论公序良俗原则在乡村治理中适用的困境与对策

陈伟华

（赣南师范大学，江西 赣州341000）

乡村治理现代化要求人治、法治、德治“三治合一”，其中法治是乡村治理现代化的重要保障。在乡村治理的法治中，难免涉及公序良俗的问题。村规民约是公序良俗原则在乡村治理中的一种习俗表达，然而在乡村治理的实际过程中，由于村民的思想文化意识及法治意识相对不高，以及村规民约订立程序与内容的不合法性，导致村规民约可能与法律之公序良俗原则冲突而陷入自治困境。

建设美丽乡村是新时代我国关于“三农”问题的重要工作。“四个全面”要求全面依法治国，依法治国首先要依法治村。在现代化的乡村治理模式中，要求自治、法治、德治“三治合一”。自治、法治、德治“三治合一”要以自治为主体，以法治和德治为两翼，在村民自治的基础上实现法治、践行德治，以法治保障自治、规范德治，用德治支撑法治、滋养自治，最终达致乡村善治。①法治是乡村治理现代化的重要保障，但在乡村治理的法治中，难免涉及公序良俗的法律问题。每个社会都有一个基本的伦理道德观念，而公序良俗是其中一个重要表现。不管一个社会处于什么形态，人们具体的个人的道德观念、思想意识会有所差异，但至少在同一个文化下，会有一个为大多数人接受的交集，那个交集就是社会公序良俗。

一、公序良俗原则在乡村治理中的习俗表达

（一）公序良俗的概念

在我国，公序良俗是一种优秀传统。自古以来我国就注重礼仪和文明，孔子、孟子等就是很好的代表。《三字经》《弟子规》等一直是我国的经典著作，在当今生活和教育等各方面都有所渗透。公序良俗在法律中上升为一种比较规范的原则。公序，即公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般社会道德观念的重要功能。②

在我国新时代的乡村治理中，公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，此处规定的社会公共利益近似于外国民法典中的公共秩序；规定的社会公德近似于外国民法典中的善良风俗。因此可以将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。③真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。但在德国民法中，并不是用“公序良俗”这个概念，而用的是“善良风俗”这个概念。④秩序，即涉及社会整体，公众，即意味着不能只在乎个体，也要从整体去考虑，个体与整体协调，当出现冲突的时候，还是要优先考虑整体的利益。善良风俗不仅是一种习俗，而且是一种好的习俗，一种真、善、美的体现。各地的风俗虽有所差异，但是总还有一些大体相同的一致认同的地方，比如子女应该孝敬父母，人们应当尊重他人，要尊老爱幼等等。

（二）公序良俗与村规民约的区别

公序良俗是一个抽象的、宽泛的概念。把它具体化、换成习俗表达的话，就是村规民约，以及一些优良的传统、风俗等等。村规民约是针对农村公共事务，经由村民大会讨论，多数人表决通过的“社会契约”。⑤村规民约的不断出现，既是基层民主政治建设实践的诠释，也是村民自治法律制度的必然结果，对社会主义政治文明的建设，对整个民主化进程的推进，产生现实而深远的影响。公序良俗原则指导村规民约的订立，它包含村规民约的一些精神内涵，但它的范围比村规民约所指更广。再者，公序良俗是一个原则，一种指导性的原则，而村规是具体的自治规范。

公序良俗或者村规民约，在乡村治理过程中能改善乡风，让村民诚实守信、尊老爱幼、相互谦让。村规民约就好比村民的日常行为准则，对村民们的日常行为有良好的规范作用，能让整个村风民俗淳朴优良。村规民约也让村民们更加爱护环境，不会为了自己的利益破坏公共环境。同时，良好的村规民约让大家相互团结、互帮互助，而不会为了一点利益而发生争论、纠纷。村规也使村基层干部们更好地履行自己的职责，不徇私枉法。在村规民约的规范下，村民们才有一个更好的生存环境与生产环境，生产力与人民生活水平才能得到提高，乡村治理才能达到更好的效果。

然而村规民约毕竟是有限的自治规范，它不能把所有大小事情都罗列进去，这时就需要公序良俗原则来约束村民，或者来处理一些事情、纠纷以及法律案件。村规民约对乡村治理过程中的自治有良好的作用，有利于实现乡村治理过程中的民主建设。而公序良俗原则作为一个大的法律原则，是乡村治理过程中法治的重要表现。我国乡村治理的治理模式是政府指导下的村民基层自治，但从实践来看，乡村治理实际上兼有行政管理、德治和自治的多元化治理模式。⑥公序良俗原则与村规民约的配合补充作用能使乡村治理得到更好的自治、法治与德治。

二、公序良俗原则在乡村治理过程中适用的困境

（一）公序良俗原则与村规民约相冲突的自治困境

公序良俗原则是我国乡村地方法治化的指导原则之一。公序良俗对村规民约、乡村地方立法或者自治条款有指导和约束作用。村规民约必须在这一原则指导下进行，没有这一原则指导，村规民约的订立就难以准确体现法律之公序良俗原则的宗旨。换言之，村规民约都应在公序良俗原则的指引下订立，并且受公序良俗原则的约束不能与其相抵触。

村规民约通过把传统优秀道德文化、现代法治精神以及村庄历史风俗融入村规民约的具体内容中，并在村庄治理中依照村规民约引导村民活动，有利于促进自治、法治、德治相结合。⑦但由于各地地理位置的不同，资源分布、传统习俗的差异，导致在经济、政治、文化，自治、法治、德治方面的发展水平都有差异，由于当地村民文化意识与法治意识的不足，村规民约可能与法律之公序良俗原则冲突。再者，由于各地域的传统或者习俗的不同，可能会对公序良俗原则赋予不同的内涵，如在婚嫁方面，一些地区一般主要是女方准备结婚事宜，这些地区在婚姻中女方的主动性大；而一些地区，在婚姻中男方的主动性大，大多数情况是女方嫁到男方家里去，适应男方的生活。由于各地习俗不同，关于婚嫁的村规民约也可能有所差异。

村规民约的具体条款也不可能面面俱到。由于村民们在认识上的不足，订立村规民约时不可能罗列一切可能出现的社会现象。因此，村规民约有时往往不能完全适应其发展的实际需要，总会有局限性，这就使公序良俗原则的实施陷入自治困境。另外，不仅村规民约的内容可能与公序良俗原则冲突，村规民约的订立程序也可能与公序良俗原则冲突。有时，村规民约可能并不是在民主公开的条件下订立的，可能是由少数村民确定，也可能订立村规民约的过程并没有向村民公开，只是订立完成后，让村民们无条件去遵守，这就显然失去了公平公正，与公序良俗原则冲突，从而导致村规民约不能充分显示其民主性，造成乡村治理过程中民主建设及自治水平得不到提高。

（二）公序良俗原则在乡村治理过程中适用的法治困境

第一，乡村落后的法治水平、匮乏的法治资源及淡薄的法律意识将制约公序良俗原则在乡村治理中的适用。没有中国农村的法治化就没有整个中国的法治化。⑧农村的法治化是我国法治化的重要组成部分。然而在农村地区，人们的思想水平、文化意识仍然有待提高，法治水平十分有限，人们的法治意识比较淡薄。还有些村镇地处偏僻，网络、媒体及通讯设备的落后，导致法律宣传很难开展，这会影响乡村治理过程中的法治实施，从而导致法律之公序良俗原则受到法治水平的限制而陷入法治困境。

乡村法治建设是一个不断排除错误的、落后的、模糊的法治思想影响的艰难长期的过程，⑨不良乡风将严重影响乡村治理现代化的法治化，乡村法律相关资源及服务机构的缺失，也会导致公序良俗原则陷入法治困境。在农村，很多地方没有法律服务机构，或者就算有法律服务水平也不高，这也是公序良俗原则实施的法治困境所在。

第二，村规民约的不稳性及人们价值观念的差异，带来公序良俗适用的不稳定性。我国各地乡村经济、政治、文化等都存在差异，传统风俗与素质也不同，这必然带来人们对公序良俗原则认识与判断的不同，导致具体的村规民约也不同，从而造成村规民约的不稳定性。时代与科技的发展也会刺激村规民约的变化。随着科技与经济的发展，农民的生产生活方式发生巨大的改变，导致旧的村规民约不再适应当前的实际情况，需要对村规民约进行修改，这会让公序良俗原则的适用处在一个不稳定的适用环境氛围中。

第三，公序良俗原则适用的内在法治困境——对公序良俗原则判断的标准不统一。公序良俗原则在乡村治理的民事活动和民事审判中具有指导作用和约束力。目前我国城市与乡村法治水平仍有一定的差距，乡村相对滞后。目前关于乡村的地方立法尚不完善，使乡村治理过程中一些日常法律纠纷可能会遇到法无明文规定的情况，这时就可依据乡村地方法规基本原则的精神去进行处理。公序良俗就是一个很大的参考原则。然而不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。不同地方的风俗或者村规民约的不同，也会导致对公序良俗的认识与判断的不同。在2001年的泸州二奶案中，公序良俗就是最大的指导作用与原则。2001年12月，泸州市中院开庭审理了此案，并当庭驳回张某的上诉。泸州市中院认为，按有关政策规定，抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，黄某死后的抚恤金不是他的个人财产，不属遗赠财产的范围；黄某的住房补助金、公积金属夫妻共同财产，而黄某未经妻子蒋某同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋某的合法权益，法院依法驳回张某的上诉，维持原判。在德国，有类似的案例，裁判的结果却完全不一样。如某已婚男士在遗嘱中剥夺妻子的继承权，将情人立为唯一的继承人，法院判之有效。如此看来在乡村治理过程中的实际裁判中，不同的地方或不同的时间对公序良俗有不同的评价标准。

三、公序良俗原则在乡村治理过程中适用的对策

从多方面多角度多种措施去强化公序良俗原则，从而通过公序良俗原则在乡村治理过程中的充分实施，可以更好地达到公平正义，实现人治、法治、德治“三治合一”，最终实现乡村善治。

（一）增加村规民约订立程序及内容的合法性审查，避免村规民约与公序良俗原则产生冲突

村规民约是一种自治条款，是各村镇根据法律精神和本村镇具体的传统风俗而制定的一种用来约束村民及基层组织的“社会契约”。由于很多村镇有着古老的传统习俗，而这些习俗可能与现今的法律精神及内容冲突，那么在订立村规民约的时候要增加合法性审查，让村规民约不违背法律的精神与原则。所以，虽然村规民约是本村镇自治条款，但是依然可以在制定时请相关专业人士或者机构代为审查其合法性。

不仅村规民约的内容要经过合法性审查，其订立程序也需经过合法性审查，让村规民约在民主、公开的环境与程序中进行，而不是变成少数人的专项权利与霸王条款，要体现村规民约的“为民”思想。《村委会组织法》规定涉及村民利益的有关事项村委会必须提请村民会议讨论决定，村委会实行村务公开等。由于对违法违规行为没有规定明确的法律后果，从而导致了“违法难究”，使村民和村民委员会的权利被虚置，这些情况都需要改善。

通过对村规民约的内容与程序进行合法性审查，使得村规民约更具有可行性与合法性，使村规民约与法律之公序良俗原则更加契合，从而使公序良俗原则通过村规民约更好地服务于乡村治理。

（二）提高村民的法治意识与法律修养，完善乡村相关法律资源与法律服务机构

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“全面推进依法治国，基础在基层，工作重点在基层。”⑩解决基层治理法治化短板问题的关键在农村和农民，所以要解决公序良俗原则在乡村治理过程中的困境，首先要提高村民的法治意识与法治修养，改善公序良俗原则在乡村治理过程中实施的环境。其次要提高农民的文化意识，从而提高村民认识与理解法律的能力。可组织法律课堂进农村，利用非农忙时节及晚上非农作时间，有计划有组织地给村民培训法治知识，开拓他们的法律视野。定期组织观看法治宣传视频或者电影，让村民通过多种渠道提高法律修养。最后要充分利用农村基层党组织的先锋模范作用，提高农村基层党组织的法治意识与法律素养，让基层党组织带动更多的人去学习法律，从而知法、守法、用法、护法。

更新村民的法治理念，就要培养他们的法治思维，让他们平时遇事找法，办事依法，懂法用法，让他们在日常行为中自觉遵法守法。村民要及时了解与学习最新的法律法规政策，了解最新动向，跟上法律发展的步伐与时代节奏，可充分利用手机、网络、微信等先进科技手段学习法律知识。同时，让乡村治理过程中的基层组织依法管理，主动接受村集体的监督，从方方面面共同提高村镇的法治意识与法律修养及法治实施环境。

乡村与城市相比，法律资源相对不足，相关法律设施落后，导致村民在发生法律问题或纠纷时，维权存在困难，这不利于公序良俗原则的实施。而充足的法律资源能给村民们带来便利，也让乡村治理更好地实施，最终实现人治、法治与德治的“三治合一”。法律服务机构的缺乏或者功能不全，也给乡村治理中的法治带来不便。村委会除了“村民自治”还担负许多行政职能，对农民的利益表达意愿与维护效果有限。⑪而法律服务机构能弥补这一不足，使公序良俗原则在乡村治理中的作用可以更有效地发挥，从而提高乡村治理的法治水平。

（三）统一公序良俗的判断标准，解决公序良俗原则适用的内在法治困境

公序良俗的判断标准并不固定，而是随着社会的变化而变化，体现在当时社会普遍的价值观念之中。要明确公序良俗的判断标准，必须注意当下社会普遍的价值取向。

从理论上来看，公序良俗的判断标准有从法律行为与非法律行为的角度去研究。弗如梅曾指出，要判断一项行为是否违背公序良俗，应从法律行为去判断，而非行为本身。据此，德国某已婚男子在遗嘱中将自己的全部财产赠与自己的情人，而剥夺其妻子的全部继承权，法院判之有效，理由是该男子的赠与行为在法律上并不违法，法院的裁判不是看他将财产赠与“情人”这个行为本身。

而此情况在我国法律适用中却不一样，泸州遗赠纠纷案中男子将财产赠与情人的行为无效，理由是将财产赠与情人这一行为违背公序良俗。由此看来，我国还是从“赠与”这一事实行为本身即“非法律行为”去考虑的，而没有从“赠与”这一“法律行为”的角度去考虑。

上述两种判断各有利弊，前者没有考虑到“事实行为”本身，即“非法律行为”；后者没有考虑到“法律行为”。本文认为，将二者结合起来，即对“法律行为”与“非法律行为”作“二元判断”，分步进行：第一步看“法律行为”是否违背公序良俗原则。若违背，则赠予行为无效；若不违背，则进入下一步看“非法律行为”。第二步“非法律行为”是否违背公序良俗原则。若不违背，那么赠与行为有效；若违背，那么进入下一步看“行为动机”。第三步看“行为动机”是否违背公序良俗原则。若不违背，那么可以考虑赠与行为部分有效或全部有效；若赠与动机也违背公序良俗原则，那么赠与无效。

本文认为“二元判断”能更全面地考量当事人法律行为的“整体性”，这符合公序良俗这一原则的本意与精神。

四、结语

在新时代背景下的乡村治理中，公序良俗是人们在基本伦理道德观念上的认同，是人们的思想道德底线，也是乡村治理现代化“三治合一”中“法治”的一个基本原则，它对人们的行为与思想有着良好的价值导向作用。公序良俗也反映了人们向善的一种理念，反映了乡村治理中的民主平等、诚实信用、公平正义。但是在乡村治理过程中，由于各种主、客观原因，公序良俗原则的适用可能会遇到困难，可以通过增加村规民约的订立程序及其内容的合法性审查避免村规民约与公序良俗产生冲突；通过提高村民法律修养、提高乡村综合法治水平、完善乡村相关法律资源等措施解决公序良俗原则适用的外部法治困境；对公序良俗判断标准进行统一，并在实践中进行“法律行为”与“事实行为（非法律行为）”的“二元判断”，使公序良俗原则在乡村治理过程的适用中突破本身的内在法治困境，最终使公序良俗原则的适用在乡村治理过程中达到充分的体现与最大效益，使法治更好地服务于乡村治理，从而实现乡村善治，社会和谐。

注释

①方堃，金铭.以“三治合一”推动乡村治理现代化[N].中国民族报，2018-01-26（5）。

②郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社，1979：338。

③兵之上.公序良俗原则适用中的几个难点分析[D].江苏广播电视大学，2011：5。

④黄杨，陈轶.试论公序良俗原则及其司法运用[J].交通职业学院学报，2009（1）。

⑤周卓.村民自治权的公法规制[D].湘潭大学，2010。

⑥王敏，杨兴香.构建法治框架下的多元乡村治理模式[J].人民论坛，2018（11）。

⑦王裕根.乡村治理中的自治、法治与德治[N].人民法院报，2018-03-24（2）。

⑧卓泽渊.法的价值论[M].法律出版社，1999：338。

⑨陆宏.乡村基层治理法治化的重构与回归问题研究[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版)，2017（12）。

⑩《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

⑪邹璐.乡村治理问题研究[D].中共山东省委党校，2017年。