前科人员就业权的法制保障路径探析

彭 芸

（重庆市九龙坡区人民法院，重庆400039）

当前，我国法律并未明确规定何为“前科”，但与之相关的规定却是客观存在。如我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”即学界所谓“前科报告制度”。依照我国现行法规定，“依法受过刑事处罚的人”是指依照我国的刑事法律，行为人的行为构成犯罪，并经人民法院判处刑罚。经人民法院判处刑罚，包括被人民法院依法判处刑法规定的各种主刑和附加刑。①根据此释义可知，检察院决定不起诉的、法院决定免予刑罚处罚的人不属于“受过刑事处罚”之列。至于“依法受过刑事处罚的人”有何种罪行、被判处何种刑罚以及刑罚如何执行等，均不影响其曾受过刑事处罚这一事实。“如实报告”仅限于在入伍、就业的时候。“就业”包括参加任何种类的工作，如进入国家机关，各种企业、事业单位，各种团体等。②本文所讨论的前科人员指曾经违反刑法而被人民法院依法判处刑罚，并且刑罚执行完毕的人员。

一、我国前科人员就业的现实法律障碍

当前，前科人员就业面临的困难主要是三项：违法犯罪前科（政审）、学历和年龄。社会公众对前科人员普遍持“畏而远之”的心理和态度，表现为有意不使自己的核心生活利益与他们相交。例如用人单位拒绝录用前科人员，而在某些层面就表现为不让其接近某些关键岗位或职业。③

（一）前科报告制度与《劳动合同法》第8条的冲突

我国《劳动合同法》第8条规定劳动者的如实告知义务，即“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”然而，何谓“与劳动合同直接相关”？其是否包含《刑法》第100条所规定的“曾受过刑事处罚”？目前尚难寻得明确的法律规定。“前科”未为法律所明确，但“前科人员”却在客观上承受着“罚后再罚”的负面效应，从而导致了社会对犯罪人的评价降低。④“前科”的法律后果主要包括两个方面：一是刑法规范上的法律效果。前科可能被作为新罪量刑的一个从重处罚情节，如我国刑法规定累犯从重处罚，且不得缓刑、不得假释。二是非刑法规范上的法律效果。有前科者因为前科而丧失一定的民事或行政上的权利或资格。例如我国多部法律法规对前科人员就业资格加以剥夺或者限制即属于该种情形。除此之外，前科还可能引起道德上的后果，如受到社会的负面评价和遭受他人的歧视。法律上的后果限于一定的范围且是一时的，但其引起的道德上的后果则会深入生活各个方面且具有连续性，从而成为阻碍前科人员回归社会、恢复正常生活的最大障碍。现实中，用人单位询问求职者个人信息的范围往往会扩张，如经常以口头或者书面形式询问求职者“是否有过刑事犯罪记录”，并要求其出具无犯罪记录证明。而对求职者来说，“前科告知”使他们处于两难的境地：一方面要靠履行前科报告义务来获得就业机会，另一方面要承担因为前科被拒录的风险。然而，对于“是否曾受过刑事处罚”是否为必然报告事项，法律并未规定。因此，所谓“前科告知”的边界在哪里，如何保障劳动者隐私权和公平就业权，如何顺利实现前科人员的社会再融入，这些问题均需慎重考虑。

（二）其他部门法对前科人员就业之限制

除上述法条外，我国亦有多部法律法规设立了前科就业限制。以“犯罪”“故意犯罪”“犯罪记录”“刑事处罚”等为关键词在北大法宝网中进行检索，结果显示涉及前科就业限制的法律有25部、行政法规15部。此外，还有数以百计的部门规章、地方性法规、地方政府规章及其他规范性文件规定了各类前科就业限制。

综合来看，受到此类限制的职业种类非常广泛，有公务员、律师、公证员、拍卖师、新闻记者、出版专业技术人员、会计师、医生、证券从业人员、导游、土地估价师、商业银行高级管理人员、公司董事、监事和高级管理人员、注册测绘师等等。这些限制宽严不一，既有终身限制，也有定期剥夺；既有限制所有犯罪类型，也有限制某种特定犯罪类型。其中涉及劳动者的法律法规有《食品安全法》⑤《资产评估法》⑥《会计法》⑦《娱乐场所管理条例》⑧《保安服务管理条例》⑨《校车安全管理条例》⑩《导游人员管理条例》《民用爆炸物品安全管理条例》等。据其规定，食品检验机构人员、娱乐场所从业人员、保安员、校车驾驶人、导游等因为工作涉及不特定多数人的安全，故对前科人员进行防范是为了防止其再次犯罪而导致公共利益受损害；对资产评估人员、会计等主要涉及贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序类犯罪的前科人员进行限制，主要是为了防止其再次犯财产类犯罪而导致公司财产的损失。从中不难发现，法律明确规定有前科就业限制的职业都呈现出强烈的行业特色，或涉及公共利益、公共安全，或涉及市场经济秩序。法律将此类前科人员排除特殊职业之外，是为了保证公共安全、避免造成对公共领域的损害。因此，《刑法》第100条的立法旨意并非在于保护用人方的利益，这也意味着社会公众利益才是迫使此类前科人员如实披露受罚经历之举的主要受益方。因此，用人单位不能仅仅出于自身需要而询问求职者全部前科信息，也即：对于法律明确规定禁止前科人员从事的职业，毫无疑问应当告知前科记录；但是对于法律没有规定的其他职业，则不应当要求其有如实告知的义务。

二、我国前科人员就业权保障之具体路径

从劳动者隐私权、公平就业权、前科人员社会再融入的角度来看，对《刑法》第100条的适用应当分两个层次：第一，将“就业”一词作限缩解释，即前科报告义务只限于有前科就业禁止的职业，对于没有禁止的职业则没有告知义务。第二，对于劳动者没有告知义务的职业，原则上用人单位不得询问求职者的犯罪记录，但与工作相关的犯罪除外。

（一）完善犯罪记录查询制度

（二）建立前科消灭制度

正如贝卡利亚所言，对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性，因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。有犯罪前科的公民在一定期限内受到相应资格与权利的限制或剥夺，这是合理的，也是必要的。但是如果前科永久不能消灭，则会成为有前科公民永久不能和正常人平等的障碍。前科消灭是指曾受过刑事处罚的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其复归社会的不利状况消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度。前科消灭作为前科制度中的一项重要内容，已得到较为普遍的采用。对此，我国亦可探索建立与前科报告制度、犯罪记录查询制度相配套的前科消灭制度。明确前科消灭制度的内容，即消除犯罪记录、限制犯罪记录公开和恢复权利三个层次，在立法时，应在对象条件、时间条件、行为表现条件上加以限制，并明确规定前科消灭的程序操作和法律后果。封存或消灭犯罪记录的规定可以使得已经改造好的或者已经被视为不再具有危险性的行为人不再受该犯罪记录的影响，从而开始新的生活。

（三）规定用人单位对劳动者个人信息负有保密义务及相应责任

《劳动合同法》第23条规定，用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定关于用人单位的相关信息的保密事项。第90条规定，劳动者如果违反了第23条中的保密义务，应当承担给用人单位造成损失的责任。现行法对劳动者对获知的用人单位的相关信息负有保密义务有明确规定，但并未对用人单位的类似义务有详细规制。这与《劳动合同法》之倾斜保护劳动者合法权益的立法宗旨显然不符。因此，建议法律明确规定“用人单位对劳动者个人信息负有保密义务”，即用人单位在未征得劳动者同意的情况下，不得以任何形式将劳动者的个人信息透漏给第三方；对于未录用的求职者应当及时销毁其个人信息，不得保留或者利用；对于用人单位了解到有关劳动者的前科记录应当保密，不得告知其他员工，避免对其进行排挤和歧视。与此同时，规定用人单位违反保护义务的劳动法责任，劳动者权益受到侵害时可提起诉讼或仲裁。

（四）建立健全反就业歧视司法救济途径

劳动法侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及，而现实生活中的就业歧视现象更多地出现在后一类情况中。由于我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，并未包括就业争议在内。这也就意味着，在现有的法律框架下，目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视，歧视问题并不能得到有效的救济。鉴于此，建议把就业歧视争议纳入劳动争议范围，并借鉴域外成功经验（如美国的平等就业机会委员、英国的平等机会委员会等），并结合我国实际情况，设立反就业歧视的专门机构，从而尽快消除对前科人员的就业歧视，促进前科人员正当、平等之就业权的实现。

三、结语

由于犯罪记录的告知既涉及《刑法》也涉及《劳动合同法》，因此需要一系列配套的制度来保障前科人员的就业权。制度之间相互衔接、相互补充才能更好地发挥其作用，达到最理想的目的。

注释

①②《中华人民共和国刑法释义》（第六版·根据刑法修正案九最新修订）。

③熊建明.《刑法》第100条适用空间、功能及性质解构——兼论对受过刑事处罚人的规范性和非规范性评价[J].东方法学，2011（05）：90-102。

④邵玉婷.前科就业限制的比例原则规制[J].东方法学，2017（03）：151-160。

⑤《食品安全法》第138 条：因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员，终身不得从事食品检验工作。

⑥《资产评估法》第11 条：因故意犯罪或者在从事评估、财务、会计、审计活动中因过失犯罪而受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起不满五年的人员，不得从事评估业务。

⑦《会计法》第40条：因有提供虚假财务会计报告，做假帐，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得再从事会计工作。

⑧《娱乐场所管理条例》第5条：有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（一）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的。

⑨《保安服务管理条例》第17 条：有下列情形之一的，不得担任保安员：（二）曾因故意犯罪被刑事处罚的。

⑩《校车安全管理条例》第23条：校车驾驶人应当依照本条例的规定取得校车驾驶资格。取得校车驾驶资格应当符合下列条件：（五）无犯罪记录。