互联网环境下劳动关系的认定——基于区域比较的路径

贺梓恒

（西南大学 法学院，重庆 400700）

一、引言

近年来，经济模式的多样化发展滋生出新类型的“劳动关系”：我国传统劳动关系认定理论受到了极大挑战。劳动关系指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系[1]（p12）。劳动关系的主体为劳动者和用人单位，客体为劳动行为即劳动关系的权利义务所指向的对象，而劳动关系自身的重要性即决定了现行法律对其加以规制的必要。整体来看，传统劳动关系包括以下几种特征：第一，劳动关系只产生于劳动过程之中；第二，劳动关系只能在劳动者和用人单位之间产生；第三，劳动关系的存在必须以劳动为目的；第四，劳动关系既具有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性。目前，我国传统劳动关系认定理论的“同时”性及模糊化的僵化判断标准已与当前互联网环境下的劳动方式相脱节，导致法院在劳动关系的认定上极其困难，由此损害了大量“真实”劳动关系中相关主体的合法利益，从而削弱了司法的权威及可公正性。因此，迫切需要在不影响劳动关系核心理念的前提下，以一种扬弃的变革态度，过滤性地吸收具体经验材料，综合考量劳动关系的认定，进而对互联网环境中的新兴经济模式作出合理且适时的回应。

二、互联网环境下劳动关系的主要特征

劳动关系的认定一直以来都是劳动法领域永恒的话题，是劳动法理论和制度的逻辑起点。而为厘清互联网环境下劳动关系的认定思路，尚需从确认其基本特征开始，厘清新环境下较之传统劳动关系理论的独特之处，从而为司法判决提供前提性保障，不至于与一般劳动关系的认定相混淆。

（一）劳动关系主体

第一，劳动者隐形性[2]（p88）。 一方面，轻便的移动网络联系方式使得劳动者呈现了 “云端”特征，而这显然区别于以往的人才市场等劳动联系方式。另一方面，在互联网环境下，劳动者的总数尤其是“隐形的”劳动者数量较多，管理层难以做到全方位的管理，这种管理上的困难势必在短时间内难以消解，从而大大提升了引发纠纷的可能性。第二，劳动时间碎片化。在互联网环境下，很多劳动者并未以网络劳动为其主业，呈现出一种兼职性的特点，以网约车为例，较多司机属于兼职劳动，仅在零碎时间内进行劳动。

（二）劳动关系客体

第一，潜在劳动力的增加。随着互联网和大众创业平台的发展，潜在劳动力范围不断扩大，原因是平台的兴起导致了网络就业岗位数量的扩大，而由于传统法律体系并未对互联网相关劳动进行有效和全面的保护，所直接造成的是潜在纠纷的风险性和不可救济性。第二，劳动行为的频繁转换。目前，众多互联网劳动关系并不签订书面劳动合同，而是以网络协议为代替，劳动力和劳动行为的动静转化非常频繁，不可预测且难以判定[3]（p59）。

（三）劳动关系中的权利义务

第一，就劳动者一方而言，其劳务自由化和碎片化，劳动者可以利用碎片时间进行工作，并且工作模式以及与客户之间的沟通都体现了高效的理念。在碎片化和高效化的基础之上，劳动者可以根据自己的理解，对企业的管理模式和产品特性进行评价。第二，就用人单位一方而言，互联网环境下的企业开始萌生管理化思想，将人力资源和其他资本予以区分，员工的职业规划、前景发展等，都需要被考虑在管理范畴内。在新环境下，企业难以要求劳动力单纯为本公司所有，企业的理念是员工的人格和劳动相分离，一方面，员工的人格作为培养和合作的部分，另一方面，员工的劳动作为为企业创造价值的部分，这样就进一步凸显了灵活性。

三、劳动关系认定的区域比较

相较于我国诸如“滴滴打车”“e代驾”等新兴网络运输服务的大量引入，各方面均处于初步试验的阶段，一些国家和地区针对较早发展的“Uber”网络打车等服务平台已制定了合理的规范体制。通过整理各个国家、地区的相关学术理论以及司法实践不难发现，其劳动关系的认定大多是以“从属性”为核心标准，但在从属性的具体解释上有一定差异。因此，本文将对其逐一进行梳理并综合比较，以探求未来我国劳动关系认定的可能变革方向。

（一）从属性学说

第一，德国学界关于从属性的讨论。首先，其排除了劳动关系的主体标准，认为雇主一方可以是自然人、法人乃至商事合伙，没有资质上的强制要求；其次，就判断标准的重心上取得了一致的观点，即以人格从属性为通说，劳动者在雇主的组织内工作并听从雇主包括工作地点、工作时间、工作条件的指挥监督，认为劳动关系区别于其他不同种类的承揽、委托，以及一般雇佣合同的关键在于 “劳动给付义务人人身依附的不同程度”[4]；再次，为适应各行业的不同特点，在具体认定中还需考察一些次要因素。总的来看，当前的理论并没有取得完全统一的标准，至于经济从属性以及组织从属性在德国学界仍待进一步讨论。

第二，日本学界同样对于人格从属性倍加青睐，但不同于德国，其对经济从属性和组织从属性同样给予了相应的重视。首先，日本学者我妻荣表达了一种劳动者人格拘束的观点，凸显对于劳动者自身人格的关注，加大了对劳动者保护的倾向，即“使用人（雇主）的指挥命令权能只是便利其自身的利益，而不当地拘束劳务人（劳动者）的人格，从而使劳雇双方‘形成了一定程度上的人格性结合关系’，使此劳务共同体带有大量的人格法色彩”[5]（p4）。“而在其他劳务供给契约中，如委任，劳务与人格之间的不可分离也不会构成对债务人人格的不当拘束”[5]（p13）。此观点类似于德国学界关于人格从属性的解释，皆以人格依附（拘束）于雇主的程度作出类型的区分。其次，关于经济从属性，从劳动者所提供的以自身为目的的劳动切入，劳动者生存权是判断的重要标准，即劳动者的个人生活与劳动报酬的关联程度，而这最终同样可归入人格从属性的标准。最后，在组织从属性上，例如吉田美喜夫教授就围绕现代就业形态的特征提出“指挥命令淡化”“第三者使用”等观点，而这仍然是以人格从属性为核心，并在此基础之上对组织从属性进行分析，即劳动者提供自身劳动力以及单位对劳动力的使用都是在企业组织内完成，此为存属于劳动力市场之内的从属性标准[4]（p56）。

第三，在我国台湾地区，类似于日本学界的探讨，学界对三种从属性均作出了系统的论述。首先，我国台湾地区学者在人格从属性的探讨中，着重强调的是雇主对员工的指挥与惩罚，总的来看仍是雇主的一种指挥命令权，例如“雇主得予以惩戒，以维护企业之正常生产与运作及资方经营管理之权威”[6]（p64），以及“人格上之从属性除指示服从关系外，尚包括秩序上的惩戒权问题”[6]（p94）。相较于德国的抽象“依附程度说”，这种提法对“监督”的表述更加明确，在理解上加深了劳动者从属于雇主的程度。其次，关于经济从属性，台湾地区学界从劳动效益的指向性出发，表明劳动者提供的是一种利他性的劳动，例如“重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动”[7]（p95），但此种阐述较为模糊，缺乏自身独立性，并同时吸收了人格从属性及组织从属性的特点。最后，组织从属性表现为劳动者被雇主纳入到其生产单位中，与其他从属于组织单位内的人员一起成为该单位的从业人员，且该种从属性的判断并不具有终局性。

综合来看，各个国家或地区都是在以一般抽象从属性为指导标准下，具体阐述各类从属性的内涵。首先，大多数地区均以人格从属性作为劳动关系的核心判断标准；其次，经济从属性是在附属于人格从属性的基础之上，涉及了劳动者提供劳动的雇主目的指向以及自身生存利益；第三，组织从属性虽然得到学界单独讨论以明晰其概念内涵，但并没有在其他区域的劳动关系认定中取得普遍认可，在使用上更多的是对人格从属性与经济从属性的辅助性描述，是对劳动者为组织有机体内一员的具体表达，被前两者判断标准所吸收。

（二）从属性实践

第一，以“类型化”[8]为判断路径的德国司法界。从上述分析来看，德国学界以人格从属性为核心标准，但在具体司法适用中，早期的单一抽象理论转变为了一种“类型化”的司法路径。以人格从属性为单一核心标准可能不会有过多认定上的争议，但若在司法实践中具体解释时过于强调单一化，会导致法条的难以适用，形成僵化的判决，从而排除大量正当劳动关系的认定。在具体司法实践中，“类型化”标准主要从以下几个方面得到体现：首先，在人格从属性“有无”的判断基础上，排除主体资格的要求，进而分析从属性在量上的多与少；其次，以第一点思路为基础，对其他可能影响劳动惯性判定的因素进行考虑，这更加体现了一种“类型化”的判断路径；再次，“类型化”的判断路径并不是对各个因素单一地进行考察，而需要一种广泛的综合性评价，以劳动者的依附程度为基准即体现大多数劳动关系的本质属性，在缺乏单一标准甚至基础性要素的情况下仍可认定劳动关系的存在，避免劳动关系认定的泛化；最后，除在判断标准的具体考察因素这一方面采取一种综合认定的思路外，各个行业的自身特性亦需进行评价，劳动关系并不仅存在于一般劳动中，应扩大法律保护的范围，这可视为对于某些特殊从业人员实施的针对性法律保护，间接实现了法律上的应然要求。

第二，日本司法界同样以人格从属性为指导，并将雇主对于员工的直接指挥监督作为判断的核心。例如在“山崎证券事件”中，日本最高法院认为，证券外销员从事外销行为，独立承担相应的义务，从内容上看不是雇佣契约，而是委任或类似委任的契约，不适用劳动法。日本法院并不简单以“为雇主从事工作”为劳动关系认定的决定因素，而是着重强调员工所从事工作为服从于雇主的命令，表现为劳动者自主权的缺乏，该解释显然偏向于劳动者一方，更有利于劳动者权利的维护。

第三，人格从属性以及经济从属性是我国台湾地区司法界的主要探讨对象。首先，对于人格从属性，如日本一样强调了雇主的指挥监督，但还一定程度上考虑了员工是否“被剥夺”针对雇主的拒绝权问题。比较来看，台湾地区司法界对人格从属性的关注程度要高于日本司法界，员工更加依附于雇主的单方面“提供”，例如劳动工具、地点等工作需求。其次，经济从属性也正如人格从属性的“经济化”阐述，包括员工的工作目的、工作工具以及工作方法都指向于雇主的指挥监督，例如员工工作所需工具须为雇主所提供，以及员工的工作方法应当以“从属性”为界，不能采取具有创造性、指挥性的工作方法。

综上所述，各类观点均确立了人格从属性的核心地位，但在包括经济从属性、组织从属性的阐述上相互各有交叉，几乎无法取得明确统一的内涵标准。反观法院在具体判决中却尽量避免单一的认定因素，即使在以人格从属性为主要认定依据的判决中同样有不同的论证表述，不致新兴领域中劳动关系认定的停滞或僵化，以保障劳动关系的认定具有更强的灵活性，从而适应现代化网络社会的多元化发展。因此，虽然在实质内容上各异，但在形式要求中确立以人格从属性为主导并辅以其他因素作为劳动关系的认定标准，是目前理论乃至实践层面较为合乎理性的选择。

四、我国传统劳动关系认定实践

同其他国家、地区立法一致的是，我国传统理论关于劳动关系的认定亦包括从属性的标准，但不管是在判断思路上还是法律依据上都难以确定其核心地位，并且其中还囊括了一些次要的乃至无关紧要的考量因素，形成了一种典型的劳动关系认定的泛化标准。本文将对我国劳动关系认定的法律依据及司法实践进行梳理，以考察今后法律完善的合理方向。

（一）劳动关系认定的法律依据分析

我国立法对于劳动关系的认定规则主要是由 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）所确立，其中该规范的第一条②即为现行司法界判定劳动关系的主要法律依据。该条规定所阐述的劳动关系认定的考虑因素包括：主体资格、人格从属性、经济从属性、组织从属性。相比于其他国家和地区的相关规定，该《通知》所列举内容较为全面，体现了对末位因素的关注，几乎囊括了理论上所有的观点，但在实际操作中却仍有大量问题存在。

第一，《通知》第一条的最大特点即是“同时具备下列情形”，表达了一种法律要求的强制性，意味着任何单一条件的满足都无法导致劳动关系的认定，需要在全部要素成立的情形下方可进行判断。据上文所述，德国、日本虽然并没有同时论述经济从属性以及组织从属性的相关内容，但两者都是以人格从属性为核心标准，在认定上有统一的指导思想。“类型不是按照在所有情况下都出现的标准来确定，而是通过以确定方式依据标志构造成的外在形象来确定。如果与现象有关的具有说服力的标志达到了一定数量，则外在形象就已出现。”[9]（p48）若坚持适用强制性要求的“同时”标准，必将导致认定上的教条化，所遵循的仅是劳动关系认定的“形”而非“神”。倘若因缺乏《通知》中的任一条件而排除认定的可能，但就事实而言，劳动者显然从属于雇主且外界对其争议较小，则这就属于过度强调形式化的标准而忽视实质性要求，将严重侵犯主体利益，这显然是法律保护的失位。

第二，《通知》强调组织从属性的重要性，即“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，但具体表述上却差强人意。在现实劳动关系中，诸多劳动者提供的劳动并不一定是雇主业务的组成部分，反而劳动者的劳动是以雇主的利益为目的这一事实更加凸显劳动关系的实质。组织从属性虽可作为认定的考量因素，但不应过于死守“属于雇主的组成部分”，而在具体适用组织从属性时应明确其并不具有必然性，在强调雇主的同时往往伴随着对劳动者的指挥监督即类似于人格从属性，故在组织从属性的重要程度上，仅需将其视作认定上的可替代辅助标准即可。

第三，应当摆正人格从属性的位置，强调劳动者受雇主指挥监督的重要性。《通知》中的“用人单位制定的劳动规章制度适用于劳动者”，以及“劳动者受用人单位的劳动管理”，都较模糊地表达了人格从属性的思想，一方面没有彰显人格从属性的核心地位，另一方面从字面意义上很难得出“受雇主指挥监督”的真实涵义。仅以《通知》为司法依据无法确立包括雇主提供劳动工具、劳动工作时间地点、劳动者的自主权等统一的认定标准，导致法官具有较大的自由裁量权，在满足“同时”的前提下容易产生限制性解释的倾向，这显然是不符合劳动关系认定的立法要求。因此，应当避免因过于粗略的法律表述带来的行为人的盲目选择，以及大量不必要的法律修改，确保司法实践以及当事人的行为能够达成一致，形成良好的社会效应。

（二）劳动关系认定的司法适用

1.主体标准

主体标准，指劳动者符合我国劳动法中关于劳动关系主体一方的法定资格要求。劳动关系理论发展至今，主体标准一直是我国学界和司法实践中的主要认定依据。主体标准的内容不仅包括用人单位的资格限定，同时还要求劳动者符合相应条件。例如有法院认为，从我国现行的劳动法律政策可以看出，由于用人单位所具有的性质，其并不属于《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》规范的“用人单位”。虽然各个国家或地区几乎没有对于主体标准的关注，但既然我国立法选择了该认定标准，其即有存在的意义。就优势性来看，首先，主体标准的认定具有较为明确的稳定性，通常法律法规对劳动关系主体资格的规定都体现出表达的清晰准确，法律解释的空间较小，法官对此鲜有争议，享有受限的自由裁量权，认定结果大多是劳动关系主体可预测的。其次，相对从属性等复杂法律概念，劳动者就用人单位的主体资格易于查询，可诉前通过相关行政机关自主维护权益。但另一方面，主体标准对劳动关系的认定并不具有决定性，若坚持主体标准的强制适用将取得适得其反的效果。在具体案件的审查中，用人单位或劳动者具有主体资格并不一定代表劳动关系的成立，相反，劳动关系的成立也不表示劳动关系主体具有法律规定的主体资格。例如，在佛山市的一件劳动争议案件中，法院的裁判依据为 “本案古灶村委会与覃佃虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，并因双方的劳动关系引起了本案纠纷，故本案属事实劳动关系纠纷”①。该判决将现行法律尚未规定的居委会纳入了用人单位的主体资格中，明显表达了主体标准的非终局性观点，但同时也不意味着排除主体资格的考察，而只是将其视为劳动关系认定的起点。

2.从属性标准

相较于主体标准，从属性标准在我国仍有大量相关解释，但不同于其他区域从人格从属性、经济从属性以及组织从属性概念出发的思路，而是直接讨论从属性的具体表现因素，通过列举的方式，针对具体问题提出具体标准。

第一，管理标准。指劳动者受雇主的直接管理，表达了一种雇主“指挥监督”的人格从属性倾向，但在司法实践中形成了“管理”也表示劳动者遵从用人单位所制定规章制度的一致理解。例如，有法院依据当事人从事单位工作时并不遵照管理规章行事为由，判定两者并不成立劳动关系。正如日本和我国台湾地区，以雇主的“指挥监督”来解释“管理”二字较为符合人格从属性的本质特征，而遵守规章制度实际仅作为管理标准内容的一部分，是判定人格从属性的要素之一，同主体标准一样并不必然导致劳动关系的认定，显然管理标准的内在涵义应当重新确立。

第二，报酬标准。报酬体现为劳动者完成用人单位相关工作并取得对价奖励，是劳动者提供劳动的主要目的。但就此标准本身而言，虽劳动者获取报酬能够部分体现双方的劳动关系，但在我国司法实践中法院判决对此种情形的认定并不一致，从侧面说明了劳动者收取工作报酬与劳动关系的认定并没有必然的联系，仅具有描述一般事实的说明性质，是一种占据非重要地位的认定标准。

第三，劳动条件标准。该标准同样表达了一种人格从属性的观点，即劳动者从事工作所需工具、条件由雇主提供，例如“劳动者只有成为用人单位的成员，并同用人单位提供的生产资料相结合，在实现社会劳动过程中，劳动者与用人单位之间才能形成劳动法律关系”[10]（p532）。较前述两种标准而言，劳动条件标准的阐述更为贴合从属性的实际含义，具有很强的操作性，一定程度上在具体的司法实践中避免了法院认定的不一致。

从总体来看，互联网时代催生的劳动关系更加具有灵活与复杂性，我国法律关于劳动关系的认定采取了一种 “面面俱到”式的立法路径，除基本的从属性标准外还额外增加了主体资格等要求，以期在具体认定中以一种更加全面的视角把握劳动关系的认定。但此种标准显然缺乏司法实践中的实质可行性，与现实发展相脱节，并且即使在立法上亦未形成体系化的逻辑一致性，很难对劳动关系加以有效约束。

五、我国劳动关系认定制度的完善方向

互联网是当今人类社会的重要标签，劳动本身与互联网高度融合，在互联网环境下新兴劳动关系类型的快速发展，传统劳动理论受到了严峻的考验，推动了我国本身即存在漏洞的劳动关系认定规则的加快变革。从以往我国学界理论到司法实践的认定问题出发，借鉴其他各国、地区关于人格从属性立法的可取之处，以符合现代社会大环境为前提，本文拟对我国劳动关系的新发展作出理性回应，提出以非泛化为标准的劳动关系认定的合理性完善方向。

（一）确立劳动关系认定的类型化标准

我国《通知》中“同时”的表述具有认定上的僵化倾向，法院从中很难得出劳动关系认定的肯定性判决结果，进而削弱了法律的实效性，忽略了当事人的正当合法权益。对比德国的立法模式以及司法实践，为适应实际劳动关系类型的灵活多变，以唯一的决定性标准认定劳动关系将很难满足现实性需求，应当要求囊括其他相关要素并以人格从属性为核心标准，以实现范围上的肯定性与多样化。因此，今后的立法应当首先排除类似“同时”的表述，并且在具体内容上，以非泛化的灵活性为根本目的去明确人格从属性或以其中的“指挥监督”为核心标准，将包括主体资格在内的剩余因素视作可替代性的辅助认定依据，这样才符合劳动关系认定的内在本意。

（二）完善从属性的条文解释

综合考虑多种认定因素，承认劳动关系认定标准存在多样化的客观性，并以人格从属性的“指挥监督”为指导的判断标准已指明了司法判定的大致方向，但在具体适用时仍存在一些问题。各国立法与实践对于从属性的理解各异，为适应我国市场经济情况，包括人格从属性乃至经济从属性、组织从属性在内都有进一步解释的必要。例如，人格从属性除指挥监督外还包括更为具体的工作时间与地点的决定、工作条件的提供等；经济从属性则含有为雇主目的而提供劳动及收取报酬等含义；组织从事性包括劳动者为用人单位组成部分、在用人单位内工作等。上述关于从属性概念的列举即在确定判定范围后对法官自由裁量权的部分肯定，合理保障了劳动关系认定的精确性与稳定性。事实上，不同的从属性标准都有其各自的表现形式，故不应盲目照搬其他“成功”立法先例，要立足于我国现实状况的实际考察，在不违背基本认定方向的情况下适当调整，以建构合乎我国互联网大环境的从属性标准。

（三）构建劳动关系认定的协作机制

劳动关系的认定本就是涉及多方利益主体的问题，法律保护的失位将严重影响社会秩序的稳定。面对复杂多变的互联网用工环境，单一国家机关很难达到理想的治理效果，该问题的规制仍需多个机关的有效协作配合。首先，立法机关在相关法律法规的制定上应当关注现实司法判决以及行政执法当中所存在的问题，以互联网环境下的劳动关系实际情况为样本，从而使所立法规能最大程度与现实社会相契合。其次，人民法院在审理劳动关系认定纠纷时，除应当以立法文件为判断基础外，还需结合客观事实中的多方利益作出判决，确保司法判决的公正。最后，行政机关应当以法律法规为指导，积极引导新兴网络用人单位与劳动者建构合法劳动关系，防止非法法律关系的形成。

六、结语

在用人单位与劳动者的关系中，相比于用人单位，劳动者在包括经济实力、社会地位以及信息获取等方面均处于弱势，在此情况下，用人单位极有可能滥用其优势地位损害劳动者的合法权益。劳动法的本意即是给予劳动者以正当性保护，基于维护劳动者的目的，劳动关系的认定应符合实际的劳动情况，以不明显偏于一方的态度确定双方之间的劳动关系。但是，通常法律往往落后于现实发展，互联网社会带来的劳动关系的快速变化以及我国传统劳动关系理论的固化，导致现阶段很难做到劳动关系的合理认定。为正确处理网络社会中的新型劳动关系纠纷，立法者应将人格从属性作为中心指导，避免随意扩大认定标准，通过概括加列举的方式，做到综合考虑贴合现实发展的各方面因素，以达到互联网环境下劳动关系认定标准的非泛化，这是确保现代劳动关系得以合法认定的最佳路径。

注释

① “古灶村委会与覃佃劳动合同纠纷案”详见广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民四终字第261号判决。

②《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”