《反不正当竞争法》一般条款的实施问题研究——以数据竞争为视角

陈俊儒

（华南师范大学法学院，广东 广州510000）

一、数据竞争在《反不正当竞争法》实施中的特殊性

数据竞争，包括数据获取行为竞争和数据使用行为竞争，在《反不正当竞争法》实施过程中，通过爬虫协议或者OpenAPI协议获取数据增加自身竞争优势的不正当竞争纠纷逐渐出现，“脉脉案”和“大众点评案”为其中典型代表。

第一，数据竞争比起传统不正当竞争行为，具有自身的特殊性。竞争关系的认定具有特殊性。在传统的不正当竞争，法院对竞争关系的审查比较严格，在传统的竞争关系认定中，学界也是秉持着狭义的竞争关系学说，指经营同类商品或提供相同服务的竞争对手争夺交易机会发生的关系。①但是在数据竞争领域，不管是学界还是司法实践，都泛化了竞争关系的认定，甚至在学界上还有学者认为应当取消竞争关系的认定，用竞争行为替代竞争关系。笔者认为，由于数据竞争发生在互联网竞争领域内，各数据控制者之间都必然存在竞争利益，哪怕是以社交软件为主营业务的互联网经营者和以餐饮推荐为主营业务的互联网经营者，双方之间都对数据本身存在竞争冲突。所以在数据竞争领域，不必把竞争关系把控的如此严格，只要双方存在竞争利益冲突，即可适用《反不正当竞争法》调整。

第二，侵犯商业道德的行为具有特殊性。在数据竞争领域，以爬虫协议和OpenAPI协议为代表，法院常常以行为本身是否违反协议的约定来判断行为是否具备正当性。协议在该类纠纷中起到行业惯例的作用。但在传统的不正当竞争纠纷里，法院往往会围绕竞争秩序讨论，分析行为对行业竞争的影响力。这也是《反不正当竞争法》实施过程中，数据竞争与其他领域竞争不尽相同的地方。

二、一般条款在数据竞争纠纷中的实施基础

援引《反不正当竞争法》的一般条款调整数据竞争，不仅在学界上达成了共识，也在司法实务领域得到广泛应用。理论领域，学者刘继峰、李国泉等都表达了对使用一般条款调整数据竞争行为的认可；司法实务领域“脉脉案”“大众点评案”等都为使用一般条款调整数据竞争行为的典型案例。由此可见，一般条款在数据竞争中的适用，不是空穴来风，更不是夸夸其谈，而是有深厚的理论与实践基础。

（一）理论基础

《反不正当竞争法》具体规则对数据竞争行为保护不足。《反不正当竞争法》内规定了七种不正当竞争行为，仅有商业秘密保护以及互联网专条可使用与保护数据竞争，但上述两条规定在维护数据竞争秩序上都稍显余力不足。

虽然在知识产权领域，商业秘密被置于与外观设计、实用新型专利等并列的保护地位，但一直以来，都未对其赋予权利化的保护倾向，而是将其作为一种法益进行保护。较诸法律积极承认的权利，未上升为权利的法益一般只能获得相对薄弱的保护。②“窃取”是侵犯商业秘密行为的表现形式，但我们不能认为“窃取”本身就构成市场秩序的破坏，否则将会导致不正当竞争行为的泛化使用。基于上述内容，使用商业秘密条款保障数据竞争秩序仍存在诸多不便。虽然学者刘继峰认为商业秘密条款可用于保护数据竞争，但其以“数据整体的非公开性满足商业秘密的特征”③为论据，未免难以让人信服，凭借该点也不能得出商业秘密能保障数据竞争秩序的结论，毕竟形式的相同不代表实质的有效。

互联网专条列举的几种互联网不正当竞争类型并未直接体现数据竞争行为，即便是兜底条款，也不能涵盖所有的数据竞争行为。以“违反OpenAPI获取数据”为例，该类获取行为属于数据竞争行为的一种。虽然它并不会妨碍或者阻碍其他经营者提供网络产品服务，但在市场竞争领域仍然可能存在不正当性。上述内容，互联网专条的兜底条款就无法规制。学者李阁霞同样认为，互联网专条应当主要适用于列举的几种具体类型中，而兜底条款在没有立法或司法对其进行解释的情况下，应当谨慎使用。④

由于《反不正当竞争法》的具体规定不能有效保障数据竞争的秩序，作为法案原则性规定的一般条款，当然可用于保障数据竞争行为，且该观点也在学界被广泛认可。

（二）实践基础

在司法实务领域，已经有“脉脉案”“百度与汉涛Robots协议案”等一系列有关不正当数据竞争案件出现，且在上述这些案件中，法院普遍援引《反不正当竞争法》的一般条款处理。在中国裁判文书网中，以相关词汇做检索，得出的结论可与上述观点相佐证。

以“爬虫协议”为关键词检索，得出7份相关判决，其中一份是爬虫协议抓取数据行为构成不正当竞争的案件，法院援引《反不正当竞争法》第二条处理，且并未使用商业秘密条款和互联网专条。

以“OpenAPI”为关键词检索，得出9份相关判决，其中一份是OpenAPI抓取数据行为构成不正当竞争的案件，法院援引《反不正当竞争法》第二条处理，且未使用商业秘密条款和互联网专条。

以“《反不正当竞争法》第二条”为关键词检索，得出1310份判决，其中指导性案例2篇、公报案例22篇、典型案例8篇，32份判决中有7份判决与互联网的不正当竞争行为有关，这7份判决里，法院都援引一般条款处理纠纷。

即便商业秘密条款和互联网专条规定在《反不正当竞争法》中，但一般条款在数据竞争领域使用的频率居高不下。虽说我国不是判例法国家，但是如此高的使用频率，也为援引一般条款处理“不正当数据竞争行为”提供深厚的实践基础。

（三）实施基础之反思

一般条款为原则性条款，是为《反不正当竞争法》穷尽具体规则后才可选择适用的条款。既然无论是在实践上还是学界上，使用一般条款保障数据竞争的现象并不少见，那么我们就有必要反思，一般条款在保障数据竞争秩序方面存在的问题以及可改进的方向。

三、一般条款在数据竞争中的实施困境

（一）将数据协议视为商业道德

在微梦创科网络技术有限公司与北京淘友天下技术有限公司等不正当竞争纠纷一案中，合议庭认为脉脉软件在合作结束后，抓取用户职业信息、教育信息的行为不符合《开发者协议》关于“开发者可以为实现应用程序运行及功能实现目的之必要需求而收集相关用户数据”的约定，所以行为不具备正当性。

有关数据获取行为的数据竞争协议，不能作为判断行为正当性的依据。协议，是双方或者多方主体之间默认遵守的规则，在数据获取及使用的市场竞争中，也可视为一种行业惯例。数据获取协议本身可作为获取行为合法性判断的依据，违反协议获取数据的行为可以构成侵权或者其他违法事实，但是在不正当竞争中，用协议来作为正当性判断的依据，未免过于武断。不可否认，在数据获取行为正当性未有明确判断标准的情况下，使用数据获取协议来认定行为的正当性，便于法院解决司法实践中的不正当数据获取纠纷。使用协议来判断行为的正当性，也回避了“如何认定竞争行为违反商业道德”的问题。但也因为如此，才更加突显《反不正当竞争法》在保障数据竞争秩序中的实施问题——用模糊《反不正当竞争法》与《侵权责任法》界限的方式解决不正当数据获取纠纷。

学界对该种行业准则是否能作为商业道德也存在一定的争议。学者张平曾撰文指出，互联网行业的基本准则作为互联网行业领域普遍认知和接受的行为标准，实际上就是互联网行业的商业道德，对于互联网行业基本准则的违反就是对互联网行业商业道德的践踏。⑤而学者范长军则指出，在数据市场竞争中，不应当直接将行业惯例视为商业道德般的存在，行业惯例也不能成为不正当竞争行为的决定性标准。因为公认的行业惯例或准则，并不就是良好的，有些甚至是“潜规则”或“恶俗”。⑥

学者张平的观点源于海带配额案对商业道德的解释，即商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。但是，该标准源于司法裁判而不是立法解释或者司法解释，我国并不是判例法国家，该标准可以参考，不得直接援引作为商业道德界定的标准。而且特定商业领域普遍认可和接受的行为标准，不一定就是合理、合法、正当的标准，若该标准为具有足够市场支配地位的企业制定，则会对其他中小企业造成严重影响，进而将这种不利影响转嫁到消费者身上。

（二）侵犯消费者福利的判断缺乏独立标准

《反不正当竞争法》不同于《消费者权益保护法》，其给予消费者的是权利性保护，针对的是每一个消费者的合法权利。但《反不正当竞争法》对消费者是权益性保护，保护的是整体消费者的权益，而不是个别消费者的权利。消费者福利的整体考察，亦是判断行为是否具备正当性的重要因素。但在两则典型的不正当数据获取行为纠纷案中，一则未对消费者福利进行考察，另一则将消费者的数据信息权利作为整体福利的考察标准，两则判例在确定消费者福利因素上，尚存不足之处。

在“大众点评案”中，法院判断百度公司是否构成不正当竞争，仅对竞争关系、竞争行为损害性以及商业道德进行了审查，而并未就侵犯消费者福利的问题进行充分论述。而在“脉脉案”中，法院提出“保护用户信息是衡量经营者行为正当性的重要依据，也是反不正当竞争法意义上尊重消费者权益的重要内容”的观点。该观点的提出虽然能体现对消费者福利因素的考察，但不能否认其本身存在的问题。用保护用户信息作为行为正当性的依据会改变《反不正当竞争法》中要求构成不正当竞争行为的标准。

上述两则典型的数据竞争纠纷尚且如此，其他普通案例更不需多言。在《反不正当竞争法》修订后，法案的价值取向就不仅仅是维护经营者的利益，保障整体消费者的权益也是法案的重要价值。在《反不正当竞争法》实施过程中，忽略该种价值的选择，会对法案立法目的的实现造成不良影响。

（三）混淆不正当性与合法性的概念

《反不正当竞争法》中的不正当性判断与《侵权责任法》中的违法性判断不同，在《侵权责任法》内，只要行为人一方对受害人造成权利或者权益性的损害，没有法定的免责情形，就需要承担侵权责任，赔偿受害人的损失。但是在《反不正当竞争法》里，并不是竞争行为损害其他经营者的商业利益就具备不正当性，不正当性认定必须考量竞争关系、消费者福利、商业道德、市场竞争秩序等多种因素。当对上述因素进行综合性考量，并最终确定竞争行为会破坏市场竞争秩序后，才可确定其是否具备不正当性。如学者张占江所言：“对竞争者利益的关注主要是看其竞争自由是否受到足以扰乱竞争秩序的‘显著损害’”。⑦

但是在《反不正当竞争法》实施过程中，部分法院在审查数据获取不正当竞争纠纷案件时，未充分论述竞争行为给市场秩序带来实质性“破坏”就给竞争行为以不正当性判断。孔祥俊教授就此特别说道：“这种明确地以不具有损害或者损害轻微为由，不认定构成不正当竞争，在我国不正当竞争案裁判中很少见”。⑧

在“脉脉案”中，法院合议庭以淘友公司违反开发者协议约定，未经授权获取新浪微博用户信息，损害微梦公司竞争优势为由，认定淘友公司的竞争行为具备不正当性。合议庭在判决书中指出：“上诉人淘友技术公司、淘友科技公司未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系的行为，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了OpenAPI的运行规则，损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序，一定程度上损害了被上诉人微梦公司的竞争优势及商业资源，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司展示对应关系的行为构成不正当竞争行为”。

四、一般条款在数据竞争中的实施困境解决

（一）先行审查行业惯例的正当性

学者范长军曾提出：“在数据市场竞争中，不应当直接将行业惯例视为商业道德般的存在，行业惯例也不能成为不正当竞争行为的决定性标准。因为公认的行业惯例或准则，并不就是良好的，有些甚至是‘潜规则’或‘恶俗’”。⑨虽然学界不乏一些学者认同将行业惯例视为商业道德的观点，但是笔者还是与范长军教授的观点一致，认为在《反不正当竞争法》实施过程中，尤其是在不正当数据获取领域，不应当将行业惯例等同于商业道德般的存在。倘若行业惯例是由对市场具有足够支配地位的小部分企业制定，那么对中小企业而言，该惯例就缺乏公平性，以其为商业道德，将不利于维持整个数据获取市场的竞争。在《反垄断法》中，尚且存在使用垄断行为排除、限制市场的竞争，在《反不正当竞争法》中，当然也存在。

在使用行业惯例确认商业道德标准时，审判人员应当对行业道德的正当性进行审查。审查的内容应当包括以下几点：一是审查行业惯例内容的合法性。合法性是正当性的基础，据以形成行业惯例的协议内容不具备合法性，那么就无从谈及正当性。二是审查对消费者福利的影响。即便该行业惯例被行业所认可、接受，但其存在影响消费者福利因素的，则不应当被认定具有正当性。三是审查行业惯例的市场认可度。权利人以义务人违反行业惯例为由向其主张不正当竞争责任的，审判人员应当要求权利人对其提出“行业惯例”的主张作佐证，待证实该“行业惯例”切实具有足够市场影响力时，审判法院才可将其作为商业道德的参考因素。此时，仍然也只是参考因素，而不能作为商业道德的决定性因素。

（二）以“整体”的视角考察消费者福利

《反不正当竞争法》对消费者权益的保护不同于《消费者权益保护法》，前者是整体性的保护，而后者是个别性的保护，又或者说前者是一种“抽象”保护，而后者是一种“具体”保护。以“整体”的视角保护消费者的权益，也是《反不正当竞争法》的价值取向之一。但如同上文所述，实践中存在忽视消费者福利考察和以部分消费者权利受损认定消费者福利受侵犯的司法现象。

对于消费者福利的考察，我们可以借鉴屏蔽视频广告纠纷的典型案例——腾讯诉世界之窗不正当竞争纠纷案。在该案中，腾讯认为世界之窗浏览器屏蔽视频广告的行为会对消费者福利造成严重影响，并就此主张提交了经济分析报告，法院在审查报告的准确性以及对消费者福利长远影响后，得出“放开广告屏蔽行为，消费者福利在短期内会收获福利，但长远来说，消费者福利将遭受不良影响”的结论。根据上述结论，认定世界之窗浏览器屏蔽视频广告的行为侵犯消费者福利，具备不正当性。

在处理不正当数据获取纠纷时，审判人员应当考察消费者福利因素，且审查原告就“消费者福利因素”提交的证据，审判人员评估消费者福利损害程度后，才可认定行为不利于消费者整体福利的发展，具备不正当性。

（三）厘清“不正当性”与“合法性”的关系

“不正当性”是竞争行为的概念，合法性是所有行为都应当具备的要求。不正当竞争行为，势必违法，但违法的行为，不一定就是不正当竞争行为。与《反不正当竞争法》法律责任与《侵权责任法》法律责任、《刑法》法律责任存在毗邻关系，犯罪事实、侵权事实，可能需要承担刑事责任、侵权责任，但不一定要承担不正当竞争责任。

在《反不正当竞争法》实施过程中，审判人员存在将“竞争利益”权利化的问题，以“竞争行为损害竞争利益”为由，认定行为存在不正当性。但“损害”本是侵权法的一则认定标准，挪至《反不正当竞争法》中使用，未免显得有所不妥。学者孔详俊就曾言：“我国有关裁判过于强调正当商业模式的受保护性，近乎将其上升为‘商业资产’的专有权，在此视角下，竞争行为正当性的认定天然地有利于主张正当商业模式的一方，而更易于将他人的‘干扰’行为认定为不正当破坏，从而淡化了从动态竞争的视角考量行为的正当性”。⑩

审判人员在审理不正当竞争案件时，应当厘清“不正当性”与“合法性”之间的区别，保持《反不正当竞争法》实施的谦抑性，勿将不正当性判断认为是合法性判断。审查行为的不正当性仍应当坚持考察市场秩序、消费者福利、商业道德、诚实信用原则。

五、结语

《反不正当竞争法》一般条款在数据竞争领域的实施过程中仍然存在较多问题，消费者福利因素的考察标准、不正当性与合法性的合理区分、违反商业道德行为的认定三个问题最为突出和典型。上述问题的解决，不仅要求我们在处理数据竞争案件时，合理界定行为合法性和不正当性，也要求我们莫将数据竞争的协议视为商业道德的依据以及要使用“整体”的视角考察消费者福利。三条思路的落实，将有助于推动《反不正当竞争法》一般条款有效实施于数据竞争案件中。

注释

①周樨平.反不正当竞争法中竞争关系的认定及其意义[J].经济法论丛，2011（02）。

②许可.数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争案[J].上海大学学报（社会科学版），2017（06）。

③刘继峰，曾晓梅.论用户数据的竞争法保护路径[J].价格理论与实践，2018（03）。

④李阁霞.互联网不正当竞争行为分析——兼评《反不正当竞争法》中“互联网不正当竞争行为”条款[J].知识产权，2018（02）。

⑤张平.《反不正当竞争法》的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考[J].法学论坛，2013（03）。

⑥范长军.行业惯例与不正当竞争[J].法学家，2015（05）。

⑦张占江.不正当竞争行为认定范式的嬗变——从“保护竞争者”到“保护竞争”[J].中外法学，2019（01）。

⑧孔详俊.论反不正当竞争法的竞争法取向[J].法学评论，2017（05）。

⑨范长军.行业惯例与不正当竞争[J].法学家，2015（05）。

⑩孔详俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家，2018（01）。