见曹建军：《论民事调查令的实践基础与规范理性》，载《法学家》2019 年第3 期，第31、35-39、41 页。在由法院还是由当事人实际收集证据的角度上，调查令有别于依申请调查取证，此时法院为当事人提供的协助也小于依申请调取证据和文书提出命令，而更类似于当事人自行提供证据的特殊途径。

最后，虽然依申请调查取证区别于严格意义上依职权调查收集证据，但其在现行法上的实质仍是法院依职权收集证据。不同于《民事诉讼法》第64条第1款确定的当事人原则上自行提供证据的责任，《民事诉讼法》第64 条第2 款规定的则是法院例外时提供证据的义务，这一“原则+例外”的二元关系也是上述两种依职权收集证据的制度出发点。至于2001 年《证据规定》第16 条为绝大多数法院依职权收集证据的情形引入了当事人申请的要件，《民诉法司法解释》第96 条第2 款继承了这一思路，是对上述二元关系内部的进一步细分。对比2019 年《证据规定》第62 条第2 款和第3 款的规定，依申请调查取证被认为仍然属于当事人提出的证据，而依职权调查收集的证据则不属于当事人提出的诉讼资料。这一区别仅涉及证据的质证方式或者说当事人发表意见的形式，并不影响依申请调查取证出于法官职权的本质。〔38〕不同观点参见前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第573-575 页。因而从证据收集的主体对比而言，我国法将其分为当事人自行收集证据并“举证”、依申请调查取证和依职权调查取证，而大陆法系则仅将其分为证据申请和依职权收集证据。当然，依申请调查取证由于受到当事人申请的限制，如果不考虑我国法上的规范渊源，更宜类推比较法上的证据申请制度，共享类似的审查要件体系。

（三）依申请调查取证规则包含证据申请审查

在本文语境下，依申请调查取证与证据申请存在不同的直接后果是，对于当事人非因客观原因不能自行收集的证据，前文讨论的我国法上的“无关联”和“无意义”审查要件将不能适用。其例外仅在于，鉴定申请因为《民诉法司法解释》第121 条第1 款后句特别规则的存在，仍然受制于上述一般审查要件。而与我国法不同，且不论如后详述的审查要件的具体内容，大陆法系证据申请的审查要件则可以一以贯之地适用上述几种情形。相应地，解释论上我国当事人申请调查取证规则其实也并非就证据申请的直接规则。〔39〕相同观点参见前注〔33〕，李晓丽书，第19-21 页。不同认识参见前注〔4〕，占善刚文，第108 页。

笔者认为，如果不简单地以前述比较法上的亲缘关系为据而是从解释论出发，上述审查要件仍然适用于除鉴定申请之外的其他证据申请。当事人就依申请调查取证规则提出的申请具有双重含义，除了当然包括法院在法庭外收集证据的行为，也涉及随后在法庭上提出相关证据。正是在这个意义上，2019 年《证据规定》第62 条第2 款的规定将证据申请与依申请调查取证合二为一，即在审判人员说明调查收集证据情况、在法庭上出示证据后，由提出申请的当事人与对方当事人及第三人进行质证。从相反方向可以设想的是，如果当事人仅申请法院调查收集证据却不要求在法庭上提出，除了有可能促成诉前准备阶段的和解之外，对其并不会有任何好处。当事人是否在申请调查取证之外提出形式上独立的、在法庭上出示证据的申请，只有形式差异，不应影响我们类似对民法上意思表示真意的追求（《民法典》第142 条），合理解读当事人的诉讼行为。同时，由于在先的收集证据行为受到审查要件约束，在后提出的供对方质证和法院调查的证据也应同样受到上述要件约束。原因在于只有符合条件的证据才可能被代为收集，进而出现在法庭之上。易言之，对于能被法院依申请收集的证据而言，证明法理下出现在庭审中的证据申请，也受到庭审前调查取证中审查要件的限制。

那么，此时证据申请受到“无关联”和“无意义”审查要件限制的原因是什么？实际上，《民诉法司法解释》第94 条和2019 年《证据规定》第2 条第2 款对客观原因的限制已经大大限缩了依申请调查取证规则的适用范围。而《民诉法司法解释》第95 条予以进一步限制的实意在证据收集后的下一阶段：“没有关联性的证据，无论当事人自行收集提供，还是人民法院调查收集，均缺乏证明待证事实的基础”，而且“由于调查收集来的证据无法发挥证明待证事实的作用而容易产生新的矛盾”。〔40〕同前注〔11〕，沈德咏主编书，第325-326 页。由此可见，与解决当事人在事实上收集证据困难的《民诉法司法解释》第94 条第1 款不同，《民诉法司法解释》第95 条的两项审查要件指向法官对收集获得的证据的评价，即证明法理上的证据调查。无论具体证据的收集方式如何，只要在庭审中无助于待证事实的证明，那么法官就不应准许其在庭审中出示证据的申请，甚至该证据本来就不应被收集。那么，对依申请调查取证规则对应的有限对象来说，审查要件的目的看起来只是禁止法院协助当事人收集证据，其实更深层的目的则是否定收集后的证据申请的合法性。笔者认为，这一深层目的本身也完全适用于可以被申请由法院调查取证的证据类型以外的其他证据。就庭审中对这些证据的出示申请而言，“无关联”和“无意义”要件同样具有过滤潜在证据的效果。从民事一审程序发现事实的一般目的来看，所有潜在证据都应通过上述消极要件的审查要求。因此，基于对现有规则目的的解释，依申请调查取证规则下的审查要件应扩张适用于其他类型证据被申请在法庭中出示的情形。

综上所述，虽然现行法并未规定证据申请的一般规则，但是基于依申请调查取证规则的复合构成和可能的规范目的解释，其规定的要件不仅限制法院依职权协助当事人收集证据，而且也为民事诉讼中的证据申请设定了一般性条件。待证事实的关联性之有无及其实质证明力大小这两个要件，也构成我国法上对证据申请的审查要件。至于本文重点关注的鉴定申请，其处于依申请调查取证和证据申请的交集，无论从现行法上的直接规则还是从上述证明原理的迂回分析来看，都应满足上述审查要件的要求。由此可见，从鉴定申请审查要件扩展到更一般的证据申请审查要件，是兼采证据法理与解释论方案后的“锦上添花”之举。

三、证据法上鉴定申请审查要件

（一）现行法审查要件的大陆法系渊源

1. 关联性要件

在德国法上，我们也能找到与前述现行法审查要件相似的审查思路。一方面，抛开由于与待证事实直接对应因而当然满足关联性的直接证据，准许某项间接证据申请的标准首先是证据对应事实主张的重要性（Erheblichkeit）。在推定证据和证据对应的间接事实为真的情况下，该事实能否单独或者与其他间接事实一同推论出主要事实的存在。〔41〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 112, Rdn. 7 ff.; Stein/Jonas/Thole, ZPO, 23. Aufl., 2018, § 284, Rdn. 72 f., 77 ff.; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 书，Rdn. 43.此时，法官考察与个案实际情形和法官就事实的最终心证程度无关的法律问题，需要回答是否不存在关联性。上述思路与英美法系通常被认为主要关注的相关性问题有实质相似之处。〔42〕同前注〔11〕，沈德咏主编书，第324-325 页。根据《美国联邦证据规则》第401 条的规定，相关性要件具体分为实质性（materiality）和证明力（probative value）两方面因素，前者针对的是证据的证明主题与待证事实之间的关系，后者则指其对事实主张的成立所能起到的作用。笔者认为，抛开制度和理念上的根本差异暂且不论，我国《民诉法司法解释》第95 条和第121 条第1 款应是吸收了两大法系共享的证据法理传统。

2. 证明力要件

另一方面，则需要在前者得到满足的前提下，进一步判断该证据对事实的证明力大小问题。此处涉及的则是个案中的事实问题，由法官依照自由心证原则形成事实是否存在的最终心证。至于这一要件是否恰当，则需追问法官能否在判断是否准许该证据申请时，以自己未来可能的心证作为审查标准。这在理论上涉及“证据预断”（vorweggenommene Beweiswürdigung, Beweisantizipation）问题。如果说脱离个案、作为法律问题的关联性之有无作为审查要件尚不会引发过多质疑，那么要求法官提前评价待申请证据的证明力大小，则可能产生较大争议。

参考大陆法系原理可见，原则上法官恰恰不能以鉴定申请对应的事实主张不可能发生或者证据调查注定无果为由，直接驳回该申请。在笔者看来，这种程序性裁判确实是武断和无端的。与德国法判例形成的规则相一致，证据调查的前提是当事人满足主张责任的要求，而非该事实主张的可能性大小。〔43〕Vgl. BGH NJW-RR 2015, 910 （912）, Tz. 20; NJW 2012, 382 （384）, Tz. 23.即便证人只是间接证人〔44〕Vgl. BGH NJW-RR 2002, 1433 （1435）.以及证人作证内容与举证方诉前的行为相矛盾，〔45〕Vgl. BGH NJW-RR 2002, 774.都不应在法官最终就事实主张是否成立形成心证之前，成为排除证据调查的理由。只有在极端情况下，如果法院能确认当事人申请的证据由于与证明对象不相适（Ungeeignetheit）导致完全无价值（völliger Unwert）时，〔46〕Vgl. BVerfG NJW 1993, 254 （255）; BGHZ 157, 79 = NJW 2004, 767 （769）; BGH NJW 2018, 2803 （2804）, Tz. 9; NJW-RR 2015, 158 （160）, Tz. 17.比如申请证人对本应由鉴定人回答的问题作证，〔47〕Vgl. BGH NJW 2007, 2122 （2124）, Tz. 21.申请盲人就事故经过作证，〔48〕同前注〔28〕，Baumgärtel、Laumen 书，Kap. 3, Rdn. 43.才构成证据预断禁止原则的例外情形。此时没必要浪费精力对证据作进一步评价，而可以直接驳回证据申请。〔49〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 书，§ 284, Rdn. 63 ff.; 同前注〔25〕，松本博之、上野泰男书，第477-478 页；同前注〔9〕，姜世明书，第61-64、150 页。从英美法上看，这种思路也与经典认识中极低的相关性将否定证据可采性的论断异曲同工。

因此，考虑到禁止证据预断原则对证据申请的限制，我国法上就证据实质证明力大小问题的审查要件确定的是法院驳回调查证据申请特别是鉴定申请的底线要求。相反，只要申请调查事项可能具有一定的事实关联性和证明意义，法院就应准许有关证据调查的申请。〔50〕相同观点参见前注〔4〕，马家曦文，第182-185 页。现行法从消极角度规定上述要件，在立法技术上也是可取的。就此而言，我国实践中关于申请人不提出初步证据就不准许鉴定申请的做法，〔51〕参见最高人民法院（2019）最高法民终1837 号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民终915 号民事判决书。则明显背离了上述要件，实有检讨的必要。

（二）证据申请审查的其他证据法要件

1. 民事诉讼法下的证据排除规则

上述我国法上的两项消极条件，尚未覆盖大陆法系审查证据申请规则的全部内容，笔者仍借助大陆法系的证明法理对其予以“查漏补缺”。下列证据法要件同样应适用于对鉴定申请的审查，对我国相关审查要件体系的补全也有参考价值。与属于自由心证对象的证明评价问题不同，德国法也认可一系列“证据排除规则”。法院可能基于种种程序法上的原因，否认特定证据的证据能力，因而（间接）拒绝当事人提出的证据申请。这里需要考虑程序法上就具体证明方法的“证据调查禁止”（Beweiserhebungsverbote）规则，最典型的即证人可以证人特权拒绝作证、鉴定人可依法定条件拒绝接受鉴定委托、对证人不能采取测谎手段〔52〕这在德国也是高度争议问题。Vgl. Rauscher/Krüger/Prütting, Münchener Kommentar ZPO, 6. Aufl., 2020, § 284, Rdn. 98; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 书，Rdn. 51. 《鉴定审查规定》第1 条第8 项明确排除了这种手段。、在特殊的证书诉讼中不能申请书证之外的证明方法以及不能以书证以外的证据挑战判决书中就本案事实部分的记载〔53〕参见曹志勋：《对民事判决书结构与说理的重塑》，载《中国法学》2015 年第4 期，第231-236 页。等。〔54〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 111, Rdn. 22, § 117, Rdn. 10 ff.同时，非法取得的证据则适用准许调查证据申请后的“证据评价禁止”（Beweisverwertungsverbote）规则，在自由心证的范围内影响作为法官形成心证基础的诉讼资料范围。〔55〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 书，§ 286, Rdn. 39 ff. 例如参见周翠：《民事非法证据排除的规范解释与实务观察》，载《中国法学》2020 年第3 期。实践和理论上通常认为，应避免“非黑即白”式的简单答案，而有必要具体判断不同的案件类型。〔56〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 111, Rdn. 23 ff.此外，由于相关人杳无音信，因而将在相当长的时间内无法要求证人出庭或者进行血液检测，就构成证据手段不可得（Unerreichbarkeit, fehlende Verfügbarkeit），同样不再需要调查证据。〔57〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 书，§ 284, Rdn. 59 ff.; 同前注〔28〕，Baumgärtel、Laumen 书，Kap. 3, Rdn. 41.

2. 摸索证明与待证事实的具体化

证据申请审查也与通常仅在例外情况下被禁止的摸索证明（Ausforschungsbeweis）有关。此时，证据申请不再保障本证方就其事实主张举证的权利，而是以收集证据为名，行充实己方事实主张之实。该规则不仅适用于各类证据申请，〔58〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 书，§ 284, Rdn. 48 ff.; 同前注〔26〕，Stein、Jonas、Berger 书，§ 373, Rdn. 3, § 445, Rdn.28; 同前注〔9〕，姜世明书，第154-155 页；沈冠伶等：《摸索证明与事证搜集开示之协力》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨（十四）》，台湾三民书局2007 年版，第143-215 页。甚至也体现在以《德国民法典》第810 条为代表的实体法上信息请求权的法律利益要件中。〔59〕Vgl. BGH NJW 2014, 3312 （3313）, Tz. 24; 同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 117, Rdn. 16 ff.; 同前注〔26〕，Stein、Jonas、Berger 书，§ 422, Rdn. 5 ff.; Staudinger/Marburger, BGB, 2015, § 810, Rdn. 10 f.从证据申请的内容来看，作为证明对象的待证事实和被申请提出的证据手段，都应满足具体化的要求。〔60〕同前注〔28〕，Baumgärtel、Laumen 书，Kap. 3, Rdn. 34 f.根据《德国民事诉讼法典》第403 条的规定，当事人在申请鉴定时应重点提出需要鉴定的焦点，而且与其说摸索证明的核心问题是证据不明确，毋宁认识到该规则针对的是证据对应的事实主张的不具体。〔61〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 书，§ 284, Rdn. 27, 51 f.; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 书，Rdn. 47.由此观之，大陆法系所强调的事案解明义务所规制的核心内容也是事实主张。只有在双方事实主张充分具体化并且形成争点时，才有必要调查证据。同时，就比如证人询问事项的具体性和文书的特定化要求而言，在某些“证据偏在”案件类型中确实也有缓和的必要。〔62〕三木浩一=笠井正俊=垣内秀介=菱田雄郷『民事訴訟法』（有斐閣，2018 年）282-283 頁。就此而言，美国法上的证据开示制度则不同于事案解明义务，重点即在于支持事实主张的具体证据。有所不同的观点参见陈杭平：《“事案解明义务”一般化之辨：以美国“事证开示义务”为视角》，载《现代法学》2018 年第5 期。因而，事案解明义务应从事实与证据两个层面展开。

在我国法上，无论2019 年《证据规定》第20 条第2 款还是2001 年《证据规定》第18 条后句都规定，对于当事人向法院提出的证据调取申请，法院可以要求申请人说明相关人基本情况、证据的名称或内容、申请原因、待证事实及明确线索，申请人应“明确其申请法院调取证据的名称、保存地、内容”。〔63〕参见最高人民法院（2017）最高法民申1881 号民事裁定书。对此的批评参见前注〔4〕，马家曦文，第182 页。在文书提出命令中，根据《民诉法司法解释》第112 条和2019 年《证据规定》第45 条第1 款的规定，申请人也应载明所申请提出的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应提交该书证的理由。而2019 年《证据规定》第46 条第2 款则从反面指出，法院可以书证不明确为由驳回申请。正如前述依申请调查取证的一般要件所述，只有写明了待证事实和证据，才可能进一步判断其关联性之有无和证明力大小。〔64〕这种思路参见前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第232-233 页。在书证本身的明确性要件之外，上述规则也隐含相关申请中待证事实的具体性要求。正如《民事诉讼法》第119条第3项虽然对“事实”和“理由”并未如“具体的诉讼请求”一样强调其具体性，但是也应在法律解释中为其增加“具体”的限缩性要求。〔65〕参见曹志勋：《民事立案程序中诉讼标的审查反思》，载《中国法学》2020 年第1 期，第285-287 页。如果不能基于事案解明义务，为缺乏证明手段的本证方减轻事实主张和证据的具体化要求，〔66〕我国法的相关尝试参见吴泽勇：《不负证明责任当事人的事案解明义务》，载《中外法学》2018 年第5 期。那么证据申请则可能由于不够明确而被驳回。比如，在民间借贷案件中被告主张原告向其出借款项涉及高利转贷，要求一审法院调取2009 年年初至2014 年年底原告及其控制的若干公司“向银行借款的情况及资金流转情况”时，最高人民法院即支持了原审法院关于该项调查取证的材料范围过于宽泛（且缺乏初步证据证明其主张）的判断。〔67〕参见最高人民法院（2019）最高法民申4743 号民事裁定书。当然，当事人在证据申请中未能明确提出相应信息时，法官应承担相应的释明义务，〔68〕Vgl. Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., 2015, § 139, Rdn. 41; 参见张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006 年第2 期，第138 页。而不是直接驳回证据申请。

四、鉴定申请的其他程序法要件

（一）举证时限与攻击防御方法失权

驳回证据申请还可能涉及更一般的程序性要求，而不仅仅限于证据法领域和证据申请。比如，包含我国举证时限制度的大陆法系攻击防御方法失权制度，以逾期提出和对导致诉讼迟延具有过错为归责原因，实际上即以从程序上促进诉讼高效进行为由，在一定程度上放弃了本有机会影响法官心证的证据。该制度不仅适用于证据，而且适用于以事实主张为代表的其他攻击防御方法。〔69〕参见曹志勋：《论普通程序中的答辩失权》，载《中外法学》2014 年第2 期，第487-491 页。相关讨论参见吴泽勇：《民事诉讼证据失权制度的衰落与重建》，载《中国法学》2020 年第3 期。在我国法上，相关程序法规范在举证时限问题上反复拉锯，目前形成了“举证时限延长—举证逾期—采纳证据—程序后果”的一整套处理方案。根据《民事诉讼法》第65 条第2 款、《民诉法司法解释》第100-102 条以及2019 年《证据规定》第52 条和第54 条〔70〕但是纵观2019 年《证据规定》的整体思路，这里本应不再赘述《民诉法司法解释》已处理的问题。参见前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第55-56 页。《民诉法司法解释》第100 条本身就是在2001 年《证据规定》第36 条的基础上形成的。参见前注〔11〕，沈德咏主编书，第338 页。在两份司法解释同时适用时，这令人有规则制定不经济之感，类似于法条理论上的注意规定或者可以被诙谐地描述为“僵尸法条”。参见贺剑：《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》，载《法学》2019 年第8 期。的规定，法官首先应根据当事人的举证能力以及不能如期提供证据的原因等因素综合判断，是否存在当事人在举证期限内提供证据具有客观障碍的情况，进而决定是否准许延长举证期限以及延长的期限。当发生举证时限逾期时，法院应要求举证方说明逾期理由并提供相应证据，并且需等待相对方是否提出异议。随后，法院应准许当事人与案件主要事实有关的证据申请和当事人非因故意或者重大过失逾期提出的证据申请，而拒绝采纳既与主要事实无关，又因故意或者重大过失逾期提出的证据申请。根据前述法院对证据申请的处理结果，法院应采取训诫和罚款等措施，并且支持相对方就逾期举证所生费用的补偿请求权。

举证时限制度的核心即在于对证据申请的处理。证据申请审查问题的层次感与复杂性，也集中体现在该制度变迁与细化的过程中。值得注意的是，根据2019 年《证据规定》第20 条第1 款的规定，现行法上依申请调查取证制度也适用相同的时限制度。〔71〕同前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第231-232、234 页。与此不同，2019 年《证据规定》第31 条第1 款则规定，申请鉴定例外地适用法院另行指定的期间。原因在于，虽然申请鉴定应有期限限制，但是“对举证时限届满前，当事人申请鉴定的事项属于提出反驳证据、相反证据、新的证据范围内的，另一方当事人需要对此问题有无必要进行鉴定有一定的考虑时间”，因此申请鉴定期间应有综合考量和灵活适用的空间。〔72〕同前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第321-323 页。类似观点参见郭华：《民事诉讼证据中有关鉴定的诠释与规则适用探讨》，载《证据科学》2020 年第2 期，第163 页。就此而言，2019 年《证据规定》第51 条第3 款已经将此类情形视为再次确定举证期限的事由，从现行法的体系出发，似乎不必仅以存在上述需要综合考量的情形为由，就将鉴定申请排除于举证时限制度的适用范围，而适用另行指定的期间。当然，即便采取了指定期间制度，在2019年《证据规定》施行前也有法院认为，与举证时限制度相同，自己在某些情况下应准许逾期提出的鉴定申请。〔73〕参见最高人民法院（2019）最高法民终1649 号民事裁定书；同前注〔32〕，张卫平书，第83 页。

（二）待证事实对纠纷解决的必要性

除了上述既有规范明确规定的在解释审查要件时的必备内容之外，我们也可从体系解释和民事诉讼法理出发，进一步发掘程序法上的隐性审查要件。“对证明待证事实无意义”的要件潜在地预设了待证事实应“名副其实”，而没有根据2019 年《证据规定》第3-4 条和第10 条的规定，由于诉讼自认、诉讼不知或者成为某类的免证事实〔74〕对以公文书和生效裁判预决效力为代表的实质证明力推定规则的批评，参见曹志勋：《论公文书实质证明力推定规则的限缩》，载《国家检察官学院学报》2020 年第2 期。不再成为案件中的证明对象。〔75〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 113, Rdn. 1 ff.; 同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 书，§ 284, Rdn. 27; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 40. Aufl., 2019, Vorb § 284, Rdn. 1, § 284, Rdn. 6; 同前注〔28〕，Baumgärtel、Laumen 书，Kap. 3, Rdn. 11 ff.如前所述，在关于书证真伪的鉴定中，这种判断甚至是双重的。一方面，其是作为书证证明对象的案件之间接事实和主要事实；另一方面，其是书证真伪本身。对比而言，根据2019 年《证据规定》第46 条第2 款的规定，法院驳回文书提出命令申请时的“待证事实对于裁判结果无实质性影响”要件，则更明确地重申了上述要求。〔76〕不同角度的理解参见前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第444-445 页。当然，如果仅从大陆法系理论出发，上述要求在学理上也可以被理解为独立于“对证明待证事实无意义”的证明必要性（Beweisbedürftigkeit）要件，〔77〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 113, Rdn. 1 f.; 同前注〔25〕，新堂幸司书，第580 页以下；吕太郎：《民事诉讼法》，元照出版公司2018 年版，第470-491 页。这更多体现的是概念与术语的形式差别。

同时，如果某一事实主张已经得到了证明，进一步举证的必要也可能由于证明的多余（Überflüssigkeit）而不复存在。〔78〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 书，§ 284, Rdn. 70, 76; 同前注〔52〕，Rauscher、Krüger、Prütting 书，§ 284, Rdn. 99 f.比如，当举证方申请了四位证人证明同一事实，法官就其中两人的证言已经形成了完全心证时，就没必要再继续询问余下的两位证人。与此相对，考虑到对证据预断的禁止，尤其不能以证据申请针对的待证事实的反面事实得到证明为由，驳回证据申请。〔79〕同前注〔28〕，Baumgärtel、Laumen 书，Kap. 3, Rdn. 45. 日本法的相似看法参见前注〔25〕，新堂幸司书，第628 页。上述没有举证必要的类型，也包括该事实已经由于前诉生效判决的既判力效果而得到证明的情形，〔80〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 书，§ 284, Rdn. 80.或者甚至被实体法规范不可反驳地推定为真的情形。

就通常所谓的证据收集和具体的鉴定申请而言，相关审查的讨论焦点都在于待证事实。那么，案件中也存在具有法律意义的需由法院裁判加以解决的争议，〔81〕参见江伟主编、傅郁林副主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015 年版，第196 页（赵秀举执笔）。否则仍然没有必要收集证据或者启动鉴定。〔82〕结论上相同的观点参见吴泽勇：《证明责任视角下民间借贷诉讼中的借款单据鉴定问题研究》，载《法律适用》2018 年第9期，第64 页（不认为属于前述两个法定要件）。比如没有疑问的是，当案件由于其他程序法上的原因不满足起诉条件时，是否启动鉴定不影响案件与纠纷的最终处理，因而没有准许鉴定的必要。〔83〕参见最高人民法院（2013）民二终字第58 号民事判决书（一审裁判理由）。又如，如果在个案中各方均认可由施工、监理、业主三方共同作出的《工程收方明细表》并且将其作为施工结算的依据，那么应将这份表格视为当事人之间对案涉工程价款的确认。此时，由于三方的事后约定比工程真实造价更为优先，法院也就没有必要同意当事人提出的对案涉工程真实造价进行鉴定的申请。〔84〕参见贵州省高级人民法院（2017）黔民再23 号民事裁定书。亦见最高人民法院（2017）最高法民终933 号民事判决书。当双方一致认可以事后补充协议替代最初的合同和重新安排了整个合同法律关系时，被告主张原有合同系伪造并申请对其鉴定的申请就没有必要。同样，如果法院以还款保证书中记载的时间为准，那么对原借条中记载的时间是否被修改的鉴定也就没有必要。〔85〕相反做法参见宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁民外终字第1 号民事判决书。再如，在工程承包人请求支付费用的案件中，如果在工程实施过程中已经发生纠纷并且纠纷十分复杂，单纯要求对最初的工程造价进行鉴定的申请也被认为对解决纠纷没有实际意义。〔86〕参见湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第155 号民事判决书。

（三）对额外程序性审查要件的反思

至于在上述要件之外是否需要增加其他要件，笔者认为除了应明确司法解释规则在解释论上的边界之外，在立法论上同样应慎重考虑。当鉴定在客观上由于科学技术条件的局限无法开展时，笔者认为并不能将这一情况视为额外的审查要件。法院不应认定此时不具备启动鉴定程序的前提条件，从而拒绝启动鉴定程序。〔87〕不同观点参见前注〔82〕，吴泽勇文，第65 页；同前注〔77〕，吕太郎书，第552 页。诚然，即使在法院启动书证鉴定程序后，当事人也无法获得申请的鉴定结论。法院允许鉴定确实可能浪费有限的司法资源，并且会拖延诉讼进程。但反过来看，纵然进行鉴定也不一定能还原真相，但是此处无法鉴定的结局是启动鉴定程序之后才能查明和确定的，并不应成为启动鉴定程序的前置性要求。如果认为此时根本没必要鉴定，实际上要求法院在收到鉴定申请时咨询相关专家或者鉴定机构，〔88〕参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012 年版，第167 页。可能导致面临类似立案实质审查高阶化〔89〕参见张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，载《法学研究》2004 年第6 期，第58-62 页。的理论困境，就相关费用的定性与分担也会产生争议。即使法官此时是向本院司法技术人员寻求帮助，也难免令人有越权之感。因为根据《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第11-12 条的规定，司法技术人员的工作任务主要是在鉴定机构作出鉴定意见之后进行技术审核，而不是提前预审。就此而言，《鉴定审查规定》第2 条在鉴定技术和方法有争议时引入了前置的科学可靠性审查，但尚未解决前述“套娃”式审查带来的问题，仍有待进一步细化。更为合理的程序是，在法院启动鉴定程序并且委托鉴定机构鉴定后，鉴定机构经过实质工作比如认为检材上“签名字迹模糊，无法辨认其书写特征”，〔90〕最高人民法院（2013）民申字第981 号民事裁定书。因而认定无法作出鉴定意见。对于这类涉及鉴定举证材料来源〔91〕实践中的问题参见前注〔9〕，邹明理文，第3 页。的情况，也应与鉴定机构在工程造价鉴定中未获得建筑施工过程中产生的其他必需材料〔92〕参见最高人民法院（2015）民申字第3438 号民事裁定书。或者当事人未提供相应对比样本等〔93〕参见最高人民法院（2017）最高法民申4277 号民事裁定书。的案件同样处理，即由鉴定机构在受理鉴定申请后给出无法鉴定这一实质结果。

也有观点认为，法官还应考虑费用相当性原则，综合判断案件是否需要专家鉴定以及专家鉴定的数量。〔94〕参见邵明：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009 年版，第291-293 页。笔者认为，此时仍然应优先考虑我国民事诉讼发现真相的目标，很难说在适用简易程序甚至小额诉讼程序的案件中就没有利用鉴定制度的可能。也许在部分普通法系法域有限制专家证人的必要，〔95〕这也正是两大法系一个比较明显的差异。See Oscar Chase, Helen Hershkoff, Linda Silberman, John Sorabji, Rolf Stürner, Yasuhei Taniguchi and Vincenzo Varano, Civil Litigation in Comparative Context, West Academic Publishing, 2017, p. 11.国际仲裁中的最新实践也试图挑战当事人对出庭证人数量的控制权（可以比较通行的国际律师协会规则和最新的布拉格规则中有关证人的规则），但是至少在大陆法系特征更显著的我国，〔96〕同前注〔32〕，张卫平书，第77 页。关于我国法系传统的认识，例如参见傅郁林：《改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展》，载《中外法学》2018 年第6 期，第1443 页；陈刚：《法系意识在民事诉讼法学研究中的重要意义》，载《法学研究》2012 年第5 期。仅仅基于程序的简易性就否定鉴定程序正当性的观点，仍有进一步论证的必要和空间。至于实践中确实可能出现鉴定费用相较法院受理费用甚至当事人（金钱给付部分）诉讼请求的数额明显畸高的情形，本身也不能倒推否定鉴定的必要性，而是提示了比如返还土地或者房屋确权请求所代表的金钱价值也应当被考虑在内。

五、实体规则对鉴定申请的影响

（一）书证真伪鉴定与代表/代理规则

除了前述证据法和程序法上的要件之外，实体规则也是通常民事诉讼〔97〕如果此处涉及的是作为特别程序的撤销仲裁裁决程序，那么需要判断的就只是所依据的证据是否为伪造，而代理权规则只能留待未来的重新仲裁程序、留给仲裁员和仲裁庭作实质判断。中常常出现的争点，这同样可能影响证据申请及鉴定申请在具体案件中的命运。以书证真伪鉴定为例，十分常见的是关于代表权或代理权的争议。在判断印章应否鉴定时，最高人民法院曾在一起借贷纠纷中同时从证据法和实体法两方面论证不予鉴定的正当性。其指出，从待证事实的证明来看，借款方未提交任何证据证明涉案签章是伪造的，而根据出借方在一审诉讼中提交的担保借款合同、汇款凭证等证据，以及借款方原法定代表人在案件一审中的陈述，已足以认定双方之间存在诉争借贷法律关系；从实体规则来看，根据《合同法》第50 条（《民法典》第504 条）关于表见代表的规定（《民法典》第61 条第3 款亦同），印章的真伪并不能决定法定代表人代表行为的法律效力，除非相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限。〔98〕此处需要判断的内容也被认为是借款单据真实性鉴定对于澄清争点是否有意义。参见前注〔82〕，吴泽勇文，第64 页。因此，一审法院可以拒绝借款方提出的鉴定申请。〔99〕参见最高人民法院（2016）最高法民终271 号民事判决书；同前注〔5〕，最高人民法院民事审判第一庭编著书，第315 页。

前述实体法规则的含义是，此时公章的真实性问题与法律行为的效力问题可能相互独立，公章为真并非法律行为有效的必要条件。在涉及表见代表或表见代理的场景中，在实体法上需要处理较多复杂情形。甚至当公章为真时，也可能出现对于表见代理及归责的认定问题。〔100〕比如，当合同上的真公章（项目部资料专用章）超出了其使用范围而被用于对外借款，除了应该考虑挂靠企业是否追认，还要考虑挂靠单位是否知情、相对人是否为善意以及对挂靠关系是否知情，最终认定被挂靠企业是否应对借款承担连带还款责任。参见最高人民法院（2014）民申字第1 号民事裁定书。此时，公章虽然被认为是“公司对外作出意思表示的重要外在表现形式”，但是“持有公章是一种客观状态，某人持有公章只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象”，试图以公章背书的法律行为效力仍需在个案中作具体判断。〔101〕最高人民法院（2019）最高法民申2898 号民事裁定书。详细讨论参见陈甦：《公章抗辩的类型与处理》，载《法学研究》2020年第3 期。与此相对，当书证上仅有法定代表人签名而没有公司公章时，虽然不再涉及公章鉴定，但也可能与签名的真伪判断有关。此时值得注意的是，就书证所载待证事实承担证明责任的一方有义务举证证明，涉争自然人在签字时是履行其公司法定代表人职务的行为，而不是其自身的私下行为。〔102〕参见最高人民法院（2018）最高法民再161 号民事裁定书。

即使借条及办理质押登记时所使用的公司公章被查明是假的，仍应考虑善意的相对人在个案中是否相信加盖的公司印章是真实的。〔103〕参见崔建远：《合同解释论》，中国人民大学出版社2020 年版，第122-128 页。原因在于，印章的管理和使用存在较大专业性和特殊性。“本案各方当事人均非专业的印章管理、鉴定人员，要求其从印章编号的位数是15 位还是13 位即能判断出是否是经公安机关核准备案的印章，已超出对当事人注意义务的合理要求。”〔104〕最高人民法院（2017）最高法民申1300 号民事裁定书。参见张自合：《论私文书证明力的推定规则》，载《法律科学》2010年第4 期，第155 页。而且，“法定代表人任职期间持有的公司印章与任职前、免职后的公章是否一致，必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，若将此全部归属于贷款人的审查义务范围，则已超出贷款人合理审查范围，亦有违合同法保护交易安全和交易稳定的立法初衷”。〔105〕最高人民法院（2016）最高法民申206 号民事裁定书。此外，虽然鉴定查明借据上的公司印文与其提供的样本印文对应的印章不同，但是由于借据上的印文由占股50%且时任公司法定代表人的股东加盖，第三人仍有理由相信借款是公司的真实意思表示。〔106〕参见最高人民法院（2017）最高法民申1426 号民事裁定书。

即使相关合同中使用的公司公章是伪造的，只要公司在其经营活动及诉讼活动中均曾使用过并且未提出异议，那么应认为其知晓该公章的存在和使用，从而该公司应承担相关合同下的义务。〔107〕参见最高人民法院（2016）最高法民申255 号民事裁定书。就此而言，最高人民法院也曾指出，虽然案件中实际使用的印章印文经鉴定与备案印章印文不一致，“但因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在……应当根据合同签订人盖章时是否有权代表或代理公司，或者交易相对人是否有合理理由相信其有权代表或代理公司进行相关民事行为来判断”。〔108〕最高人民法院（2019）最高法民终1535 号民事判决书。非备案公章的使用也具有公示作用，“对于使用或者认可使用非备案公章效力的企业，无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可”。〔109〕最高人民法院（2013）民提字第248 号民事判决书。甚至当公司存在使用公章不规范的现象，在公司年检、经营管理中均先后使用过两枚公章时，最高人民法院认为“两枚公章对外均代表鲁泉公司，合同上加盖哪一枚公章，不影响合同的效力”。〔110〕最高人民法院（2013）民提字第184 号民事判决书。《最高人民法院公报》所刊登案例还指出，在《不可撤销担保书》上的法定代表人签字是伪造的、盖章为以公司贸发部的印章变造后的公司印章时，“如果加盖变造印章的行为是中基公司本人所为，则该印章虽为变造，但仍能代表中基公司的意思表示，中基公司应当承担担保责任”。〔111〕“建行浦东分行诉中基公司等借款合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2004 年第7 期，第235-237 页。同时，当被挂靠方主张《租赁合同》上的印章为挂靠方私刻，不能代表其真实意思表示时，最高人民法院则认为，因为挂靠关系的存在，足以使第三人有理由相信印章的真实性以及挂靠方得到了被挂靠方的授权，故挂靠方的行为构成表见代理，其行为后果应由被挂靠方承担。〔112〕参见最高人民法院（2015）民申字第3402 号民事裁定书。

最后，在法定代表人违反《公司法》第16 条越权代表公司对外提供担保的焦点问题上，最高人民法院在2019 年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18 条中仍然坚持表见代表的法定代表人与善意债权人签订的担保合同对公司发生法律效力。此时应区分关联担保和非关联担保下“善意”的判断规则，而且“对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务”，“机关决议系法定代表人伪造或者变造……签章（名）不实”的抗辩原则上均不应得到法院支持。〔113〕最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019 年版，第186-187 页。那么，此时对决议和签章的鉴定自然也没有必要。至于《公司法》第16 条中的“公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外”的但书规定，实际上要求公司同时主张和证明“决议系伪造或者变造”和“债权人明知”的主客观两项要件。就此而言，笔者认为公司应首先证明“明知”要件（明知的内容是否属实即决议为假，则并不重要），随后案件才存在鉴定决议本身真伪的必要。否则可能会无谓地浪费鉴定资源，不符合前述对于鉴定在纠纷解决中的必要性的认识。

（二）实体法规则可归入程序法规则

如果法院认为应适用表见代理规则，那么通过鉴定认定代理人是否有代理权对案件审理并没有实质影响。因为在《民法典》第172 条中，以被代理人名义实施代理行为和相对人有理由相信行为人有代理权才是核心要件，行为人行为时没有代理权的证明与否，都不影响表见代理行为的后果归于被代理人的法律效果。〔114〕参见许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009 年版，第202 页。单纯从实体法角度来看，如果代理人被证明有代理权，固然就不构成表见代理，而属于真正的有权代理。假如我们的目标是（完全）正确地适用实体法规则，那么就不能简单判断裁判结果是否相同，而应全面考虑裁判理由上的实质性内容。但是本文需要回答的是具体诉讼中应否进行鉴定的问题，已经预设了法官认为案件争点在于是否满足表见代理规则。尤其是法官认为一旦能证成表见代理的前述两个核心要件，那么代理权是否存在就根本不必查清。易言之，法院只需在当事人同时提出的多种案情可能中选择一种即可，特别是要优先考虑不需要证据调查就成立的法律理由。《民法典》第504 条规定的表见代表规则与此情况类似。

虽然此类案件的鉴定申请审查直接适用的是关于表见的实体法规范，但其整体思路仍可归入前述程序法要件中。如前所述，既然鉴定事项对应的待证事实对纠纷解决没有意义，其更直接的做法就是拒绝鉴定申请，而不必在鉴定出书证系伪造之后，再适用鉴定之前本就可以直接适用的表见规则。德国法上也是如此，如有能不调查证据就支持诉讼请求的替代性理由，那么就可以认为待证事实不重要，因而法院不必准许证据申请。〔115〕同前注〔28〕，Baumgärtel、Laumen 书，Kap. 3, Rdn. 40.

六、结论

法院如何审查当事人提出的鉴定申请，对案件事实的发现和当事人利益影响重大。在各类鉴定中，关于文书真伪的鉴定作为一种特殊类型也能体现相关共性问题。围绕《民诉法司法解释》第95条和第121 条的规定，本文从证据法、程序法和实体法的不同视角得出以下结论。

第一，当事人提出的鉴定申请属于证明法理中的证据申请，其理论渊源在于当事人在民事诉讼中的证明权，法官在审查申请时应考虑其明示和隐含的要件。当事人的证据申请对应法院随后在法庭上完成的证据调查，后者区别于证据在事实上的收集。

第二，包括鉴定申请在内的证据申请是大陆法系证明法理中的重要概念，其不同于我国法下的依申请调查取证制度。前者针对庭审中法官是否准许当事人向法庭提交证据，进一步由法院调查并且形成证明评价；后者关注的重点则在于案件进入正式庭审之前，法院对少数需要其协助才能获取的证据在事实上的收集和调查工作。《民事诉讼法》上的“调查”一词具有不同含义，分别代表开庭前的证据收集和开庭中的法庭调查。我国法上的当事人自行收集证据对应大陆法系的证据申请，依职权调查取证属于大陆法系的依职权收集证据，而依申请调查取证在现行法上则属于依职权收集证据，但在证明法理上更类似于证据申请。

第三，我国法上就依申请调查取证规定的审查要件在解释论上同时适用于鉴定申请之外其他类型的证据申请。当事人就调查取证的申请意思同时指向庭前的依申请调查取证和法庭上的证据申请。因为只有符合审查要件的证据才能被法院收集，所以庭前调查取证中的审查要件也约束其后的证据申请。从制度目的来看，依申请调查取证的审查要件否定证据申请的合法性，这一目的也应适用于其他证据申请。基于合目的性扩张解释，上述从文义上仅针对依申请调查取证中证据申请的审查要件也应适用于各种证据申请的司法审查。

第四，在鉴定申请的审查中，法官首先应从依当事人申请调查取证制度中的无调查收集必要要件出发，根据证据对待证事实的关联性之有无和实质证明力大小判断是否准许鉴定，对于后者应限缩解释为不可能有证明力时才能驳回申请。其次，法官也应审查证据法上对证据申请审查设置的证据排除规则和待证事实具体化的要求。再次，法官还应考虑现行法上较为复杂的举证时限制度的影响并且评价鉴定事项对应的待证事实对纠纷解决是否有意义。与此不同的是，导致无法鉴定的科学技术条件局限和费用的相当性问题不应成为审查要件。最后，从实体法与程序法的结合出发，法官也应重视那些能影响鉴定申请对纠纷解决必要性的实体法规则。

第五，关于书证真伪问题的鉴定在满足通常鉴定申请审查要件的同时，也由于其针对辅助事实的程序特征而具有特殊性。待证事实原则上应被理解为案件主要事实，但是也可以被理解为书证真伪本身。由于表见代理和表见代表规则在民法解释论和司法实务中逐渐得到完善，书证真伪鉴定的必要性也可能在具体案件类型中消失。如果法院认为应适用表见代理和表见代表规则，那么通过鉴定书证真伪认定代理人是否有代理权对案件审理并没有实质影响。