情势变更下再交涉之解构

孙 文

内容提要：《民法典（草案）》在情势变更制度下加入了遭受不利一方可请求再交涉的表述。但对其定性，既有的从给付义务、不真正义务或者附随义务说皆非合理，形成权说更与体系相悖。再交涉并不能如想象那样促进私法自治和契约严守，相反可能导致因情势变更而获益一方更具谈判优势，增加司法成本。从法经济学和比较法角度也无法证立再交涉的必要性。发生情势变更后，并不一定需要再交涉，且如何交涉以及不交涉的后果在现行法体系上皆无法明确。应将再交涉视为单纯的法律倡导，使其脱离权利义务的讨论。

一、问题的提出

情势变更制度是契约必须严守原则的例外，满足相应要件时可以对合同作出变更，这一点已形成广泛共识，学界和实务界多年来对其构成要件的讨论亦汗牛充栋。1典型的例如卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2004 年第4 期；韩强：《情势变更原则的类型化研究》，载《法学研究》2010 年第4 期；韩世远：《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014 年第3 期。相比之下却鲜见对于合同如何调整的讨论，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第二十六条将变更和解除定位为形成诉权之后，似乎任务就全交法院了。但法院却有可能偏离原先的合同，进行广泛的自由裁量，使得作为私法自治体现的合同陷入他决之风险，损害合同自由。2指出这一观点的例如Wieacker,FS Wilburg（1965）,229（233 f.）;Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,3.Aufl.,1979,§26 7;Medicus,FS Flume I,1978,629,642 ff.;Medicus/M.Stürner,in:Prütting/Wegen/Weinreich,Bürgerliches Gesetzbuch,2012,§313 Rn.26.因此应将决定权交还给当事人。我国《民法典各分编（草案）》第三百二十三条首次规定了在发生情势变更时，受不利影响的当事人首先可以请求与对方重新协商，正体现了这一要求，该规定在《民法典合同编（草案二次审议稿）》及新近公布的《民法典（草案）》中亦得延续。事实上，关于“再交涉”的讨论在比较法上已盛行多年，我国学者对其探讨亦由来已久，立法方案似乎是吸收国际经验，迎合国际潮流和现实需求，但其作用是否可能被夸大却鲜有质疑。目前的所有讨论都只是立法论意义上的宏观架构，集中的问题域是其性质、功能、诉讼执行以及与情势变更后变更合同之间如何协调。本文也拟从这些层面展开剖析，探究现有观点存在的漏洞，以期为即将到来的民法典时代准确定位“再交涉”提供些许建议，并求教于方家。

二、再交涉理论的由来和发展

作为大陆法系的代表，德国私法上一些领域已承认再交涉义务，例如公司法、劳动法以及预约产生的交涉义务。而在交易基础障碍语境下，当事人在何种情况下有义务就合同调整进行交涉一直有争论，在现行《德国民法典》第313 条实现法典化之前仅有一个下级法院的判决肯定了从交易基础障碍中会产生再交涉义务。3参见LG Berlin ZIP 1992,1660,1661 f..虽然部分观点认为，德国帝国法院（RG）和德国联邦法院（BGH）隐含地肯定了再交涉义务的存在。4Nelle,Neuverhandlungspflichten 1993,173 ff.;Eidenmüller ZIP 1995,1063,1067.但迄今为止的判决并未明确地指出方向。此外，不少学者反对由交易基础障碍产生的交涉义务。5反对观点例如Martinek,Die Lehre von den Neuverhandlungspflichten-Bestandsaufnahme,Kritik und Ablehnung,AcP 198(1998),S.329 ff.;Dauner-Lieb,Dötsch,Prozessuale Fragen rund um§313 BGB,NJW 2003,921;Thole,Renaissance der Lehre von der Neuverhandlungspflicht bei§313 BGB?JZ 2014,S.443 ff.

事实上，当今交易基础理论的首创者Oertmann 早就指出，以交涉的方法进行交易基础下的调整是“正确的解决方法”。6Oertmann,Die Geschäftsgrundlage,1921,170 f.现在公认最早提出系统再交涉理论的是德国学者Nobert Horn，他谨慎地抛出了一个论点，认为即使合同中没有写明再交涉条款，在德国法中也存在着一种再交涉义务。7Horn,Neuverhandlungspflichten,AcP 181(1981),S.257.即除了约定的再交涉条款和特别法规定的再交涉义务，再交涉义务也应有一般法定事实构成，因为在发生交易基础丧失或因情势变更而要终止，从而要调整合同时，总是存在一个法定的（ex lege）再交涉义务。Horn 试图将就调整合同进行的再交涉理解为情势变更的一般性法律效果，如果终止相对人有意更改条件并继续履行合同的话，再交涉亦是继续性债务关系终止的法律效果。所以在法律认可有必要调整私人间法律关系的场合，当事人的再交涉义务“符合私法自治之利益”，这样重新构建相关私法关系的任务就不会仅分配给法官，而是主要分配给当事人。概言之，再交涉更符合继续履行利益，体现私法自治，减少法官自由裁量。Horn 的理论得到了德国诸多学者的赞同，8相关文献， 参见Fecht,Neuverhandlungspflichten zur Vertragsänderung unter besonderer Berücksichtigung des bundesdeutschen Rechts und der UN-Kodizes über Technologietransfer und das Verhalten transnationaler Unternehmen, 1988; Eidenmüller,Neuverhandlungspflichten bei Wegfall der Geschäftsgrundlage,ZIP 1995,1063,1064 ff.;Riesenhuber Vertragsanpassung wegen Geschäftsgrundlagenstörung-Dogmatik,Gestaltung und Vergleich,BB 2004,2697,2698 f.;Heinrichs,Vertragsanpassung bei Störung der Geschäftsgrundlage.Eine Skizze der Anspruchslösung des§313 BGB,in FS Heldrich 2005,183,195 ff..其本人随后也多次撰文，力主立法采纳这一新事物。9Horn,Vertragsdauer als schuldrechtliches Regelungsproblem,Gutachten vom Dezember 1980 für das BMJ zur Schuldrechtsreform,in:Bundesminister der Justiz(Hrgb),Gutachten und Vorschläger zur Überarbeitung des Schuldrechts,Band I,Köln 1981,S.551 ff.;ders,Die Anpassung langfristiger Verträge im internationalen Wirtschaftsverkehr-Vertragsklauseln und Schiedspraxis,in:Horn/Fontanie/Maskow/Schmitthoff,Die Anpassung langfristiger Verträge,1984,S.9ff.;ders,Vertragsbindung unter veränderten Umständen-Zur Wirksamkeit von Anpassungsregelungen in langfristigen Verträgen,NJW 1985,1118.最值得注意的是Horn 提出该理论的十多年后，Nelle 在其博士论文中尝试将再交涉义务进行更系统的教义学化，10Nelle,Neuverhandlungspflichten-Neuverhandlungen zur Vertragsanpassung und Vertragsergänzung als Gegenstand von Pflichten und Obliegenheit,1993.说法变成“再交涉义务理论”（Lehre von den Neuverhandlungspflichten）。有学者赞扬其为“法律上特别有趣的一个创新”，11Eidenmüller,ZIP 1995,S.1071.甚至有学者提出戏谑：再交涉义务是否堪称Dölle 所言的“法学上之发现”。12Martinek,Die Lehre von den Neuverhandlungspflichten-Bestandsaufnahme,Kritik und Ablehnung,AcP 198(1998),S.329 ff.关于“法学上之发现”，参见Dölle,Juristische Entdeckungen,Festvortrag,Verhandlungen des 42.DJT 1957,Bd.II(Sitzungsberichte)Teil B,1958,S.B 1,B 3 und B 21.日本学者也认为，古典合同法不存在再交涉义务，现代合同法将继续谈判义务法定化，属于合同法理论的新发展。13[日]内田贵：《现代契约法的新发展与一般条款》，胡海宝译，载梁慧星主编：《民商法论丛（第2 卷）》，法律出版社1994年版，第117 页。但在德国债法现代化的进程中没有明确规范交涉义务。尽管立法理由书要求，当事人首先应就调整进行交涉。14参见BT-Drucks.14/6040,176.但最后《德国民法典》第313 条正文并未纳入再交涉义务。

鉴于近来诸多国际和欧洲统一立法确立了再交涉（详见下文），以及对《德国民法典》第313条第1 款是否督促当事人进行再交涉存在诸多争议，德国联邦法院在交易基础障碍的案例中确定，合同当事人负有和另一方协作完成调整之义务，两次明确提出交涉义务及其履行。根据德国联邦法院的观点，因交易基础障碍而获利一方负有协作调整之义务，该义务与遭受不利一方的调整请求权相对应，因为请求权和义务是同一权利的两个层面。15BGH NJW 2012,373,376.

三、再交涉之定性

关于再交涉的性质之争，主要观点分为两种，即义务说和权利说，义务说之下可再分为真正义务说和不真正义务说，而权利说则认为再交涉是一种形成权。

（一）从给付义务说

真正义务说的代表即德国联邦法院，在其要作出裁判的案例中，调整权利人在诉讼前要求合同另一方对合同变更进行协作，但调整相对人没有接受该交涉提议。根据德国联邦法院的观点，其陷入债务人迟延，根据《德国民法典》第280 条第1 款结合286 条第1 款负担损害赔偿义务。16参见前引15。德国联邦法院的这一表述可以看作是再交涉义务教义学定位上的一个重要结论，支撑这一结论的论据在于，《德国民法典》第313 条第1 款关于交易基础的规范，是诚实信用原则下的一个特殊情形，而第242 条的一个重要功能基于公平正义之利益，对合同进行纠正，以调整请求权与再交涉义务相结合，可以对现有合同关系进行嗣后补充。值得注意的是，对于违反再交涉义务的法律效果，德国联邦法院认为构成债务人延迟。根据义务指向的是给付利益还是固有利益，可将义务区分为给付义务，包括主给付义务和从给付义务，以及保护义务（对应《德国民法典》第241 条第2 款），债务人迟延显然指向的是合同的给付利益，所以交涉义务是与给付相关的协作义务，其为合同的继续履行创造了条件，并排除了情势变更这一履行障碍。所以在德国联邦法院看来这一与给付相关的义务应被视为从给付义务，而非第241 条第2 款的保护义务或单纯的不真正义务。这一观点亦得到部分学者的支持。总而言之，再交涉是一个约定或法定的、可诉请履行的、有损害赔偿予以保障的从给付义务，其义务内容是再交涉，所以享有权利的一方享有履行请求权，在不履行该义务或履行不符合约定时，负担义务的当事人有损害赔偿请求权。但须明确的是，除了给付义务，个别再交涉义务，例如通知义务、提出建议义务以及其它一些再交涉义务中的协作义务，是非独立的附随义务，在违反义务时结果是损害赔偿而非履行请求权，这些再交涉义务也是广义上的法律义务。

在中国法上，亦有观点支持从给付义务说，例如早在《合同法司法解释（二）》第二十六条首次规定情势变更之际，负责起草的法官就认为：“《合同法司法解释（二）》第二十六条虽然未明确规定‘再交涉义务’，但在解释上应当肯定‘再交涉义务’的存在”，并认为审判实务有必要借鉴因违反再交涉义务而发生损害赔偿责任的做法。17王闯：《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》，载《法律适用》2009 年第9 期但这里所提到的借鉴对象，并非德国法规定，而是《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等国际公约，例如在比利时最高法院适用《联合国国际货物销售合同公约》第79 条作出的一则判决中，法官根据公允及善良原则确定违反再交涉义务的损害赔偿数额。18关于该案的具体介绍参见前引1，韩世远文。

（二）不真正义务说

不真正义务亦称对己义务，其强度较弱，违反该义务的结果并非强制履行或损害赔偿，而是负担义务一方失去其法律上的有利地位或遭受某种不利，有时这种不利在经济上甚至要超过义务违反的损害赔偿。因情势变更常常会造成一方遭受不利，另一方获得利益，对于遭受不利的一方而言，及时进行再交涉是为了挽救自身利益，新近的《民法典（草案）》也将请求重新协商的任务交给了“受不利影响的一方”，部分观点认为，该观点是吸收《国际商事合同通则》第6.2.3 条的规定，因为对于没有受到不利影响的当事人，本来就没有对其提供救济的必要，所以无权请求再交涉。19王利明：《情事变更制度若干问题探讨——兼评〈民法典合同编（草案）〉（二审稿）第三百二十三条》，载《法商研究》2019 年第3 期。但一方有利一方不利并非认定不真正义务的前提，只会对界定单方义务还是双方义务产生影响，也有持不真正义务说的观点认为，对于获利一方当事人来说，如果对方不是变更合同，而是直接请求解除的话，实施再交涉可以避免合同废止产生的不利。20许元果：《情事变更下的再交涉义务研究》，中国政法大学2011 年硕士学位论文，第7 页。

持不真正义务说者通常也会说明为何反对给付义务说。一个理由在于另一方不配合交涉时，给付义务说提出的损害赔偿解决方案不合理，损害赔偿的基础是违约责任还是缔约过失责任很难界定。21参见前引19，王利明文。然而对于违反再交涉的后果，不真正义务说内部又陷入混乱，有观点主张“并不发生因债务不履行而导致的损害赔偿责任，仅发生调整或解除契约的权限丧失或发生变化的不利后果。”22孙美兰：《情事变动与契约理论》，法律出版社2004 年版，第190 页。有观点主张“如当事人无法达成协议，并诉至法院请求变更或解除时，法院应当将当事人是否违反继续谈判义务作为判决的依据进行通盘考虑，从而作出公正的判决。”23参见前引19，王利明文。甚至有些观点陷入自相矛盾，认为即使将再交涉认定为不真正义务，也不是纯粹的不真正义务，因其不仅对自己有利，也对对方有利，所以“违反再交涉义务将导致损害赔偿。”24参见前引20，许元果文，第7 页。

须指出的是，给付义务和不真正义务的区分并非通行于所有法秩序，对于利益状况和当事人可能遭受的制裁来说，损害赔偿、终止、解除或者权利损失的价值可能都是相等的。有观点就反对在义务和不真正义务之间进行明确区分，例如原《德国民法典》第325 条和第326 条即为明证，在双务合同中债权人因债务不履行而请求解除合同或损害赔偿时，损害赔偿义务和其他的不利并非泾渭分明的关系。在给付障碍法中，履行请求权、损害赔偿请求权、债权性留置权、解除和终止权共同构成义务违反的制裁体系，而不能嗣后根据债权人的反应，即其选择何种救济，来认定违反的是义务还是不真正义务。债权人对于主给付义务的违反（结果通常是损害赔偿），可以选择违反不真正义务的制裁措施，但这不会导致义务的性质发生改变。25Flessner,Befreiung vom Vertrag wegen Nichterfüllung,ZEuP 1997,S.255 ff.两者之间的真正区分不在于违反义务所面临的法律效果，而在于：负担给付义务之人在违反义务时，构成不法（rechtswidrig）；而对于违反不真正义务之人则不能指责其不法。26MünKomm/Krammer,3.Aufl.,1994,§241 Rn.44.上述界定再交涉的尝试均未能看到此点，都是以结果为导向进行的，而《民法典（草案）》恰未规定不交涉的后果。

（三）附随义务说

附随义务说认为，一个合同中本就暗含着参与具有建设性交涉以达成必要之妥协的义务。和不得要求继续履行已经不再有意义的合同这一要求一样，参与重新塑造法律行为也是妥善行为（Wohlverhalten）的一种表现。情势变更本就是脱胎于诚实信用原则的一项制度，附随义务也是如此，二者具有相同的理论基础。附随义务要求当事人在履行合同时兼顾相对人的法益和利益，为顺利履行义务提供必要之协作。在德国法上，附随义务的法律义务是《德国民法典》第241 条第2款，亦是再交涉的请求权基础，如违反再交涉的附随义务，效果也是引发损害赔偿请求权。27Janda,Störung der Geschäftsgrundlage und Anpassung des Vertrages,NJ 2013,S.7.虽然在个别情况下如何妥善履行再交涉义务存在疑问，但可以明确的是有最低限度的沟通要求，如发布信息、提出建议、公平谈判和不得欺诈和胁迫等。28Eidenmüller,ZIP 1995,1063,1068;Martinek,AcP 198(1998),329,339 f.并且部分观点还进一步指出，再交涉附随义务并不是一种结果义务，其无法强迫当事人就调整合同达成合意，否则无异于强制缔约，相反义务的内容是谈判本身，强制的是当事人参与对方的调整建议，并进行考虑，所以它鼓励当事人在庭外解决争议，从诉讼经济的角度看颇值采纳。29Janda,NJ 2013,S.8.

（四）形成权说

形成权说的立论主要是基于前述义务说的弱点，该说认为，我国目前的研究一边倒地将义务作为再交涉的根基并不准确，再交涉的义务并非“与权利相对应的义务”，而是具有强制性前置程序效力的法定义务，强度和刚性更甚，当事人必须进行再交涉，失败时才能求诸于法院解除，司法实践中也确实出现了因当事人未履行再交涉义务而导致法院拒绝变更或解除的做法，30参见“杨某某与岳阳市某某有限公司商品房预约合同纠纷案”，湖南省岳阳市中级人民法院（2013）岳中民一终字第302 号民事判决书。定性为义务是对当事人私法自治的过度限制，是法律“父爱主义”的体现，但是即使强迫当事人再交涉也不一定能达成合意，甚至当事人可能根本没有再交涉意愿，强迫为之只能是耗费成本、影响效率。在义务说内部，虽然手段义务和结果义务的争议暂时平息，但其适用前提和标准给法官留下的主观恣意性较大，在违反义务时是否设置损害赔偿的效果仍存分歧。

因此形成权说转换思维模式，将再交涉从义务的强制性束缚中脱离开来，认为是否再交涉是任何一方当事人都享有的权利，当事人是自身利益的最佳判断者，由其决定是否开启再交涉有利于意思自治，避免司法资源的浪费、提高效率。并且这种权利还是一种形成权，具体来说，只要当事人行使权利，就直接进入再交涉程序，并且此程序是司法变更或解除合同的前置程序，被请求再交涉的那一方由此不得再直接请求变更或解除，其诉讼权利受到限制，这样就可以避免合意启动的繁琐和低效，同时形成权伴有的除斥期间限制也可以防止当事人恶意拖延导致利益失衡。在表述上，形成权说建议采用国际统一私法协会《国际商事合同通则》第6.2.3 条的做法，将目前《民法典合同编（草案二次审议稿）》的表达从“可以请求”改为“有权要求”（entitled to），且该权利不仅仅由因情势变更遭受不利一方所享有，获利一方也享有该权利，一旦一方行使权利，双方就要本着诚实信用原则进行实质交涉，不仅是同意交涉，还要拿出切实的解决方案。如果在再交涉期间不能达成合意，则任何一方当事人仍可请求法院变更或解除合同。31张素华、宁园：《论情势变更原则中的再交涉权利》，载《清华法学》2019 年第3 期。

（五）本文的观点

本文认为，再交涉不属于上述任何一种学说，对其无法作出定性。理由如下：

首先在从给付义务和不真正义务之间，一方面损害赔偿的法律效果相比自己遭受不利益，在强度和强制执行方面都更具有优势，如果要在义务框架下作一选择显然从给付义务更有保障；但是另一方面，强制当事人之间进行合作和交涉没有道理，且无法在司法层面实施，特别是民法这种强调当事人自治的私法，显得格格不入。要求当事人协商并非强制前置程序，法律只能建议当事人进行交涉，例如在德国，即便德国联邦法院倾向将再交涉定位为从给付义务，仍有许多反对意见，认为倘若享有调整请求权的当事人在起诉前未尽一切可能达成庭外解决的话，最多产生诉讼费用上的结果，但其诉讼仍具有法律保护的必要（Rechtsschutzbedürfnis），因不构成义务违反亦不产生损害赔偿请求权。32MünKomm/Finkenauer,6.Aufl.,2012,§313,Rn.122;Jauernig/Stadler,17.Aufl.,2018,§313,Rn.27.在我国，关于再交涉义务，除了《民法典合同编（草案二次审议稿）》，我国实证法上能找到相关依据也仅有最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条：“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”该规定显然只是一种倡导，而非强制性规定。和民事诉讼中鼓励当事人自行达成调解一样，无法强迫当事人为之，至少鉴于立法草案规定和民事诉讼法未作修改的情况，再交涉还不是情势变更诉讼的强制性程序，不宜定性过高。如果退而求其次，定性为不真正义务，问题在于如果将义务施加于因情势变更遭受不利的一方，其本来就陷入履行困难，若因信息不对称或自身原因以外的障碍未能及时和对方交涉，再让其失去主张变更或解除的权利，则是雪上加霜，更加不公平，违背情势变更基于实质正义对合同进行纠正的制度目的。综上这两种方案皆不合理。

其次将再交涉定性为一种附随义务也不妥当。既然从给付义务强制交涉的步伐迈得太大，不真正义务又保护不足，附随义务似乎作出适当折衷，既不存在从给付义务说无法解决的强迫缔约这一解释难题，相比不真正义务说又有损害赔偿作保障。然而，附随义务说与给付义务说的根本区别在于所保护的利益不同，涉及对价利益（Äquivalenzinteresse）者为给付义务，附随义务关注的是固有利益（Intergritätsinteresse），情势变更下的再交涉涉及哪种利益很难说，在原先合同因情势变更无法继续履行、双方想要寻求变更时，原先合同约定必然是重要参考因素，很难说立足于此的再交涉与给付利益无涉，相反当事人大多是想恢复给付利益的平衡才展开交涉，变更有可能并不丧失合同的同一性。此时的再交涉就是一种与给付相关的从给付义务。此外，附随义务说主张不强迫当事人形成合意，只强迫当事人交涉，认为再交涉有鼓励当事人达成庭外和解、节约诉讼资源的优点，但在民事诉讼上如果交涉非前置程序，当事人即使拒绝私下交涉，法律也没有制裁的理由。本文认为，交涉和这种情况一样，只是倡导无法强制，看不出有更强的理由须将再交涉的地位特殊化。

最后，形成权观点更不符合民法中配置形成权的一般原理，私法自治是民法的支柱，仅凭单方意思就可以决定权利和义务构成例外，以他人决定取代自我决定需要更强的理由和正当性，这种正当性往往是一方的行为有瑕疵，或者双方合意给予一方决定权，其中前者更为常见。例如瑕疵担保规定的法律效果，即减价或解除都是形成权，其正当性基础就在于一方当事人给付的货物有瑕疵或者根本未为给付，此时就无需对方的协作，直接对违反义务当事人的私法自治进行限制。同理还有基于欺诈和胁迫而为撤销，配置形成权也是基于义务违反。而双方合意规定的形成权例如《德国民法典》第315 条关于当事人一方确定给付的规定。在这两种原因之外，尚无其他配置形成权的理由。而情势变更恰是在没有当事人作用因素下发生的，不构成违约或义务违反。即使一方因情势变更获利，也不是形成权的正当化事由，没有充足理由不能在未经其同意的情况下迫使其对请求权和义务作出变更。所以在情势变更情形并不满足配置形成权的前提条件。此外，形成权理论支持者认为该形成权属于双方皆享有的权利，亦与形成权一般规定不符，法定解除权享有者为守约方，减价权为买受人权利，受到欺诈或胁迫之人享有撤销权，形成权论者却将该权赋予双方，但民法中双方皆有形成权实为罕见。且论者认为一方一旦行使，另一方的诉讼权利就受到限制。在双方皆有权利时，逻辑上很难解释为何一方先行使，后行权一方就必须服从的现象，其实质还是没有跳脱传统的权利义务对应模式，即一方权利之所以发生效力是让对方承担义务所致。并且这里限制的是另一方的诉讼权利，民法中没有形成权的效果是限制一方的非实体权利。形成权论者还指出，再交涉过程中双方不能中止履行合同，以防止当事人恶意启动程序或拖延交涉。33参见前引31，张素华、宁园文。但中止履行其实和再交涉如何定性并无关系，它关系的是可否以抗辩权形式主张情势变更的问题。有学者就主张在情势变更场合赋予受不利影响的当事人以中止履行抗辩权，日本立法已采取了该方案，34参见前引1，韩世远文。德国法上也有主张受不利影响的当事人援引债权性留置权（Zurückbehaltungsrecht，参见《德国民法典》第273 条）作为抗辩权来中止履行的观点。35Baldus/Schmidt-Kessel NJW 2002,2076;MünKomm/Roth,5.Aufl.,2007,§313,Rn.91.最后，形成权论者认为，如果当事人滥用再交涉权利，应当承担违约责任。无论采取何种归责体系，违约责任都是以义务或债务不履行为前提，而滥用形成权的效果一般是失权（Verwirkung），即根据诚实信用原则，其不得再主张权利或者主张无效，个别情况下例如选择之债情形会导致权利转移给另一方，但滥用形成权的效果不可能是违约责任。综上所述，将再交涉定位为形成权多处违背传统民法体系，虽有创新，但弱点大于优势，因此本文不赞同该观点。

四、再交涉的功能考察与辨析

主张再交涉义务法典化的观点认为，再交涉义务具有以下几点理论和功能上的优势：再交涉义务是私法自治的延续，再交涉义务符合契约必须严守原则，以及从法经济学角度观察，再交涉义务有助于节约司法资源，以下对这些观点进行逐一考察。

（一）再交涉是当事人私法自治的延续

持此观点的理由在于，私法自治是民法的基石，当事人双方作为合同关系的缔造者和掌控者，最清楚合同对其自身利益的重要性，可以在众多变更合同的方案中，选择双方都可能接受的解决方案。所以将再交涉义务设置为情势变更的法律效果正是强调私法自治原则，36Eidenmüller,ZIP 1995,S.1063;Lüttringhaus,AcP(213)2013,S.275;Nelle,S.133 ff.相比之下由法官进行判决变更则与法秩序的基本思想不符，具有“异质性”（heteronomen Charakter）。37Thole,Renaissance der Lehre von der Neuverhandlungspflicht bei§313 BGB?,JZ 2014,S.446

但需要提出疑问的是：如果引入再交涉义务，私法自治是以何种方式得到延续或扩张？其究竟对哪一方当事人有利？双方当事人当然有变更合同的自由，可以就如何变更合同达成一致，此乃私法自治应有之意，并非扩张。通常情况下，情势变更的结果是一方遭受不利，而另一方获得利益，所以存在着两个相对立的利益：遭受不利的一方是想要调整的那一方，获得利益的一方是想要继续履行合同的那一方。如果认为私法自治得以延续或扩张，只能发生在想要调整的那一方，其获得了再次交涉的机会；而想继续履行的那一方对再交涉并无兴趣，相反还违反其意思，削弱了其订立合同的自由。

所谓的私法自治扩张只是形式上的，引入再交涉义务并不比司法调整更具实益。一方面，从想要调整的那一方的角度看，其已因情势变更遭受不利，这种不利延续到再交涉过程中，就体现为该方在谈判中处于弱势，期盼获利一方作出让步。相比之下司法调整可能更具优势，既然情势变更大多使得给付义务之间的对价关系遭到破坏，法院只要根据最初的合同，维持或恢复原先的对价关系结构，使其符合变更之后的情势，无须将当事人置于议价能力的角力之中。由此可见对追求调整一方来说，司法调整优于再交涉。另一方面，从想要继续履行的那一方观察，反而是相比司法调整，其会更欢迎再交涉。因为司法调整对其来说只会产生损失，须让利于追求调整一方。发生情势变更后，对价关系通常朝着有利于想要继续履行一方发展，为其带来谈判优势，只有通过谈判方式他才可以对抗对方的变更诉求，以尽可能少地变更合同，因此对想要继续履行一方，再交涉优于司法调整。

因此有观点形象指出，为了保护因情势变更遭受不利的当事人而引入再交涉，实质就是“特洛伊木马”（Danaer-Geschenk），更可能利用再交涉的是想要继续履行合同的那一方，由此使权利成为一种负担，义务却成为一种利益：表面上看是给处于弱势的、想要调整的一方一个要求交涉的法定请求权，却可能导致其法律地位更加不利，实际价值却不及直接的司法调整；反过来，想要继续履行的一方表面上负担了再交涉义务，实际上却得到了通过谈判将其议价能力转化为现实利益的机会，寻求在公平的下限内最低程度的变更。38Martinek AcP 198(1998),S.376.情势变更的制度目的是对已经发生的风险作尽可能合乎双方利益的分配，同时尽可能地减少干涉，39MünKomm/Roth,3.Aufl.,1994,§242 Rn.544.但引入再交涉显然又产生了新的风险。

此外，再交涉的最重要功能是配合随后发生的合同调整。在中国法体系中，情势变更后的合同变更被设立为形成诉权，决定权在于法院，而非德国法那样规定为请求权，这样法官就可能享有较大的自由裁量权。但法官并非当事人利益的最佳判断者，让当事人自己交涉更为合理有效，法官仅确定当事人自主交涉而达成的变更方案。40吕双全：《情事变更原则法律效果的教义学构造》，载《法学》2019 年第11 期。这似乎也能印证再交涉促进私法自治的功能。但本文认为，无论将变更作为形成诉权还是请求权，都不影响当事人在其中发挥作用，更与是否引入再交涉无关。在看似符合私法自治的请求权模式下，虽然当事人起着主导作用，但法院仍发挥着相当重要的作用。德国法上的调整请求权并非简单的诉请给付，由法院判决支持或不支持诉讼请求，而是当事人的请求权自始指向调整过后的给付。41MünKomm/Finkenauer,6.Aufl.2012,§313,Rn.127;Palandt/Grüneberg,73.Aufl.2014,§313,Rn.41.这种情况更为复杂，因为一般情况下，从合同本身可以确定须返还的价金，而在交易基础障碍情形，给付请求权的内容一般无法计算。当事人在提起诉讼，行使请求权时，具体数额往往无法确定（unbeziffert），只能泛泛地请求调整并提出大致框架，之后的很多工作仍需要法官的介入，仍存在较大的法官裁量空间，法官须在顾及风险分配的基础上作出平衡，选择双方当事人都能接受的调整方案。42Dauner-Lieb,Dötsch,Prozessuale Fragen rund um§313 BGB,NJW 2003,921,923.概言之，在调整阶段尊重当事人的意思不等于一定要有再交涉这一前置程序。

综上，再交涉义务并没有像宣称的那样符合私法自治，这一论点不能成立。

（二）再交涉符合契约必须严守原则

在再交涉义务理论的奠基者Horn 看来，将再交涉义务规定为情势变更首要法律效果的另一个理由在于：要实现合同调整，必须有双方当事人的合意，相比继续履行合同，合同调整具有例外性。所以为了明确这种法律状况，相比未经合意的变更，当事人自己达成一致进行调整更值采纳。43Horn,AcP 181(1981),S.277.该观点的基本思想是，发生情势变更后，一方仍要求继续履行原来的合同是契约必须严守的一种表现，而遭受不利的一方寻求调整是对该原则一种合理的突破。契约必须严守是具有更高价值的原则，而情势变更自始，即从“情势不变条款”以降就具有例外性。要求调整的当事人实质上是攻击了要求继续履行那一方对契约的严守，所以要有更严格的要求，当事人达成合意即为体现。如此再交涉义务就可与这种原则例外的体系相一致。

但是发生情势变更后，如果继续履行合同可能会产生当事人所不能承受、与公平正义相违背的结果，使另一方的负担超过牺牲界限的话，则仍坚持继续履行合同的一方违反诚实信用原则。事实上，情势变更完全可以理解为契约必须严守原则的一种证明，在情势发生变更之后，当事人对合同这一工具根据实际情况进行调整，从而实现约定的风险分配。在此意义上，试图作出调整的当事人本质上是符合契约必须严守要求的，而另一方才是固守陈规，僵硬地坚持契约必须严守的字面含义。

（三）再交涉节约司法资源

支持再交涉义务的观点认为，合同调整要考虑很多因素，须具备一定的灵活性和全局性，法官往往缺乏商事经验难以胜任。但若当事人能顺利开展再交涉，相比司法调整，可以节省时间及费用，免去法官再去调查研究合同的麻烦。即再交涉义务所代表的私法自治调整，能以更经济的方式实现合同自由。44Lüttringhaus,AcP(213)2013,S.275-277.

然而节约成本的论点过于泛化。进行再交涉并非毫无成本，亦会产生交易成本。如果要求先进行交涉的话，会产生拖延法院判决和不必要资源浪费的问题。在某些情形中，谈判的余地可能很小，甚至当事人自己都没有能达成合意的预期，此时若要求先进行交涉的话显不合理。45Thole,JZ 2014,S.446;Eidenmüller,ZIP 1995,S.1063,1065.此外有观点证明，通常情况下，在进入诉讼程序之前当事人都会表现得过于乐观，能很好的甄别其所拥有的机会。46Wagner ZZP 121(2008),5,7 ff.这导致实际的谈判窗口相比应然状况更加狭小。

此外，规定再交涉义务会诱发当事人为了改善谈判地位，进行不必要的事前投资，或者引发投机性违约（der opportunistische Vertragsbruch）：例如当事人为了顺利进行再交涉，可能会故意欺瞒某些情况。47Martinek AcP 198(1998),S.398;Thole,JZ 2014,S.447.就像德国学者批评交易基础障碍制度那样：该制度会诱发当事人借此逃避契约义务，48Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Bd.II,3.Aufl.1979,§26,7,S.526.再交涉义务亦会产生相同效果。

（四）法经济学是支持再交涉的有力依据

有观点依托法经济学证明再交涉义务的正当性，认为从经济学的角度来看，相比法官，当事人更易于作出能将合同利益最大化的决定，避免一刀切式的解决方案。通过交涉当事人可以享受到所谓的协调红利（Koordinationsrente），将当下能够创造出价值的潜在因素进行合理分配并穷尽利用。当事人双方都可以从交涉解决中获益，或者没有任何一方陷入更加不利的地位，且至少一方通过交涉处于更优地位，即所谓的帕累托最优。49Eidenmüller ZIP 1995,S.1065 f.这样就可以避免因继续履行原合同而产生的无谓损失（Wohlfahrtsverlust）。50Thole,JZ 2014,S.447.

此外法经济学上所谓的关系契约理论也是支持再交涉义务的依据，简而言之，该理论抛弃了古典契约理论中的纯粹经济人假设，而是从有限理性出发，认为当事人间相互影响所形成的社会关系，对契约发展起着重要作用。当事人的利益共同体因意外事件发生利益失衡时，应通过交涉实现利益分担。51关于关系契约理论与再交涉义务更详细的介绍，参见前引20，许元果文，第12-13 页；参见前引31，张素华、宁园文。既然当事人无法对未来发生的一切情势作出考虑，在此意义上合同不完整，因此须探讨在何种程度上法官可以对这种所谓的关系契约进行事后的重塑。法经济学对此的回答是，如果法院相比当事人更有能力为之，则应予肯认。52Schäfer/Ott,Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts,5.Aufl.2012,S.689.但通常情况下不满足这一前提，所以应由当事人承担重塑契约的义务，法院只是进行漏洞填补。53Thole,JZ 2014,S.446.

抛开法经济学是否具有支撑某一教义学制度的正当性不谈，即使上述观点成立，法经济学仍无法论证再交涉全部情形。首先肯定再交涉的理论，不管是义务说还是权利说，都为其违反设定了法律效果，但却没有说明何种行为构成违反。是否当事人完全拒绝再交涉才构成违反？而将这点交由法院确定又很危险，因为从法经济学上看，法院在判断一个行为是否不合理时往往采取信号化的做法，比如将一方中断交涉确定为违反再交涉的信号，一旦出现该信号就认定违反再交涉。54De Geest,in:Larouche/Chirico(Hrsg.),Economic Analysis of the DCFR,2010,S.123,130.但显然是否违反再交涉需要根据具体情境判断，单纯中断谈判可能并非适当标准。相反，如果再交涉成本巨大，让法院直接作出裁判更有意义的话，中断甚至不开启交涉都是正常的反应。55Thole,JZ 2014,S.446.即使认为再交涉义务具有任意法性质，当事人可以约定不开启谈判不违反义务，这样所谓“超父爱主义关怀”下的强制交涉并不会产生不利，56这里所谓的“超父爱主义”，是指认为发生情势变更后，只有合意变更合同才符合双方当事人利益，其他方案皆有损当事人利益，因此将再交涉设定为“强制性前置程序+法定义务”的架构，体现了“国家比个人还清楚自己利益”的超父爱主义关怀。参见前引㉛张素华、宁园文。但这样的话又需要对不开启交涉形成合意，徒增麻烦。

因此以法经济学作论证只能针对理想情形，即交易成本不那么高，谈判窗口足够充分的情形，但总体上看，强制当事人进行交涉并无意义甚至适得其反，法经济学不能为再交涉提供有力的论证。

（五）再交涉符合国际趋势

不可否认，再交涉义务近年来受到了欧洲和国际统一立法的青睐，欧洲法如《欧洲合同法原则》（PECL）第6.111（2）条规定当事人负担就合同调整进行交涉之义务，第6.111（3）条规定违反诚信或中断交涉的当事人对其合同相对人负担损害赔偿义务。

但是在后来的欧洲私法《共同参考框架草案》（DCFR）中，第Ⅲ-1:110 条却降低了再交涉义务的等级。于此再交涉义务仅是遭受不利一方的一个单方的不真正义务，属于比较独特的规定。尽管该方当事人通常可能最终还是可以要求调整或交涉。相比之下，再交涉义务并不涉及因交易基础障碍而获益的一方当事人，其通常对调整不感兴趣，可以说该条所建立的这一鼓励机制存在问题。因此这一规定并未被随后的《欧洲共同买卖法》（CESL）所吸收，该法再次回归《欧洲合同法原则》的做法，规定在情势发生异常变更时，双方当事人都负有为调整合同而接受交涉之义务。违反该义务会引发损害赔偿义务，而不仅是当事人的不真正义务。

而国际统一立法层面，《国际商事合同通则》第6.2.3（1）条也将交涉义务作为交易基础障碍的法律效果予以规定。并且再交涉义务不仅仅限于大陆法系，如美国《统一商法典》（UCC）§2-616条也敦促陷入障碍的合同当事人应对合同调整进行协作，以避免合同终结。

但域外法即便完美，也非我国原封不动吸收的理由，各国具体情况有别，何况上述立法本身并非无争议。首先统一立法效力有限，欧洲法尤甚，仅具有示范性质且带有地域性限制，而诸如《国际商事合同通则》只有当事人约定选择其作为准据法时，其才能生效，并且难以推出其为国际惯例。相比之下另一个更经常被适用的《联合国国际销售合同公约》就未规定再交涉义务。其次，统一立法的适用对象是跨国交易，例如再交涉理论的提出者Horn 就是基于国际商事交易的考察，情势变更已经是一个国际上认可的法律原则，国际商事交易的频繁使得规定再交涉亦有实践必要性。但是跨国贸易的发展只能是立法的充分而非必要理由，一国法秩序如何发展还是需要看本国内部的实践需求。考察各国民法可以看出，再交涉义务产生的争议颇多。纵观大陆法系各国民法典，再交涉义务也仅是个例，《意大利民法典》第1467 条第3 款提到了再交涉义务，但也只是规定因情势变更获益的一方可以通过提议调整来避免合同解除，毋宁是一个不真正义务。

五、再交涉之不足与解构

（一）再交涉的前提不一定充足

进行再交涉的前提是，对于合同调整有若干备选方案，当事人对如何达成新合同有决定空间，如果变更合同只有一种选择，显然难谓再交涉义务，最多只有合意义务或同意义务，这种义务的必要性不大，直接进行司法调整即可。但很多情势变更的典型案例恰好就只有一种选择，例如在德国实践中，所谓“对价关系障碍”是交易基础障碍的一个主要案型，多涉及货币贬值或合同中据以计算价金的参数发生显著变更的问题，此时只需要法院将结果恢复为以正确计算指数计算之所得，即可实现给付间对价关系的平衡，无须当事人进行交涉。57例如德国帝国法院首次运用交易基础理论来调整合同的著名“纺纱厂案”（RGZ 103,328），就是一个典型的货币贬值问题，该案中双方本约定以60 万马克价格买卖某纺纱厂，后因1920 年爆发的通货膨胀使马克购买力下降了80%，法院认定只要按照现时购买力调整价款即为合理，而无须当事人交涉。

（二）义务内容的不确定性

如前所述，再交涉义务最大的弱点在于，其内容究竟为何？德国法上，德国联邦法院虽然认可再交涉义务，但只是做了一个消极表述：当事人不得完全拒绝再交涉。而理论中则认为当事人所负担的义务内容是：当事人要开始接触、交换信息、各自表达对于变更合同的具体想法，并对对方的建议表明态度。58Horn AcP 181(1981),S.284;Lüttringhaus AcP 213(2013),S.272.如果只是涉及问询和信息，则并无设置独立再交涉义务的必要，这些义务本就可基于诚实信用原则而产生；59Staudinger/Looschelders,2009,§242 Rdnr.601.而如果是表达义务，对于表态有何具体要求？单纯拒绝即为已足，还是如果要反对变更必须提出理由，然后法院对该理由是否充足合理进行实质性审查？并且这里会产生诉讼法和实体法的冲突，是否诉讼法上的争辩（einfaches Bestreiten）即为已足，还是要将实体法上的义务强加到诉讼法上，使之强化？

值得注意的是，德国联邦法院为了论证再交涉义务，还以预约为参照。理论中也有观点将再交涉理解为“合同调整的预约”，而预约的内容须符合确定性标准（Bestimmtheitgrundsatz）。不可否定这种比对具有一定合理性，两者都有法官介入，在预约的具体执行中，往往就是双方不断地提出自己的方案，拒绝对方方案或作出部分修正，来来回回，直至最后法院根据当事人约定以及诚实信用原则作出裁判。而情势变更原则也是法官嗣后作出的修正，某种程度上也是一种法院的公平裁判（Billigkeitsentscheidung），当然并非标准模糊不清、完全任凭法官意愿的裁判，法官的裁判需要受到一定标准的限制，例如德国法上有可期待性（Zumutbarkeit）标准，中国法上要符合公平原则。甚至有观点将情势变更制度视为一种补充性合同解释，60MünKomm/Finkenauer,8.Aufl.,2019,§313 Rn.144 ff.于此要查明假设的当事人意思，即合同的内在标准发挥着重要作用。但是预约和再交涉之间有着本质区别。在订立预约时当事人就很明确其目标是签订主合同，合同意思表示的内容就是将来订立主合同。一旦订立预约，双方已就共同交涉以达成主合同这一点达成了合意，所以再交涉本就是预约本身的一部分。在情势变更情形则不同，当事人根本未曾考虑到导致合同基础丧失的情势会发生，该情势不可预见且不可归责于当事人，因而在确定性方面不及预约。同时从另一方面看，情势变更相比预约，再交涉必要性更低，因为在情势变更情形已经存在一个合同，只是需要对其作出调整，而在预约情形双方要对未来合同的具体条款展开磋商，而这非经交涉无法实现。

（三）不当行使权利和中止谈判的责任

在中止谈判时，再交涉义务亦不符合缔约过失责任，因为只有当主导谈判的一方引发信赖，比如向对方保证达成新合同时，才会产生缔约过失责任。即使承认再交涉义务的德国判例，也在尽量避免强制当事人达成合意，所以原则上当事人当然可以中止交涉。但问题在于，如果根本没有产生信赖，当事人根本不相信能达成合意时，就不会产生责任问题；于此若再在实体法上规定，违反再交涉义务将产生损害赔偿的法律效果，这种制裁就只能针对不接受谈判或恶意拖延的行为，这将产生评价上的矛盾。

（四）违反再交涉的法律效果不合理

前文已提及再交涉权利的法律效果违反体系，这里对义务说的损害赔偿作分析。首先，在损害赔偿的类型上，学说之间存在分歧。给付义务说认为是替代给付的损害赔偿，如果一开始当事人本可通过交涉达成合同调整，但不想调整的一方有意拖延，想要调整的一方可以设置期限，期限经过可请求替代给付的损害赔偿；或者拖延使得调整变得不再可能的话，也会产生嗣后不能情形的替代给付损害赔偿。61Lüttringhaus AcP 213(2013),S.296 f.德国联邦法院则认为损害的类型为迟延损害，62BGHZ 191,319.相对人若没有对其提出协作请求，则陷入协作义务的履行迟延。但是损害赔偿方案面临的问题是，当事人在诉讼中既要证明具体调整方案的存在，又要证明调整相对人故意拖延交涉，这很难实现，且这一点主张损害赔偿说者亦予承认。63Lüttringhaus AcP 213(2013),S.297.此外，即使肯定再交涉义务，也很难认为其为结果义务，而仅是一种手段义务，在不能规定交涉结果的情况下，就需要对何时计算迟延作出详细规定，如果仅仅是在进行谈判时漫不经心，显然还难以达到认定迟延的程度。64Teichmann JZ 2012,S.424.最后，谈判请求权也无法强制执行，所有附随义务都面临着这一弱点。

结语

鉴于上述所有再交涉立论的不足和自身的弱点，结论就只能是：再交涉是一个并无法律意义的构造，它和民事诉讼中鼓励双方自行达成和解一样，只是法律的一种倡导。尤其是在我国情势变更制度中，变更被定位为一种形成诉权，再交涉的意义仅在于：若在此阶段当事人能达成双方都能接受的变更方案，法院可以更加简易迅速地确定该方案，免去实质审查。但如果无法达成一致，再交涉程序反倒显得累赘。在合同变更尚且因存在违背当事人意思自治、难以实施等弊端，而陷入存废之争的情况下，65参见李宇：《民法典分则草案修改建议》，载《法治研究》2019 年第4 期；聂卫锋：《〈民法总则〉变更权之殇——兼论中国法律发展的自主性问题》，载《法学家》2018 年第6 期。更不宜将再交涉纳入法律评价。所以本文的立场是再交涉应当去法律化，即解构。