金融整治的法律治理——以“P2P 网贷风险专项整治”为例

冯 辉

金融整治（或整顿、整改等）是我国金融监管中一种常见现象。从早期的民间集资，到近年的校园贷、场外配资等，对于金融市场中具有较强普遍性且已产生较大社会危害的行为，监管部门通过限制或禁止交易、追究相关主体行政或刑事责任及重构相关市场规则等方式予以整治，此举往往被视为惩戒相关主体与行为、恢复市场交易秩序与公共利益及处置金融问题与危机所必需。但同时，金融整治中惯用的“运动式”“一刀切”等行为模式与方法，以及干扰市场机制及规则、治标不治本、对投资者合法权益保护不足等负面效应与问题，也屡遭学界和市场诟病。〔1〕参见彭冰：《重新定义“老鼠仓”——运动式监管反思》，载《清华法学》2018 年第6 期，第24 页；缪因知：《证券交易场外配资清理整顿活动之反思》，载《法学》2016 年第1 期，第48 页。

考察金融整治的实践不难发现，其不仅仅是一种行政处罚，而是具有多元功能和目标的综合性金融监管行为。我国金融市场环境及金融监管体制的特殊性，也使得金融整治的改进不能只依赖控制金融监管机构及其权力，而应该基于整体主义的理念和视野，从监管、产业、投资者之间的利益平衡出发，寻求综合性的法律治理路径。近年来，P2P 网贷风险专项整治引起了社会各界的广泛关注，是我国近期金融整治的一个典型样本。基于此，本文拟以此样本为基础，对金融整治的行为模式和实际效应展开理论和制度分析，并就完善金融整治的法律治理提出建议。

一、P2P 网贷风险专项整治述评

以代表性的整治规则为依据，总体上可将对P2P 网贷风险的整治划分为三个阶段。需说明的是，第一阶段的整治规则因法律位阶较高且内容具有基础性，大多由监管机构在官网明确公布，而第二、三阶段的大部分整治规则比较具体、零散、随机性强，无法从官方渠道查询，故主要引自各类媒体（包括自媒体）的影印、转载和报道。这也从一个侧面反映出目前的金融整治具有浓厚的行政管理属性，在公开这一形式法治层面仍有进一步改进的空间。

（一）第一阶段：2015 年10 月至2017 年8 月

P2P 网贷整治源于2015 年10 月央行、原银监会（以下简称银监会）、证监会、原保监会等十部门联合颁布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《互联网金融意见》）。该意见将网贷划分为个体网贷（P2P 网贷）和网络小额贷款，并将P2P 网贷平台定位于信息中介，限定其“应为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。2016 年4 月开始正式启动P2P 网贷风险专项整治工作。4 月12 日，国务院办公厅发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（以下简称《互金整治方案》），强调P2P 网贷平台“应守住法律底线和政策红线，落实信息中介性质”，并列出了资金池、发放贷款、期限错配、期限拆分等业务禁区，要求各省级政府对辖区内的P2P 网贷平台按照信息中介标准进行整顿并于2016 年11 月前完成。同时还成立了“由人民银行负责同志担任组长，有关部门负责同志参加的整治工作领导小组”作为整治的实体组织机构，即“互联网金融风险专项整治工作领导小组”（以下简称“互金整治小组”）。4 月13 日，银监会发布《P2P 网贷风险专项整治工作实施方案》（以下简称《P2P 整治方案》），提出了合法P2P 网贷平台的五大标准，即机构满足信息中介的定性、业务符合直接借贷的标准、不触及业务红线、资金第三方存管、信息披露机制完备，以及按照合规类（加强持续监管）、整改类（业务范围超出信息中介的要求，予以限期整改）、取缔类（实施非法集资等违法犯罪行为，予以坚决退出）分类处置的基本思路，指明了“摸底排查、一户一档”的整治方法：“各省级人民政府综合采取公告确认、电话联系、现场勘查、高管约谈等方式对行业机构数据统计的内容进行逐一核实，并要求机构法定代表人或高级管理人员等对核实后的信息进行签字确认。”同时规定，由银监会（组长单位）会同其他部门组成“P2P 网贷风险专项整治工作领导小组”（以下简称“网贷整治小组”）。2016 年8 月，银监会会同工信部、公安部、国家互联网信息办公室等部门联合发布《网贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《信息中介机构办法》），以部门规章的形式确立了P2P 网贷整治的法律依据，重申P2P 网贷作为信息中介的法律定性，并采用负面清单方式列出了平台禁止从事业务的种类。然而，因整改对象的规模庞大且情况复杂，至2016 年11 月，预期的摸底排查和分类处置工作远未完成。

开展P2P 网贷风险整治是因为市场上绝大多数P2P 网贷平台长期在实施资金池、发放贷款、资金错配、发行理财产品融资等被上述整治政策及法律规范现在明令禁止的业务。〔2〕根据《信息中介机构办法》，P2P 网贷平台被明令禁止（含受托）的业务包括：为自身融资；接受或归集出借人资金；提供担保；违法宣传或推介融资项目；发放贷款（法律法规另有规定的除外）；拆分融资项目的期限；自行发售理财等金融产品或代销金融产品；开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行混合、捆绑、代理（法律法规和网贷有关监管规定允许的除外）；虚假片面宣传或促销，损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；股权众筹。除了少数明显违反其他法律法规的内容外，上述“负面清单”基本覆盖了P2P 网贷平台在实践中的主要业务种类。尽管整治有“乱世重典”的背景，但通过行政手段强制性地颠覆和重构P2P 网贷市场规则，遭遇的阻力可想而知。

（二）第二阶段：2017 年9 月至2018 年6 月

2017 年9 月，“互金整治小组”办公室发布《关于落实清理整顿下一阶段工作要求的通知》（以下简称《“三降”通知》），除了对前一阶段的整治进行工作总结、重申加速推进整治任务外，还提出对“待整改”的P2P 网贷平台“业务规模不能增长、存量违规业务必须压降、不合规业务不再新增”（简称“三降”），以及“整改时间原则上不超过1 年”的要求。该通知之所以能成为P2P 网贷风险整治过程中的代表性文件之一，是因为其明确规定了业务规模、存量违规业务和不合规业务的“三降”要求。从规则的文义来看，对于被列入“待整改”的P2P 网贷平台而言，存量违规业务必须压降、不合规业务不再新增乃应有之义。即使是不区分业务是否违规即要求整体业务规模不能增长，也可被视为在整治背景下强化整治威慑、提高整治效率的必要之举。

但在实践中，由于整改规则对合规业务的界定（限定于信息中介）与P2P 网贷行业的现况差距过于悬殊，导致行业中的绝大部分P2P 网贷平台被列入待整改对象，〔3〕据网贷天眼研究院的数据，截至2019 年10 月31 日，全国P2P 网贷平台数量累计达6698 家，其中问题平台5795 家，在运营平台903 家。整个2019 年10 月份，无新增网贷平台，新增问题平台10 家，行业成交额为604.72 亿元（环比下降16.48%），贷款余额为7761.29 亿元（环比下降4.9%）。转引自《2019 年10 月网贷行业报告》，载网贷天眼网，https://news.p2peye.com/article-552873-1.html。另据报道，截至2020 年3 月末，全国实际在运营网贷机构仅139 家，机构数量、借贷规模及参与人数连续21 个月下降。整治工作自开展以来，已有累计近5000 家机构退出。参见《互金整治领导小组和网贷整治领导小组：存量风险处置当核心工作来抓，最大限度保护投资人合法权益》，载新浪网，http://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-24/doc-iirczymi8156667.shtml。加上投资者对于既有P2P 网贷产品的庞大需求累积成巨大的业务存量，造成“法不责众”、等待观望等市场心理，这些因素叠加导致了待整改平台的业务规模、存量违规业务、不合规业务在整治开始后依然上升，给整治工作带来巨大压力。整个行业的整治进程严重滞后，迫使监管机构进一步撇开产业现状，选择强化行政许可、行政强制和行政处罚等惯用的行政管理工具。“三降”禁令剧烈冲击了整个P2P 网贷产业的交易秩序和经营基础，P2P 网贷平台对新增业务及其蕴含的资金错配功能具有高度的依赖，“三降”掐准了平台的命脉，加剧了“整改类”平台的流动性危机。

2017 年12 月，为了落实、呼应和强化“互金整治小组”发布的《“三降”通知》，“网贷整治小组”办公室发布了《关于做好P2P 网贷风险专项整治整改验收工作的通知》（以下简称《验收通知》），要求各地方按照“一家一策，整改验收合格一家、备案一家”的标准，于2018 年6 月30 日之前完成P2P网贷平台的整改验收及备案登记。这是P2P 网贷风险整治过程中首次采用“行政许可方式”，尽管为了避免与《行政许可法》关于行政许可设权的规定发生冲突，监管机构采取了“备案登记” 的措辞，但实际效果与行政许可并无二致。《验收通知》进一步强化了整治规则的强度和约束力，在产业性整治规则中注入了越来越多的行政意志，在提高整治效率的同时也进一步加剧了整治与市场的对立。

（三）第三阶段：2018 年7 月至今

2018 年7 月9 日，“互金整治小组”办公室宣布整顿完成时间延长至2019 年6 月。2018 年8 月13 日，“网贷整治小组”办公室发布《关于开展P2P 网贷机构合规检查工作的通知》和《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》（业界简称《网贷108 条》，下同），清单共分5 部分、37 类、108 条列出了P2P 网贷平台的负面清单标准，并要求于2018 年12 月底前完成整治。2018 年12 月，“互金整治小组”办公室和“网贷整治小组”办公室联合发布《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》（整治办函〔2018〕175 号，业界简称《网贷175 号文》，下同），原有的“分类整治”已转变为“坚持以机构退出为主要工作方向，除部分严格合规的在营机构外，其余机构能退尽退，应关尽关，加大整治工作的力度和速度”。《网贷108 条》的颁布体现出监管机构强化和细化行政许可、以市场准入推进整治的决心和思路。而整治不断延期带来的压力，加剧了监管机构追求实效的倾向，整治标准也变得日益严格。《网贷175 号文》的颁布，特别是“能退尽退，应关尽关”的提出，引发了P2P 网贷平台的清退浪潮。各地金融监管机构和互联网金融协会纷纷颁布“网贷信息中介机构退出指引”，大量“整改类”平台在整治新规的压力下或主动清退，或被要求强制清退，核心内容是由平台通过催收、收购债权等形式提高出借人的回款比例，尽可能实现“良性清退”。此际清退成为主导性的整治规则，标志着P2P 网贷风险整治从最初的分类对待、产业稳定与金融监管并重急速转变成以行政许可、行政强制和行政处罚为核心的管制，对行业产生了颠覆性影响。如此一来，情况复杂、利益牵扯庞大的产业性综合治理被粗放地简化为与社会治安管理类似的行政执法。中央掌控整治规则的制定权，地方负有实际推行的职责，行业、平台及投融资当事人则承担整治的成本。在整治及清退的重压之下，介入借贷关系的“整改类”平台因资金链断裂而“出险”，借款人逾期不能回款引发全平台出借人的恐慌，“整改类”平台爆发的问题和危机越来越多，反证了强化清退的正当性。P2P 网贷产业的现实业务规则被否定，庞大的存量债权债务关系清理缺乏足够的时间和空间，投融资当事人对平台及交易的信任和预期均受到极大的冲击和干扰，都在客观上加速和恶化了行业性的问题和危机。

2019 年6 月，也即“互金整治小组”办公室宣布的延期时限到来后，整治的进展仍未能达到监管者所预期之效。从媒体的公开报道看，虽然监管机构不再新增整治规则，也不再刻意强调整治期限，但不时曝出的P2P 网贷平台“出险”或“爆雷”、影响社会稳定的投资者维权纠纷频发及清退工作整体进展缓慢带来的压力，促使各地方金融监管机构开始严格按照《信息中介机构办法》（核心是将P2P网贷平台的业务范围严格限定于信息中介）落实对辖区内P2P 网贷平台的验收工作。以省级政府为单位，全面出清、取缔P2P 网贷业务成为新的整治导向。2019 年10 月，湖南省率先宣布取缔辖区内的P2P 网贷业务。2020 年4 月，“互金整治小组”和“网贷整治小组”联合召开“互联网金融和网贷风险专项整治工作电视电话会议”，要求“争取2020 年基本完成互联网金融和网贷风险专项整治的主要目标任务”。〔4〕同前注〔3〕，《互金整治领导小组和网贷整治领导小组：存量风险处置当核心工作来抓，最大限度保护投资人合法权益》。截至2020 年8 月，共有19 个省级地方政府宣布“因行政核查不完全合规以及未纳入行政核查的所有开展P2P 网贷业务的机构均属违规经营”等原因，对本辖区内的P2P 网贷机构全部予以取缔。〔5〕参见《又一大省全面取缔P2P！福建要求所有网贷机构今年内全部退出》，载网贷之家网，https://news.p2peye.com/article-564497-1.html，2020 年8 月11 日访问。自此，网贷平台已“从最多时的五六千家到6 月底只有29 家在运营，专项整治工作可能年底就会基本结束，转入常规监管。”〔6〕《再发声！北京这一区力争本年度网贷风险基本出清 去年有12 家P2P 被立案》， https://news.p2peye.com/article-565173-1.html， 2020 年8 月27 日访问。

二、金融整治效应的语境分析

（一）金融整治是具有多元功能和目标的综合性金融监管行为

金融整治行为在法律上应当如何定位，是对其予以分析和完善的前提。从公共安全、医疗卫生、食品安全、社会治安等其他领域的“整治”实践看，整治主要由特定的行政机关实施；从行政法的角度看，整治不是一种常态行为，往往被定位于具有应急性质的具体行政行为。整治的核心在于对违反已有法律规范（广义，下同）的行政相对人及其行为予以处罚，旨在恢复已有法律规范确立的公共管理秩序。但是，金融整治与上述领域的整治多有不同。比如，尽管其也多因突发性金融问题和危机而产生，也依赖行政强制、行政处罚等重要手段，但运行的机制却非简单的“执法必严、违法必究”，而是在缺乏既有明确监管规则的情况下应对突发事件，具有比较鲜明的“规则创造”功能。〔7〕参见彭岳：《互联网金融监管理论争议的方法论考察》，载《中外法学》2016 年第6 期，第1620 页。整治的过程同时也是“立法”的过程，难以用具体行政行为一以概之。此外，金融整治在根本上受到产业利益的约束，具体强制和处罚手段在实施过程中受到监管成本和监管能力的限制，所以行政强制和处罚的效果具有较明显的不确定性，不应成为金融整治内容的核心，亦无法成为金融整治效果的依赖。〔8〕参见赵渊、罗培新：《论互联网金融监管》，载《法学评论》2014 年第6 期，第121 页。从我国金融整治的实践看，尽管其不能称为常态化，但实际上已经成为监管机构的常备工具抑或是一种监管策略，故而也不能将其局限于应急并因此忽略其合法性及合理性问题。〔9〕参见陆岷峰、徐博欢：《金融乱象与金融治理——基于改革开放40 年金融整治经验》，载《财经科学》2018 年第10 期，第62 页。

从金融法的角度审视，金融整治应定位于具有多元功能和目标的综合性金融监管行为。界定一种行为的法律性质，不能局限于主体、客体和权利（力）义务等因素的抽象法律属性，也不能受部门法划分的束缚，而应着重对其行为目的、制度背景、实践效果等进行“语境”解读。由此出发，其一，金融整治的目的并不是简单的行政强制和处罚，还涵盖重构市场规则、重建市场秩序、威慑市场行为、保护投资者合法权益等更加多元也更加重要的目标。其二，金融整治不仅仅是一种简单的执法行为，还具有强大的“立法”（规则创造）效果。整治中形成的规则不仅能够对既有法律规范予以填补和细化，而且能够实现对监管机构权力与职责、市场主体权利与义务的重新配置。〔10〕参见刘志云：《互联网金融整治背景下的立法思考》，载《企业经济》2018 年第7 期，第7 页。其三，金融整治在实践中会产生复杂的正负外部性，实际效果也受到多元化因素的制约。金融整治一般因应急处置而起，整治的依据往往并不明确，导致实际效果存在较为明显的不确定性。由于其针对的是高度复杂和专业的金融市场，且涉及庞大群体和巨额利益的合法性认定及分配，应急压力下新创制的整治规则本身具有一定程度的试错性，所以对市场的影响也是正负效应兼具。

鉴于此，下文将以P2P 网贷风险专项整治为例，对金融整治的前述“双刃剑”效应展开具体的语境分析。

（二）金融整治具有止损、威慑和发现规则等重要功能

首先，金融整治能够避免已有的问题和危机恶化。金融整治的起因一般是发生了市场主体规模性的欺诈、侵权等违法或犯罪行为，或者虽然尚无直接、具体的监管规则和判准，但是基于市场行为引发了群体性事件、损害市场安全和公众利益等负外部性结果而启动整治（实践中以后者居多）。在此情况下，以强制性、禁止性内容为核心的整治能够产生遏制风险源头、避免损失扩大之客观效果。P2P网贷产业之所以引发整治，除了直接实施集资诈骗、非法吸收公众存款的“取缔类”平台外，“整改类”平台的主要风险源于平台直接借入资金或发行理财产品自融，违反了整治规则对“信息中介”的限定。P2P 网贷产品具有极强的利益诱导性，因而参与者众多，而且其风险控制对于增量利益有较强的依赖，〔11〕See Kathryn Judge, The Future of Direct Finance: The Diverging Paths of Peer-to-Peer Lending and Kickstarter, Wake Forest Law Review, 2015, 50 （3）, p. 609.故即使发生危机，平台也惯于通过扩大参与者的方式隐匿和转嫁风险。而投资者为了暂时满足当下的个人利益或避免个人利益在当下受到损失，也倾向于配合扩大参与者的规模，从而有意无意地参与“击鼓传花”“割韭菜”等游戏。个体化的投资者对损失的厌恶，构成了对风险的集体忽视和盲区，如果任由其恶性发展而致整个局面失控，势必酿成群体性事件。投资者对利益的诉求，本质上是无法事先通过法律加以剥夺和限制的，否则只会激发更多的规避。〔12〕参见陈斌彬：《论中央与地方金融监管权配置之优化——以地方性影子银行的监管为视角》，载《现代法学》 2020年第1期，第104 页。但是，这确实属于由市场配置资源产生的负外部性，具有内生性和客观性，需要法律加以干预。以结果为基础和导向的金融整治在此意义上的止损功能无疑具有重要的意义。

其次，金融整治能够对整个产业形成威慑。金融市场的复杂性、专业性和变动性导致监管规则的滞后成为常态。一般性法律规则在金融监管中往往面临适用的困境，而监管规则过于直接、具体又会导致执行成本过高、妨碍市场创新等。故此，金融监管尤其是对新兴金融产业的监管，往往聚焦于“底线监管”，即常规状态下保持适度宽松，紧急状态下通过整治形成对整个产业的威慑。P2P 网贷风险整治的起因，无论是平台异化为非法吸收公众存款和集资诈骗等违法犯罪的工具，还是超越信息中介实施自融、资金池、担保等行为后，无力向投资者兑付和偿还，根本上都是源于在缺乏直接、具体监管规则的情况下，平台利用吸收资金便捷、资金回报快捷和监管宽松等因素，从借贷中介异化成“超级借款人”，直接借入资金，抑或通过发行理财产品吸入资金，继而通过资金错配形成杠杆效应向众多债务人放贷，并通过持续自融、扩大借贷规模等方式维持运营和获利。从实践观察，P2P 网贷风险的爆发源于债务人不能还款即违约的比例最低，平台为了抽取高额佣金而放弃对债务人的风险控制其次，最高的比例则是平台利用自融和错配形成的资金池进行投资后失败，或是非法挪用、侵占投资者资金，最终导致大规模的投资者资金无法偿还，酿成群体性事件。〔13〕参见贺新宇、魏建：《地方金融监管与扩展型规则：以网贷市场为例》，载《改革》2020 年第4 期，第118 页。整治直接限定P2P 网贷平台的经营范围和业务规则，明令禁止平台介入资金借贷，堵塞了资金错配这一平台的利器，对市场的威慑作用明显。

最后，金融整治的规则创造功能有助于“发现”和“生成”新的产业规则。金融监管一不能止于行政许可，二不能止于应急处置，因为准入控制和结果导向均无法对市场运行的整个流程形成监管。〔14〕参见周仲飞、李敬伟：《金融科技背景下金融监管范式的转变》，载《法学研究》2018 年第5 期，第6 页。实践中产业自发形成的运行规则具有更高的效率，相对而言也具有更低的实施成本，但同时也容易形成整个行业的负外部性，引发“公地悲剧”。这些因素往往导致监管规则与市场自身规则的断裂，引致监管效率低下、选择性监管干扰市场预期、激发市场规避等困境。尽管于监管机构而言，金融整治具有创造规则的立法功能主要出于为应急性强制或处罚提供依据之需要，但其客观上也为发现和生成更直接、更具体、更贴近产业运行实际的监管规则创造了契机。比如，撇开限定P2P 网贷平台作为信息中介的合理性不论，从《互金整治方案》和《P2P 整治方案》开始，经由《信息中介机构办法》和《网贷108 条》等一系列整治规则，以及《网络信贷信息中介机构备案登记管理指引》《网络信贷资金存管业务指引》《网络信贷信息中介机构业务活动信息披露指引》（银监会，2017）和《关于加强P2P 网贷领域征信体系建设的通知》（互金整治小组、网贷整治小组，2019）等配套性规则的实施，P2P网贷产业的规则得以成型并体系化。整治以结果为导向，群体性事件的发生提升了市场和社会对政府干预的诉求及认同，也为新规则的生成打开了空间，金融整治在发现规则上的重要价值不容否认。

（三）金融整治存在投资者保护缺失、安全与效率失衡、监管意志替代市场判断等弊端

首先，金融整治虽能产生止损的效果，但对投资者的保护则明显不足。重惩罚、轻救济，对经营者的处罚与对投资者的赔偿相分离，是我国现行金融监管体制的一大特点，〔15〕参见姚海放：《治标和治本：互联网金融监管法律制度新动向的审思》，载《政治与法律》2018 年第12 期，第14 页。也是将监管主要定位于行政许可和行政处罚的“管控式监管”模式之集中体现。金融整治是“管控式监管”在金融问题与危机处理场景下的体现乃至强化，其在投资者保护和金融机构处罚上的轻重差异均被进一步放大。

金融整治的止损效果主要依赖对市场主体及其经营能力的限制和禁止，避免增加投资者新的损失。但是，对投资者已有的损失如何救济却鲜在整治的考量范围之内。在P2P 网贷风险专项整治过程中，整治的工具从分类整顿到行政许可（备案、验收），再到平台清退、风险出清，市场准入、行政许可和行政处罚等不断得到了强化，而对投资者的保护却很少出现在整治各阶段的政策和规范之中。譬如，2020 年8 月，福建省打击和处置非法集资工作领导小组办公室、福建省互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布“关于防范P2P 网贷平台非法集资风险提示”，在严令“所有网贷机构于今年内全部退出市场。任何机构未经许可不得开展P2P 网贷业务，一经发现，按照处置非法集资工作机制予以取缔”的同时，对投资者保护仍是原则性的规定，即“取缔P2P 网贷机构的业务终止，不影响已经签订借贷合同当事人的合法权利和义务。出借人和借款人在网贷平台上形成的合法债权债务关系受法律保护，借款人应依法依约履行还款义务。出借人、借款人和P2P 网贷机构之间的纠纷，可通过自行和解、申请仲裁、提起诉讼等途径解决。如出现涉嫌犯罪行为造成出借人损失，相关出借人可依法向公安机关报案。”按照现有的法律规范及整治规则，涉及犯罪的“取缔类”平台，投资者损失按照刑事程序里的追赃退赔解决（容后详述）；“整改类”平台在清退过程中，投资者回款按照本金优先、打折转让（给平台）等方式进行。从实施效果看，无论属于哪一种方案，处置效率和最终效果都与投资者的预期相去甚远。

金融整治并不必然排斥投资者救济，甚至可以实现规模化、低成本和高效率的救济，但以行政手段为核心的整治，无法为投资者保护提供必需的制度、机构等公共产品支持。〔16〕参见郭雳：《证券执法中的公共补偿——美国公平基金制度的探析与借鉴》，载《清华法学》2018 年第6 期，第64 页。对整治进度、“三降”管制的量化偏好和急于求成，导致整治事实上成了投资者损失的直接原因之一。投资者应承担的正常的商业风险与整治带来的政策风险发生混同，监管实际上承接了平台风险控制失败的部分后果，对投资者保护的显著不足弱化了金融整治的实际效果（尤其是社会认同）。

其次，金融整治能够对市场形成威慑，但对安全与效率的考量往往处于失衡状态。金融市场对安全和效率的诉求并重，决定了金融监管应当在安全与效率之间维持平衡。金融产品和服务的杠杆性放大了市场的逐利性，而监管规则的滞后和模糊等问题又会刺激经营者对效率、利益的过度追求，最终酿成金融问题和危机，引发金融整治的介入。将“市场决定资源配置”错误地理解为政府与市场应当分离、监管只能扮演“守夜人”角色（主要履行处罚职责），〔17〕参见史际春：《政府与市场关系的法治思考》，载《中共中央党校学报》2014 年第6 期，第13 页。确实提高了市场的效率，但同时也导致了监管对安全的过度敏感——只要市场出现问题和危机（尤其是市场行为引发大规模投资者损害），马上通过“一刀切”“运动式”“整风式”的方法，以行政许可、行政强制、行政处罚等手段对市场进行全面整顿、限制和禁止。

与处理监管和投资者保护之间的关系一样，此时安全与效率也被割裂了。但是，金融市场的安全与效率是无法割裂的，以割裂二者为基础的金融整治，威慑效应高度依赖行政手段，导致整治标准看似明确，实则治标不治本，“按下葫芦浮起瓢”；整治效果看似立竿见影，实则实际效果存在很大的不确定性。〔18〕See Agasha Mugasha, Securing Effective Regulation of the Shadow Banking System, European Business Law Review, 2018, 29（4）, p. 505.比如，对P2P 网贷的整治标准采取了简单的“两分法”，要么只做信息中介，要么转型为网络小额贷款公司。但是，在信息中介与现存的P2P 网贷平台经营范围差距过大、网络小额贷款公司监管标准又不明确的情况下，整治的实际效果便转化为迫使现有的P2P 网贷平台快速清退。从数据上看，P2P 网贷增量确实在减少、不符合信息中介的业务确实在消亡，甚至发展到各地监管机构以辖区内已经取缔P2P 网贷业务为整治成果的标志，但与此同时，因整治期限和“运动式”监管所迫而导致的问题和危机也随之增长。以结果为标准的金融整治，在逻辑上尽管可以应急之需而为其牺牲效率、保障安全的做法寻求实质合法性及合理性支持，但其实际效果往往导致包括经营者与投资者在内的整个市场利益受到过度甚至是不必要的牺牲。

最后，金融整治具有“发现”和“生成”规则的功能，但往往以监管意志替代市场判断。因市场主体严重违反既有法律规范的明确规定、酿成金融问题和危机而引发集中金融整治的比例并不高，以P2P 网贷风险专项整治为例，金融整治的发生往往是因为监管规则缺失或模糊，特定领域金融市场的供求双方因追求利益最大化而滋生过度风险并酿成金融问题和危机。整治的同时也是市场规则重构的过程，就此而言，这也是一种制度变迁的进路。然而，由于整治以结果为导向，为了强化止损和威慑效果，高度依赖行政许可、行政强制和行政处罚等手段，习惯于通过“运动式”“整风式”监管追求监管效率，就容易形成监管意志对市场判断的替代。

在我国，“金融制度的变迁有着明显的强制性特征，这使得金融制度的供给与需求容易出现不相均衡的状况，继而引发一系列金融问题。”〔19〕王煜宇、何松龄：《金融监管腐败：结构性制度成因与供给侧结构性改革》，载《现代法学》2018 年第5 期，第119 页。依循市场逻辑，市场创新往往先于监管而发生，在不违反既有法律规范、未引发金融问题和危机的情况下，市场供求双方自发形成的规则是风险控制效果相对较好、运行成本相对较小的规则。在这种市场规则基础之上形成的监管规则，能够与前者形成衔接，从而在降低监管成本、提高监管效率的情况下维持和增进市场效率。但是，金融整治环境下规则的形成逻辑是以全盘否认既有的市场实践及供求双方的利益诉求为核心的，不仅会形成巨大的执法成本，还会引发监管与市场的对立。“政府监管的目的和手段有限，如果监管手段太过宽泛，极易造成监管失范。而一旦强硬监管，又容易与市场脱节。”〔20〕侯东德：《证券服务机构自律治理机制研究》，载《法商研究》2020 年第1 期，第130 页。金融监管与普通治安管理处罚的一个重要不同点是前者事实上内生于市场可持续发展这样一个整体，监管与产业利益不可能也不应当完全对立。监管无法替代市场满足投资者的利益诉求，其终极目标不应当是处罚经营者乃至“市场出清”，而应当是保护经营者的预期和投资者的权益。

金融市场规则确实不应任由市场自生自发而形成，但即便是在风险失控、出现金融问题和危机而须予以整治的情况下，也不应以监管意志任意替代市场判断，导致对市场实际运营规则和投资者实际需求的忽视，进而陷入监管的治乱循环。我国P2P 网贷产业滥觞于企业（及个人）融资难、公众投资者（追求较高回报）投资难的大背景下，绝大部分P2P 网贷平台从一开始就是集中介、借贷、资管、担保等众多业务于一体，并且在改善上述两个指标上取得了不容抹杀的成绩，也形成了相应的风险控制机制。P2P 网贷风险整治以强制性的“两分法”为前提，对P2P 网贷产业的现状具有颠覆效应，应当给予市场消化的时间，而不应以行政力量过度追求整治效率。整治应当大力完善P2P 网贷转型所需要的公共产品，避免整治形成新的市场恐慌、监管反而成为负外部性的重要来源。〔21〕See William S. Warren, The Frontiers of Peer-to-Peer Lending: Thinking About a New Regulatory Approach, Duke Law & Technology Review, 2016, 14（10）, p. 299.

三、公共产品供给和利益平衡视野下金融整治的法律治理路径

（一）金融整治应定位于综合性金融治理机制并强化公共产品供给和利益平衡

无论是基于包括金融监管在内的政府公共管理传统，还是我国金融市场发展的内在需求，金融整治都会作为一种常规的监管机制和方法持续存在，这也是讨论和完善金融整治的法律治理的前提。但是，金融整治不能只局限于集中性的行政处罚，在强调事后监管的背景下，金融整治应当定位于以规则重构为核心的金融综合治理，应以公共产品供给的理念强化金融整治过程中监管、产业与投资者之间的利益平衡。

金融整治往往以金融市场发生问题和危机作为启动的场景，也惯于集中使用整顿、关闭、吊销营业执照、罚没等行政处罚方式，因而具有浓厚的行政处罚色彩，但不应只局限于此。即使对诸如非法吸收公众存款、集资诈骗等在形式上有明确规范依据和判例依据的金融整治，也屡屡出现对依据合理性（实质合法性）的质疑。〔22〕比如，当年“孙大午案”“吴英案”等热点案件，引发社会各界对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪和量刑依据合理性的讨论及争议。参见刘燕：《发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评》，载《法学家》2004 年第3 期，第13 页；张绍谦：《论吴英罪不当死》，载《法学》2012 年第3 期，第3 页等。更何况诸如P2P 网贷风险整治这样规范依据不明确、整治主要依据结果标准、通过重构规则整饬行业秩序的整治行为，必然会引起更大的争议。这并非全是市场主体基于“法不责众”的误解，而是体现出金融监管的特殊性： 金融市场本是监管、产业和投资者的利益共同体。〔23〕See Roy J. Girasa, Richard J. Kraus, Jessica A. Magaldi, Metropolitan Life and the Shadow Banking Controversy: Non-Bank Investment Alternatives to Traditional Banking, North East Journal of Legal Studies, 2016, 35, p. 76.将整治局限于处罚，实际上是将监管与产业对立，处罚越严格，长远来看就越会激发更多的规避。而在整治轻视投资者保护的情况下，处罚越严格，监管与投资者的割裂就越严重，投资者对整治也会愈发缺乏认同。〔24〕参见阳旸、刘霞：《金融监管中的道德风险探究》，载《伦理学研究》2018 年第6 期，第100 页。“我国尚有巨大的投融资需求未被市场所消解，这种投融资需求反映的是政府与市场共同的利益诉求。我国的金融法律并没有对非正式金融形成有序的路径规制，非正式金融在弥合政府与市场供需裂缝的同时，不断寻求脱法利益与非法利益。”〔25〕吕铖钢：《地方金融异化的反思：财政失范、资本失序与金融结构变形》，载《当代财经》2017 年第6 期，第61 页。可见，是市场供给而不是监管满足投资者的利益诉求，从长远看，行政化整治留下的市场供给空白极易成为下一次问题和危机的源头，陷入“一放就乱、一管就死”的恶性循环。

近年来，金融监管体制改革的取向是淡化事前审批、强化事中事后监管。金融市场中经营者与投资者之间存在的信息不对称同样存在于金融市场与金融监管机构之间。经济基础决定上层建筑，不断壮大且可持续的金融产业利益实际上构成了监管的基础和前提。金融市场需要创新，金融监管亦然。监管不能仅着眼于对市场的约束和控制，更要对市场形成足够的激励。“由于人类认知的局限性，使得并不存在哪个个体有能力掌握对复杂系统的全部认知，包括金融市场的监管者。”〔26〕宋晓燕：《论有效金融监管制度之构建》，载《东方法学》2020 年第1 期，第108 页。对于千变万化、复杂又专业的金融市场，监管机构对于规则合理性的判断能力往往并不比经营者和投资者更强，因此通过事后监管以保持适度宽松、允许试错和容错，是监管和市场共同的客观需要。但是，应该看到，金融市场交易具有规模性，个别或局部的负外部性往往危及整个市场乃至社会，故而需要构建合理、有效且有“硬度”的监管规则以保持过程威慑，并在出现问题和危机等不良结果时能够及时介入。相比依据已有的监管规则对个别违法行为予以处罚，对于市场在监管规则不明确的情况下出现的具有普遍性的问题和危机予以集中整治，无疑更具重要意义。

整治不仅可以因规模化处理而提高处罚效率、降低处罚成本，而且其在重构规则层面的功能更为重要。在处理问题和危机的过程中推进监管规则的形成，更容易获得市场尤其是投资者的认同。从规则及制度变迁的角度看，制度经济学将制度变迁分为强制性制度变迁（政府主导）和诱致性制度变迁（市场形成），〔27〕参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载［美］ R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994 年版，第373 页。但两者之间并非对立关系。转型国家的改革实践已经证明，政府主导的以市场为导向的改革，可以促进和实现二者的衔接与融合，对金融市场的事后监管策略也具有这样的应然功能，金融整治不仅是对金融问题和危机的应急处置方法或集中处罚形式，而且是集止损、威慑、规则重构于一体的综合性金融治理机制，是推行金融市场事后监管的重要保障。

现代金融市场对监管的要求不止于许可、强制和处罚，而是要求监管能够内生于市场，通过发现、确立和执行规则，消弭和抑制市场的负外部性，减少交易费用，增进产业和社会的整体利益。〔28〕参见季奎明：《金融市场基础设施自律管理规范的效力形成机制》，载《中外法学》2019 年第2 期，第549 页。监管不能止于管控，而应定位于综合性的金融治理，以整体主义为理念和方法论，促进监管、产业和投资者之间的利益平衡，增进社会整体利益。监管机构的核心角色在于为金融市场提供公共产品，包括准入与交易规则、产品与服务标准、权利与义务分配、信息披露与信用等级管理、纠纷解决与赔偿责任、激励和处罚机制等。监管机构不能垄断前述公共产品的供给，更不能以自己的意志和利益诉求取代市场的诉求和判断，而应基于社会整体利益的立场，促进监管规则、行业性规则与经营者内部规则的衔接与转化，促进公共产品供给主体的多元化，从而实现制度变迁中强制性与诱致性的融合（公私融合）。金融整治作为特殊场景下的金融治理机制和行为，面临的情势往往是监管规则缺失或既有的监管规则失败，且产业利益和投资者利益均受到重大损害，监管肩负的目标也因此更加多元化。整治中形成的规则依据往往成为未来监管规则的基础，其对于整个市场的影响无疑更加举足轻重，应以公共产品供给的理念强化金融整治过程中监管、产业与投资者利益的平衡。

（二）以调整央地关系为核心完善整治主体及其职权设置

我国的金融监管有中央集权的传统，主要由“一行两会”行使监管职权，制定和实施监管规则，负责对银行、证券、保险、期货、基金、信托等大体量金融机构的监管。近年来，随着小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、融资租赁公司、股权众筹机构及P2P 网贷平台的迅猛发展，地方金融监管也得到了迅速强化。数据显示，截至2019 年3 月，全国31 个省级地方金融监督管理局均已挂牌成立，并陆续在行政管理层面完成“三定方案”，成为地方政府直属机构。不过地方金融监管主要来自国务院及“一行两会”的授权，P2P 网贷平台等地方金融组织并不独立于中央监管，央地监管机构对其均有监管职权，金融监管中的央地关系也日益成为影响具体领域监管绩效的关键因素。

从实践来看，金融整治中也普遍实行中央集权，尤其是整治规则的制定权由中央监管机构垄断，地方无权参与，只能配合与落实中央的整治规则。比如，P2P 网贷风险整治成立了“互金整治小组”和“网贷整治小组”，旨在促进中央监管机构及相关部门之间的协调，其本质仍然是强化中央集权监管。对于银行、证券、保险等金融市场中的违法行为及出现的问题和危机，央行尤其是证监会、银保监会在整治上已经积累了比较丰富的经验，因整治对象规模相对有限，监管机构的人力和物力整体上也能保证整治的效果。但是，对于P2P 网贷平台等地方金融组织，仍然坚持整治全过程均实行中央集权，对整治的影响显然弊大于利。“针对传统正规金融机构所建立的中央垄断性垂直金融监管体制已难以对地方金融的扩张性发展形成有效性监管。”〔29〕刘志伟：《地方金融监管分权：协同缺失与补正路径》，载《上海金融》2017 年第1 期，第42 页。P2P 网贷产业的形成具有显著的地方性色彩，便捷的交易模式契合了市场庞大的投融资需求，加上受益于宽松的监管环境，产业规模急剧扩张，风险失控酿成问题和危机后引发中央出手整治。从整治面临的应急处境、提高整治效率、强化对市场的惩戒和威慑角度看，“一刀切”“运动式”“整风式”的中央集权整治有其必要性，但是从实际效果、长远影响和产业的整体发展上看，却有显著的改善空间。不同地方的P2P 网贷产业发展规模、资产负债结构、交易模式、风险控制等情况均有较大差别，不宜一概而论。除了少数以借贷为名实施的违法犯罪外，绝大部分的P2P 网贷问题和危机的起因是部分机构和部分交易行为的风险控制失败而导致规模化的负外部性。P2P 整治的实质是以结果为标准而重构规则，并强制要求整个产业摒弃现状而遵循新规则。P2P 产业庞大的规模基础、整治规则对产业现状的颠覆性、整治后监管的实施和持续等众多因素，都决定了整治的实际推行需要依赖地方。〔30〕参见靳文辉：《互联网金融监管组织设计的原理及框架》，载《法学》2017 年第4 期，第43 页。但是，整治规则的制定权由中央监管机构垄断，面对客观上存在的区域差异性和不可避免的复杂与旷日持久，P2P 网贷整治只能选择“一刀切”的方式，强行要求地方落实和执行。而整治期限一再延长、实际整治规则一再趋严，实则反映的是这种中央集权式的整治模式对P2P 网贷风险整治而言具有很大的负外部性。不能因为19 个省级政府宣布取缔辖区内的P2P 网贷就简单地认为整治已大功告成。因“行政核查不完全合规以及未纳入行政核查的所有开展P2P 网贷业务的机构均属违规经营”而取缔，只能说明在地方政府及中央整治规则确定的期限内，待整改的P2P 网贷平台未能实现合规，取缔禁令只是宣告了平台整改失败，至于这些不合规的平台后续如何处理，如机构转型、债权债务清理等核心问题均具有很大的不确定性和风险隐患。地方政府“成效显著”的配合固然与中央“令行禁止”的行政管理传统有关，但也与P2P 网贷风险整治一再延期、压力日益增大，P2P 网贷产业因“一刀切”地强行整治而失去对基本秩序与合法性的预期，平台爆雷、负责人跑路、投资者恐慌引发的社会问题频发，地方政府受到的压力与日剧增因而不得不利害相权有密切关系。至于是否有更好、更适合本地实际情况的整治方法，以及地方金融产业利益及投资者保护等问题，则被地方监管机构予以选择性地压制和忽视了。

以P2P 网贷为代表的地方性金融组织的风险整治，理顺其中央地关系的合理方式，应当是实行分权式整治，尤其是在整治规则的制定权上实现合理分权，并合理分配央地监管机构在整治中的职权。中央监管机构的核心职权应在于把握整治的原则与标准，统筹协调各地方监管规则的制定和实施，并着重在金融产业政策、投资者保护等方面完善公共产品供给，而具体的整治规则、整治期限、处罚标准等则应分权给地方。比如，对于P2P 网贷风险整治，应由国务院金融稳定发展委员会统筹，将31 个省级地方政府的金融监管机构纳入“互金整治小组”和“网贷整治小组”作为成员，进而制定整治的原则和标准，用以处理P2P 网贷平台转型、债权债务清理和投资者保护等重大问题，协调和监督各地方的整治过程，具体的整治则由各省级地方政府因地制宜地加以解决。只有在体制和机制上确保地方对P2P 网贷风险整治的参与权，整治才能避免过度追求形式主义、功利主义所致的央地监管之间，以及监管、产业与投资者之间的割裂，才能缔造更加合理的整治标准和整治规则。

除了央地关系，行业协会在整治中的作用问题同样值得重视。“监管主体与被监管对象及其他相关主体之间欠缺常态化的平等的对话沟通交流机制，使监管主体无法真实洞悉金融创新的实质、金融创新的风险与收益，致使监管效果大打折扣。”〔31〕张永亮：《金融监管科技之法制化路径》，载《法商研究》2019 年第3 期，第131 页。行业协会作为自律性监管组织参与监管，一方面能缩短监管链条、提高整治效率，另一方面也能促进产业利益和监管利益的协调、提高整治规则的合理性。但是，行业协会参与监管应当获得监管机构的授权，并体现出成员对行业性规则的参与。此次P2P 网贷风险整治中的清退规则绝大多数由省、市级的互联网金融行业协会制定，〔32〕也有少数地方是由地方金融监管机构制定清退规则，比如2018 年厦门市网贷风险专项整治工作领导小组办公室《关于做好厦门市网贷信息中介机构良性退出工作的通知》、2018 年莆田市涵江区互联网金融风险专项整治办公室制定的《涵江区网贷等互联网机构良性退出工作方案》等。在大部分规则中，既未见其列明已获监管机构授权，也未见其说明是否经过行业内成员的讨论，导致在上述两个应然效果上都存在着不确定性。

（三）以类型化、分步骤为核心提升整治标准和规则的合理性

良好的金融秩序归根结底是市场形成的，而不是监管机构直接“管”出来的。“金融市场中的任何金融交易之产生都离不开供求法则，在供给以及需求的背后，是风险以及效率的分配。”〔33〕朱慈蕴：《中国影子银行：兴起、本质、治理与监管创新》，载《清华法学》2017 年第6 期，第9 页。监管姓“监”固然没有错，但并不全面。金融治理/监管的实效在根本上取决于规则的合理性（实质合法性），而非形式合法性。什么样的整治标准和规则才属于合理？才能最大程度地符合产业、投资者和监管机构的共同利益及社会整体利益，而不仅仅是监管机构的判断？回答上述问题，要考虑不同金融市场领域的不同特质，不可千篇一律。

其一，整治不能基于结果主义而否定整个产业的发展规律。“P2P 网贷风险整治”这一概念本身就存在一些模糊和歧义。P2P即“Peer to Peer”的本意，是借贷双方通过平台而不是银行完成借贷交易，属于一种技术范畴，并不涉及具体的交易形式及平台在其中的角色。从P2P 在我国的发展实践看，受普惠金融整体上实行宽松监管、平台间激烈竞争、借贷双方庞大的投融资需求等因素的影响，其逐渐发展成集信息中介、借贷（平台向融资者发放贷款后向投资者转让债权，或者向投资者借入资金形成债务后向融资者转让债务）、资管（发行理财产品）、增信（担保）等众多业务于一体的混业金融平台，并成为商业性金融市场一股重要的竞争性力量。

除去少数直接构成违法犯罪的情形，P2P 网贷产业之所以出现问题和危机并引发整治，根因在于P2P 网贷平台出现了行业性、普遍性的风险控制失败，直接的原因则是产业的超常规发展缺乏行业自律和监管机构监管，而非整个P2P 网贷产业存在内生缺陷。P2P 网贷的商业模式客观上会激励经营者走向混业金融组织，只要平台自身的风险控制有效，辅以行业自律和监管机构监管，那就与其他领域的金融组织及行为一样，即混业经营虽然不可避免地会产生问题，但是也不至于要否定整个产业本身。譬如，上市公司信息披露造假一直是证券市场监管的顽疾与痛点，迄今仍时有震惊全社会的大案要案曝出，难道因此就要暂停或取消公司上市制度？P2P 网贷风险整治的核心内容并不是依据已有的监管规则处罚违法犯罪行为，而是基于结果主义的考量，在颠覆市场现状的基础上重构规则，并据此清理市场。这并不是一种简单的行政处罚，而是让市场（经营者和投资者）承担监管机构重构规则的成本。符合P2P 网贷市场发展规律的监管规则应该是借鉴《证券法》对证券公司业务范围的监管方法，〔34〕《证券法》第120 条规定：“经国务院证券监督管理机构批准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券融资融券；（六）证券做市交易；（七）证券自营；（八）其他证券业务。”证券公司经营的业务范围不同（越多），相应的资格准入限制和监管强度也不同（越严）。构建“类型化+风险控制”的监管模式，针对P2P 网贷平台的各项业务范围设置不同等级的监管标准和规则，从而实现风险控制的精准化，而不是“一刀切”地限定其只能作为信息中介，其他业务全部视为违法而取缔。在现有的整治策略下，受冲击最大的并不是违法犯罪的平台，而是风险控制良好的平台及其投资者，以及市场对监管规则的预期。

其二，即使以“单一信息中介”作为P2P 网贷风险整治的标准，也应当严格遵循类型化、分步骤的整治原则，以合法借贷和投资关系的稳定作为整治绩效的首要指标。如果以限定P2P 只能作为单一的信息中介为前提，那么在重构行业标准和规则基础上进行的整治显然面临着巨大的压力。规模极其庞大且类型复杂的资产负债结构、背后数以百万计的投融资主体、仍然在持续运营的巨额交易存量，都要求整治不能“一刀切”和急于求成，而应实行类型化、分步骤的策略。这个道理并不难懂，形式上也已为《互金整治方案》《P2P 整治方案》所规定，只是实践中并未得到坚持。将各种不同模式的违法违规行为纳入统一的法律规范，追究同样的法律责任，其实并不合适。〔35〕同前注〔1〕，彭冰文，第24 页。

要将纸面上的“软原则”变成实践中的“硬约束”，需解决的问题包括：第一，改变金融监管中惯有的行政管控传统及其路径依赖。既有的金融整治被定位于问题与危机处置中的金融监管，以结果主义为前提，以应急处置为核心，行政许可、行政强制、行政处罚的集中运用被视为有充分之必要。管控思维主导的整治，必然以数量为绩效考核的标准，而分类整治、分步骤整治需要时间、指标构成复杂，缺乏管控式监管的认同和制度保障。应从理念、机构和制度等层面推进金融监管模式的转型。第二，设置更具全局性和统筹性的整治协调机构。“互金整治小组”和“网贷整治小组”主要代表中央监管机构的利益，负有应急整顿之职责，也直接承受整治时限的压力，因此客观上倾向于“一刀切”整治、“运动式”清退，难免会轻视整治对产业和投资者的影响。应由国务院金融稳定发展委员会统筹制定整治规则，整治小组能够吸纳地方政府参与，并与行业协会和投资者及公众保持沟通，以弱化整治时限压力对整治规则合理性的干扰。此外，由国务院金融稳定发展委员会统筹整治，还可解决整治中备案登记构成变相行政许可的法律障碍。第三，完善事后监管原则及其相应的监管能力。事后监管原则及其相应的监管能力尚未成熟，导致监管机构对市场安全过度敏感。在理论上，事后监管能够促进市场创新，而结果主义可以发现市场失灵及监管介入的空间，从而在市场与监管之间形成衔接。但是，在监管和市场尚不成熟的场景下，事后监管会导致监管机构怠于完善监管能力进而刺激市场投机，结果主义则促使监管者在遇到问题和危机时就倾向于封杀市场，二者并存且互相强化，造成分类整治、分步整治缺乏成长的空间。“金融规制要注重对度的把握，而不是对合规要求的简单对照。”〔36〕缪因知：《证券交易场外配资清理整顿活动之反思》，载《法学》2016 年第1 期，第57 页。

P2P 网贷风险整治的终极目的是恢复市场秩序、增加社会整体利益，而非封杀产业及置投资者利益于不顾。撇开少数已构成违法犯罪的平台不论，对绝大多数因业务范围超过信息中介而被列入“整改类”的平台，以监管、产业与投资者的利益平衡为标准，金融整治绩效的首要考核目标不应为清退，而应当是对合法借贷和投资关系的正常清偿和兑付。也就是说，出借人与借款人之间合法的借贷关系，平台与出借人、借贷人之间合法的借贷关系，以及发行理财产品的平台与投资者之间合法的合同关系等，能得以继续履行，抑或由当事人协商变更或解除。但是，在行业性问题和危机已经出现、监管机构力推强制清退之氛围弥漫的背景下，完全期望由市场实现这样的效果无疑异常困难，需要从促进平台转型和强化投资者保护两方面入手，完善监管机构对公共产品的供给。

（四）促进P2P 网贷平台向小额贷款公司、私募基金管理机构等组织的转型

从实践来看，P2P 网贷风险整治的重点并不在于对违反既有法律规范的行为予以处罚，而是在缺乏明确监管规则的前提下，以结果主义为依据重构P2P 网贷产业规则，溯及性地强制要求所有P2P 网贷平台按照新规则予以整改，并以整改结果作为合法性标准。在此情况下，投融资当事人对交易秩序和安全的预期、对平台的信任等均受到严重干扰及破坏，对于被要求整改的平台而言，保证合法借贷和投资关系稳定的关键是具备充分的转型空间。

整治规则限定P2P 网贷平台只能从事信息中介业务，但“整改类”平台本身并未涉及违法犯罪，而是业务范围超出了前述限定，所以不能据此理解为借贷、资管、担保等非信息中介性业务均当然违法，而应从风险控制的角度，要求混业化的P2P 网贷平台对非中介业务予以剥离，从事单一的信息中介业务。以此为前提，整治的关键应在于为混业化的P2P 网贷平台转型打开足够的合法空间。

被列入“整改类”的P2P 平台的问题主要有二：一是直接从事借贷业务；二是发行理财产品融资。对于平台自身存在的借贷业务，其所负债务应当通过合同法与直接向平台出借资金的出借人解决，其所有债权（即资产端的业务）应当允许平台另行成立专门的小额贷款公司承接。允许P2P 网贷平台转型为网络小额贷款公司应成为P2P 网贷风险整治的一个重要且基础性的策略，但是“互金整治小组”办公室在2017 年11 月发布了《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》对此作了明令禁止，直到2019 年11 月，“互金整治小组”办公室和“网贷整治小组”办公室才通过《关于网贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《转型意见》），为P2P 向小额贷款公司的转型指出了明确的出口和制度依据。但是，其时P2P 网贷风险整治的主旋律是取缔网贷业务、全面出清、清退平台，《转型意见》对于分类整治、稳定合法借贷关系的意义显然已大打折扣。从内容来看，《转型意见》对转型条件的规定过于严格，比如以承诺按时化解平台存量业务风险，由转型后的小额贷款公司负责向出借人代偿资金或组织借款人到期偿付，平台及其实际控制人、主要股东及相关主体承诺对存量业务承担兜底风险等作为转型条件，导致实践中的转型成功案例极少。〔37〕《转型意见》公布后，能够公开搜索到的转型获批案例只有两起：2020 年5 月，厦门海豚金服网络科技有限公司和厦门禹洲启惠网贷信息中介服务有限公司2 家P2P 网贷机构拟转型为小额贷款公司试点的申请获得正式的同意批复。（参见《厦门两家网贷机构获批转型省级小贷公司，被要求6 月底完成存量业务清零》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/396267573_436021，2020 年8月27 日访问。）即使考虑到转型需要时间和审批，在理论上这也与大量“整改类”P2P 网贷平台面临的转型需求显著不相称。转型本身是保持合法借贷关系稳定、化解存量业务风险的方法，而不是平台变换营利渠道的工具，故不宜以化解存量业务风险作为转型条件。直接从事借贷业务的P2P 网贷平台转型为小额贷款公司，债权债务关系并不发生变更，平台的责任并未消除，但要求实际控制人、主要股东及相关主体承担相应责任应有法律依据，而不能直接增设强制性义务。本身并不从事借贷业务的平台转型为小额贷款公司后，公司是否收购出借人债权属于公司的商业判断，亦不宜作强制性规定。此外，《转型意见》规定“网贷机构转型为小贷公司后，按照银保监会及地方人民政府现行小贷公司有关政策规范运营。如法律法规、银保监会及地方人民政府出台新的规定，从其规定执行”。但目前小贷公司的监管规则在中央层面只有《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《小贷公司指导意见》），各地颁布的小贷公司监管规则有很大差别，尤其是关于业务范围的监管规则。由于小贷公司被定位于地方金融组织，《小贷公司指导意见》并未明确列出其业务负面清单，只强调了“只贷不存”的基本原则。实践中有的地方只允许单纯的贷款业务，有的地方则已经放开了资产证券化业务，允许小贷公司发行资管产品为自身融资。〔38〕参见唐应茂：《中央和地方关系视角下的金融监管——一个小额贷款行业的实证研究》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2017 年第6 期，第38 页。而《转型意见》则明确规定了网络小贷公司的9 项业务负面清单，包括“禁止发行或者代理销售理财、信托计划等资产管理产品”，其对资管经营的禁令与各地小贷公司的产业发展现状及监管现状有很大的差异。2014 年6 月银监会和央行制定的《小额贷款公司管理办法（征求意见稿）》拟将小贷公司的业务范围拓展至买卖债券和股票等有价证券、开展权益性投资、开展企业资产证券化、发行债券和经监管机构批准的其他业务等，但《转型意见》则展示出新的监管导向。这些因素导致小贷公司转型后的监管仍不具确定性。从理论上言，应当秉承与P2P 网贷监管同样的思维，坚持“类型化+风险控制”的原则，允许小贷公司开展自融行为，但针对不同的业务范围构建相应的风险控制规则。如果监管机构在当前形势下坚持风险隔离、业务剥离的思路，也应在整合地方、行业诉求的基础上尽快颁布中央监管规则，为P2P 网贷平台转型奠定基础，也为小贷行业的发展消除隐患。

对于P2P 网贷平台发行理财产品的行为，应允许其依据《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会，2014）另行设立私募基金管理机构，以稳定既有的合法投资关系。但是，该办法对私募基金发行和管理的监管过度宽松，成为实践中涉众型经济犯罪的重要诱因，应当从加强资格准入、信用评价、风险控制、信息披露等角度完善监管。对平台从事的担保业务，应当允许平台另行成立专门的担保公司承接，或者转让给第三方担保公司，以保证原有担保关系的存续。

总之，信息中介、借贷、资管和担保等诸多业务之间具有内在的紧密联系，但是对风险控制的要求不同。P2P 网贷平台的混业化是市场发展的客观结果，只是目前产业尚未具备成熟的风险控制能力，故对其进行合理的整治方法应该是在厉行整改、强化剥离的同时，在监管规则上释放足够的转型空间，从而既能遵循产业发展规律，又可强化风险控制。

（五）以类型化治理和利益平衡为核心推进投资者保护

金融市场的投资者保护或金融消费者保护存在一定的特殊性和争议，金融产品和服务的市场交易原则是“买者自负”，除非经营者存在违法犯罪行为，否则正常的市场风险应由投资者自行负责。但是，金融交易具有规模性和外部性，即使经营者不存在违法犯罪行为，巨量交易中风险控制失败对社会稳定的影响也会迫使监管介入，这是金融整治的正当性所在。但是，投资者保护问题情形不一，不宜采取“一刀切”的模式。目前的强制清退或者引导平台清退工作普遍要求平台以一定比例收购出借人债权后退出，从而强行结束债权债务关系，此举实际上是以牺牲出借人和平台利益为代价换得整治效果，于当事人而言有所不公，也伤害了投资者对产业的信任和预期，导致整治的整体环境更趋恶化。“制度矛盾通过思想观念和物质利益两个层面，赋予微观行动者具有冲突性的合法性理据和利益驱动力，诱发投资者、地方政府、中介机构之间关于风险分担规则的规范博弈与利益博弈，导致风险自担规则与风险共担规则的竞争格局。”〔39〕向静林、邱泽奇、张翔：《风险分担规则何以不确定——地方金融治理的社会学分析》，载《社会学研究》2019 年第3 期，第48 页。强化投资者保护的核心在于秉承利益平衡的思路，对不同类型的投资者保护问题进行精准治理，完善相应的制度供给，而不能盲目求诸清退平台等强制手段。

投资者保护的第一个问题，是根据我国相关司法解释的规定，〔40〕参见2014 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，2019 年最高人民法院《（第九次）全国法院民商事审判工作会议纪要》，以及2020 年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关规定。当平台行为涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪行为时，投资者的民事诉讼（包括刑事附带民事诉讼）请求不被法院受理，而要通过刑事追赃退赔的方式解决。这种“刑事先行”的做法尽管在涉众型案件中有便利公、检、法等机关协同配合的客观考虑，但也显著弱化了整治对投资者保护的效果。公安机关一旦立案，投资者的民事诉讼请求就不得被法院受理；已受理的民事诉讼，只要法院发现有涉众型经济犯罪线索就应当移送侦查机关，在侦查机关作出立案决定前，法院应当中止审理，作出立案决定后，法院应当裁定驳回起诉。这种以刑事规制取代民事救济模式降低了权益救济的效率，也留下了“粗放式”处理的隐患，导致实践中一有平台涉案的传言或表象，就极易引起投资者的恐慌，最终平台涉案成为现实。受改变刑事先行的规制模式尚不具备可行性的现实约束，当前解决问题的关键是完善追赃退赔的具体细则。刑事诉讼中的追赃退赔主要是与犯罪嫌疑人认罪认罚、从宽处理等制度相联系的，但是在涉众型经济案件处理中，其实际上扮演了民事诉讼中执行制度的功能，故此建议由公安部和最高人民法院、最高人民检察院对涉众型经济案件中的追赃和退赔制定专门的细则。追赃制度的核心在于界定平台及其直接责任人员的非法所得。此外，平台与其他组织有投资或借贷等合同纠纷的，应由法院通过民事诉讼程序解决。退赔制度的核心一是追赃的全部所得（包括对直接责任人员的罚款、罚金等）都应当纳入退赔范围，二是对于退赔中发生的民事纠纷（如债权是否真实、是否已届诉讼时效、约定利率是否合法等），也应由法院通过民事诉讼程序解决。追赃退赔程序完结后，投资者发现直接责任人员有偿还能力的，应允许其通过民事诉讼程序请求偿还（可附一定的期限）。

P2P 网贷风险整治中更复杂、所占比例更大的投资者保护问题，是“整改类”平台的投资者利益该如何保护。“整改类”平台并不涉嫌犯罪，只是因为与新的产业监管规则不符而被列为整改对象，后因整治趋严，按照《网贷175 号文》“能退尽退，应关尽关”的规定而导致主动或被迫清退。“整改类”平台总体上分为已出险机构（已出现出借人不能按时回款的情况）和未出险机构。

对于已出险机构，关键要区分出借人不能按时回款（或者存在不能按时回款的风险）与平台是否有关。首先，出借人不能按时回款归根结底是因为借款人未能按时偿还，如果平台本身是债务人，那么应当按照出借人与平台的借款合同纠纷予以解决。此处的复杂性在于，平台直接担任债务人的动机，是为了便于吸收资金、形成资金池、灵活向借款人出售从而盈利。平台抵御借款人违约的一个重要方法是通过新增资金维持自身的偿还能力，所以增量业务是平台的生命线，这种往往被诟病为“拆东补西”“击鼓传花”的操作模式有其商业合理性，只要不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等违法犯罪，通常不应予以禁止。但是整改过程中的“三降”要求等规则扼杀了平台通过新增业务保障偿还能力的渠道，此时再强制平台清退，要求平台基于资产现状偿还，势必也会影响出借人的利益。实际上，平台不能还款的原因仍是终端借款人的违约，从常规性监管层面看，应当要求平台事前准备风险基金并购买违约责任保险以控制风险，保证借款人出现大规模违约时自身对出借人的偿还能力。当然，即使是在整治的特殊情境下，监管机构也应当留有充分、合理的时间允许平台向借款人合法催收，以及通过设立专门的资产管理公司（或委托其他资产管理公司）以市场价格收购平台的不良资产，而不应基于对安全的过度敏感、一味追求整治效率而导致平台和出借人利益均受损。其次，实践中也有平台不作为直接债务人但为了吸引交易而作为保证人因此也被列入整改范围的情形，如果借款人违约、平台无力承担保证责任而导致出借人无法回款，应由出借人通过正常的诉讼手段予以解决，抑或与平台达成清偿方案。此时清退平台不仅会干扰出借人向平台要求承担保证责任，也会影响平台向借款人的追偿。限时强制清退、要求平台收购债权后退出，这些举措势必会导致出借人的清偿比例缩水，于投资者利益保护而言十分不利。最后，如果平台本身并不是债务人或者保证人，在出借人与债务人的借贷合同中只是作为信息中介而存在（但因有发行理财产品、设立资金池等自融行为而被列入“整改类”平台），那么出借人不能按时回款就与平台无关。此际保护出借人利益最重要、最合理的办法就是维持平台经营的稳定，出借人自己或委托平台催收，由正常的市场风险决定回款率。如果此时强制要求平台清退，那么强制平台收购出借人债权，不仅对平台不公平，而且出借人的回款比例也势必缩水，导致多方利益受损。

对于未出险机构，无论平台是否直接担任债务人或保证人，或者存在与信息中介机构不符的业务范围，给予其充分的转型空间及足够的时间，要求其逐步剥离非信息中介业务是合理的方法。同时要求平台设立风险基金并购买违约责任保险，以防患于未然。总而言之，保持合法借贷关系的稳定是平衡借贷双方利益、保持产业稳定和投资者对产业预期的根本方法，也应该是监管及整治的根本目标。

至于“合规类”机构也就是在整治前即严守信息中介业务范围的P2P 网贷平台，由于平台并不介入债权债务关系，也并未担任保证人，所以出借人不能回款与平台并无关联，这种风险为正常的市场风险，应按民事诉讼程序来解决投资者保护问题。平台不存在其他违法问题的，不应当承担赔偿责任。当然，从产业整体监管的角度出发，应要求平台设立风险基金并购买违约责任保险。

四、结语

对P2P 网贷风险整治的研究进一步揭示出我国金融监管在处理政府与市场关系上存在的问题及其在金融整治这一具体场景中的反映。金融市场的复杂多样使得相应的整治问题也不宜一概而论。与银行、证券、保险领域的整治相比，P2P 网贷风险整治有其特殊性（当然也有很多共性值得重视和讨论），但是，金融监管对金融市场具有明显的“发现”功能，监管的强化会迫使市场去寻求新的领域，这会导致以规则重构为核心的整治越来越多。所以，尽管P2P 网贷风险整治在形式上已接近尾声，但对此的研究并非只有“事后诸葛”的意义。“没有哪一次巨大的历史灾难，不是以历史的进步为补偿的”，〔41〕《马克思恩格斯选集》第39 卷，人民出版社1976 年版，第149 页。这应当成为监管机构、产业和投资者共同的期许。我国金融监管体制改革行之有年，监管的整体框架也已具备，当下面临的任务则是从粗放布局转向精准治理，尤其是在个案中完善监管理念和具体规则，P2P 网贷风险专项整治问题的研究意义正在于此。