社区居家养老由政策到契约模式的法律保障

陶 亮

（华东政法大学 法律学院，上海 200063）

随着老龄化时代的到来，养老已经成为我们亟须关注的问题，但由于现代人们生活的快节奏以及独生子女家庭的普遍存在等，传统家庭养老面临诸多困难，机构养老的展开亦存在局限性，在此背景下，社区居家养老模式受到了广泛地关注。目前社区居家养老大多由政府供给，呈现出一种政策模式，并正在向契约模式①，即向社区居家养老服务供给的市场化进行转变，而政府在社区居家养老服务中则逐步由服务提供者转变为服务购买者。此时，法律可以为社区居家养老由政策到契约模式的转变过程提供哪些保障和引导，是我们需要思考的问题。

一、社区居家养老的发展沿革及理论基础

经过文献检索以及实地调研发现，社区居家养老供给主体目前虽然已经逐步由政府转向市场，但是总体而言依旧表现为政策模式。研究社区居家养老由政策到契约模式的法律保障，需要掌握我国社区居家养老的发展历程以及当前所处阶段各福利主体的情况。

（一）我国社区居家养老的发展沿革

联合国1956 年《人口老龄化及其社会经济后果》以65 岁为判断基准，认为当65 岁以上（含本数）老年人口数量占该国家总人口的7%以上（含本数）时，则可以确定这个国家步入人口老龄化。1982 年维也纳老龄问题世界大会以60 岁为判断基准，认为一个国家60 岁以上（含本数）人口数量占总人口数量的10%以上时，可以认为该国家已经呈现严重老龄化。而根据国家统计局统计数据显示，我国2000 年时已经达到了《人口老龄化及其社会经济后果》确定的国家进入老龄化标准；2010 年我国65 岁以上（含本数）人口数量占到总人口数量的8.9%；而到了2015 年时，我国则是远超了1982 年维也纳老龄问题世界大会确定的国家或地区进入严重老龄化标准。这说明我国的人口老龄化问题已经非常严重，急需格外地重视。人口老龄化给社会带来的众多挑战之一便是养老模式问题，对此，学界和民间进行了各种形式的研究和讨论。传统的家庭养老、机构养老等模式在一些情形下并不能很好的满足养老需求，社区居家养老因此应运而出。事实上，从2000 年开始，我国在社区居家养老方面制定了一系列文件，包括2000 年的《中共中央、国务院关于加强老龄工作的决定》；2006 年全国老龄委办公室等发布的《关于加快发展养老服务业的意见》；2013 年《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》；2016 年《国务院关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》；2017 年民政部等联合发布的《关于加快推进养老服务业放管服改革的通知》，这些文件都是越来越强调养老服务中社会和市场作用的发挥。并且，在2016年，习近平总书记进一步强调了社区居家养老需要多元治理[1]。我国社区居家养老由此逐渐兴起，但目前我国社区居家养老由于起步较晚，还存在诸多不完善之处。

（二）社区居家养老的多元福利主体理论基础

社区养老多元化的理论基础在于福利多元主义[2]。事实上，社区居家养老服务最早发源于西方，这与西方关于多元福利主体的不断探讨是息息相关的。西方对于社会福利主体多元理论的研究已经比较悠久和完备，相比之下，我国对多元福利主体理论的研究起步较晚，但近年来，我国在此领域的研究成果也已经逐渐丰富起来。在西方，对于福利主体的多元理论，有学者认为国家、市场和社会三方共同构成了一个社会的整体福利[3]。学者Johnson 在此基础上进而提出志愿服务组织也是福利多元体系构成的要素[4]。Wolfenden 同样也有这样的看法，强调了社会福利体系之中志愿组织的必要地位[5]。总体而言，西方对福利主体的范围探讨是朝向更丰富更多元的方向，甚至有学者将社区也加入了多元福利主体[6]。而我国对社会多元福利主体的研究则是在吸收西方成熟理论的同时，对其进行划分并具体结合我国实际情况，运用于我国的社会实践，如学者闫金山强调多元主体中家庭对于养老体系的核心作用[7],就有很明显的我国本土思考。随着我国对多元福利主体理论探索的逐步深入，学界对社区居家养老服务的研究也逐渐丰富。学者黄晨熹、韩央迪、李学斌分别在自己的关于福利多元的著作或文章中表示，社会福利并不应当由哪一方主体去负责，而应当根据各福利主体的特性，由政府进行规划，由包括私人营利部门的其他主体共同进行福利供给[8-10]。然而目前我国在社区居家养老服务市场主体上并没有很好地协调好彼此功能发挥,存在政府功能过于强势，社会组织相当不完善，市场盈利空间小等问题[11]103。这些问题使得社区居家养老服务由政府向市场转向，即实现由政策到契约模式转向的过程中，存在诸多风险需要面对，在此背景下，法律保障是社区居家养老服务的必然要求。

二、社区居家养老由政策到契约模式的风险

正如前文所言，社区居家养老福利主体之间的协调还存在诸多问题，养老市场的空间也有所局限，此时社区居家养老服务由政策向契约模式的转向必然伴随着诸多风险，以市场作为问题的切入点，即存在两大难题，一是非规模经济中市场主体的生存问题；二是规模经济中的市场主体的逐利问题。

（一）非规模经济中市场主体的生存问题

规模经济与非规模经济的划分一般认为可以追溯到古典经济学家亚当·斯密以大头针制作讲解分工对效率提升的例子，而真正提出规模经济这一概念的则是马歇尔。规模经济有规模内部经济和规模外部经济的区分，而其中的规模外部经济即是对市场、资源、运输条件等进行要求，以实现规模内部经济，即扩大生产，降低单位产品成本。以市场为切入点，讨论社区居家养老在非规模经济中市场主体的生存问题，即是讨论规模外部经济中市场因素对社区居家养老由政策向契约转向过程中市场主体生存问题的影响。而传统对规模或者非规模经济的探讨主要集中在对产品生产技术提高以降低生产成本的考量上，即使有从市场的切入点对规模或者非规模经济进行考量也往往设定了完全竞争市场或者垄断市场这类典型市场。对社区居家养老服务而言，以市场为切入点，讨论非规模外部经济，更需要立足于我国当下实际，针对不同地区社区居家养老服务市场情况的不同进行相应的处理。例如福州市鼓楼区就根据自身较为完善的市场情况，完全放开养老服务市场，进行了完全契约模式的实践[12]，虽然仍存在一定的问题，但极具价值。而对于养老市场并不完善的地区，福州市鼓楼区的此种完全契约模式可能并不合适，但是笔者认为不论市场具体情况如何，都不应当完全禁止市场主体进入社区居家养老市场。然而福利供给主体由政府向市场的部分转移依旧会面临一个前置难题，即在不成熟的社区居家养老市场中，规模经济难以实现，市场主体的生存面临较高的风险。

此外，根据我国学者考察发现，我国目前养老市场还存在诸多问题，包括人们对社会化的养老方式本身的不认可，以及老人消费观念薄弱问题[11]105。事实上，在不同地区我国的社区居家养老服务市场状况并不相同，但目前而言，这些问题是较为普遍的。当然，我国目前社区居家养老服务市场存在的问题远不止如此，例如老龄人口密度，老人的消费能力等因素都严重阻碍了社区居家养老服务的展开。在此背景下，政府完全放开市场，进行完全契约模式的尝试，一味要求社区居家养老由政策向契约转变，并不能使得社区居家养老服务获得更好的发展，反而容易使得市场主体以及社会公益组织或者其他非盈利组织等资金无法正常流转，尤其是在我国目前社会养老能力较为薄弱，其中的公益组织依旧有待进一步发展的情况下，强行转变，弊端更多。但适当地由政策向契约转变应当是被允许的，这也是社区居家养老本身福利多元原理的要求，在此过程中，法律需要起到足够的保障作用。需要说明的是，并不是说当前社区居家养老在非规模经济中由政策向部分契约转向过程没有法律可以保障，而是在我国养老市场普遍还没发育成熟的背景下，对此过程需要考虑更强和更有针对性的法律保护路径构建。

（二）规模经济中的市场主体的逐利问题

尽管我国目前养老市场总体并不成熟，但是已经有部分地区可以实现社区居家的完全契约模式，即市场主体已经有能力独立提供社区居家养老服务，政府则是负责宏观的规划以及对服务的买入工作。此时市场不再成为规模经济形成的障碍，当规模经济具备形成条件时，其中市场主体必定收获一定的利益，换句话说，市场主体对社区居家养老服务的提供动机和客观作为都并不是纯粹的公益性质，但这是被允许的，因为依据前文对多元福利理论的研究，目前我国学界一般承认盈利组织作为社会养老福利提供主体的合理性。然而市场主体的逐利属性在规模经济之中可能造成的影响是不可忽视的。社区居家养老服务本身的福利性质决定了市场主体对其应当只能获取“微利”，这种情况下一方面需要思考的是市场主体的自由程度；另一方面需要思考的是对市场主体的监督方式。

三、社区居家养老由政策到契约模式中风险的法律应对之策

社区居家养老在由政策向契约模式转向过程中，市场主体力量的介入越来越大，而以市场为切入点，可以发现在非规模经济和规模经济之中，社区居家养老在由政策向契约转向过程中会面临不同的风险，需要法律依据不同的实际对其提供保障，即一是法律对非规模经济下市场主体的保护；二是法律对规模经济下市场主体的监管。

（一）法律对非规模经济下市场主体的保护

在市场尚未成熟时，规模经济难以实现，社区居家养老服务的提供主要依靠政府，市场主体也很难生存，社区居家养老由政策向契约转变程度较低，法律需要对此进行前置的保障以及事中的推进。

其一，市场准入，保证质量，保证市场主体生存的可能性，对社区居家养老服务市场主体以法律途径进行前置保障。需要说明的是，此处的市场准入并不是对养老机构的设立设置标准，事实上，在2018 年，养老机构的设立许可已经被国务院取消。对社区居家养老服务市场主体进行市场准入是指根据地区具体情况，对社区居家养老服务的市场主体进入本地区全部或者部分市场的行为进行必要的资格审查，这需要进行相关制度体系的构建。在非规模经济之下，市场主体在社区居家养老服务之中的福利供给地位也是无法被取代的，因为市场主体的加入是社区居家养老服务发展不可或缺的一步，这已经成为了学界的通识，但非规模经济之下，市场主体生存风险较大，这使得我国社区居家养老在非规模经济之下，对市场主体的要求较高。构建市场主体进入特定地区全部或者部分市场的准入标准，需要首先明确标准的公开公正，其次要求根据本地区具体环境确定市场主体进入数额。在非规模经济之下，市场主体的数量并不决定社区居家养老服务主体福利供给质量，市场主体抵抗风险的能力才是决定市场主体生存可能性的因素。再次，需要明确的是，对进入本地区的市场主体构建准入机制的主要针对对象是盈利组织。最后，对进入本地区的市场主体构建准入机制需要预防垄断或者不正当竞争，这点应当实行对准入机制构建的“非身份性”标准，即对无关因素的拒绝考虑。

其二，政府主导，约束竞争，对社区居家养老服务市场主体以法律途径进行事中的介入。事实上，根据地区具体情况，对社区居家养老服务的市场主体进入本地区全部或者部分市场进行相关制度体系构建，也即对社区居家养老服务市场主体以法律途径进行前置保障，此时已经对市场的竞争进行了一定的限制，而对社区居家养老服务市场主体以法律途径进行事中的介入则需强调以下几点。首先，相关市场主体进入本地全部或者部分市场之后，政府需要起到宏观的规划作用，合理协调各福利主体的任务，其中需要考虑到各主体的性质以及当前状况；其次，在非规模经济下，政府承担着社区居家养老服务的全部或者大部分的直接供给，因此需要着重避免对市场主体生存空间的挤占，依据市场的转变，适时调整社区居家养老服务中政策和契约模式所占比例，在保证市场主体正常发展的情况下，提高市场主体在社区居家养老服务中的福利供给份额。再次，约束竞争并不是杜绝竞争，对于通过前置本地准入程序之后的市场主体，基本都有着一定的风险抵御能力，一味强调保护并不利于对社区居家服务中受益者的利益保护。

（二）法律对规模经济下市场主体的监管

在市场基本成熟时，规模经济的形成具备现实可能性，社区居家养老服务的提供应当主要依靠市场力量，市场主体为社区居家养老提供全部或者部分服务，政府则负责对社区居家养老服务的买入，社区居家养老服务由政策向契约转变程度较高。此时，法律应当保障社区居家养老完全契约模式的建成和完善，并构建政府主导、“互联网+”居家养老服务平台与社会组织共同作用的社区居家养老监管体系。

其一，放开市场，逐步实现完全契约模式，发挥市场对资源配置的作用，构建对市场主体资源配置作用的保障体系，防止政府对市场主体提供社区居家养老服务过程进行过度干预。社区居家养老市场基本成熟时，规模经济的形成具备现实可能性，社区居家养老服务的提供者应当主要或者全部由市场主体提供，政府则对服务进行买入。社区居家养老服务则体现契约模式，乃至于逐步实现完全契约。此时应当充分发挥市场对资源的配置作用，即使市场主体的逐利属性会在一定程度上影响社区居家养老服务的提供效果，但对此的管控不应体现在对市场主体服务提供的过度限制，而应当体现在对市场主体的监督管理，此处的监督含义自不需多说，管理也主要是指政府对市场主体提供社区居家养老服务过程进行宏观上的调控和规划，并不是指市场主体具体提供社区居家养老服务时政府可以进行过度干预。

其二，构建政府主导，“互联网+”居家养老服务平台与社会组织共同作用的社区居家养老监管体系。首先，从政府的角度进行思考，充分发挥市场对资源配置的作用，并不是要求政府对市场主体的完全放权，政府依旧需要对市场主体的社区居家养老服务提供过程进行监督管理，事实上，政府加强对此过程的监管才是社区居家养老服务契约模式的应然要求。然而单纯依赖政府进行监管一方面并不符合契约模式下对社区居家养老服务市场主体加强监管的需要；另一方面也对政府的监管赋予了过高的责任。

其次，从“互联网+”居家养老服务平台进行思考，针对社区居家养老服务的监管问题，一些学者提出了“互联网+”的养老，如潘峰、宋峰认为对于“互联网+”在社区养老中的运用可以解决服务的供需、资源分配以及服务的效率问题[13]。这对社区居家养老的多元监管体系给出了新的解决方案，即构建“互联网+”的社区居家养老服务平台，并要求此平台以互联网信息公示等方式方便监督主体进行监督管理。

再次，从社会组织角度思考，需要明确的是，社区居家养老服务的服务对象是老人，而我国老人的文化水平以及对新鲜事物的接纳程度相对其他年龄段而言较低，依靠“互联网+”的社区居家养老服务平台可能难以完全保障监督的效果，而政府又往往难以实现频繁地对社区居家养老服务的直接观察，可能会被“互联网+”的社区居家养老服务平台所呈现的表面数据所迷惑，因此，需要一个能够经常深入社区居家养老服务之中而又具备可持续性特征的组织，即社会组织。事实上，我国社会组织自有其优势，一方面我国社会组织具备很强的公益属性，可以在一定程度上对市场盈利主体的逐利属性进行规制；另一方面，我国社会组织内部不仅包含普通社会工作者，还包含一定的专业社会工作者，并且他们往往能深入社区服务，可以对包括“互联网+”的社区居家养老服务平台数据公示等工作进行更好地监督。

最后，有学者提出了第三方评估机制的构建[14]，这种评估机制可以包括整个养老服务的供需情况，老人的家庭经济状况，老人的身体健康程度，以及社区居家养老目前的服务情况等，通过这种方式也可以实现对社区居家养老服务的有效监管，但是可能需要考虑到经济成本，要谨慎选择。

注释：

①此处所谓契约模式并不是去剥夺政府对社区居家养老的宏观调控作用，相反，政府对社区居家养老的规划同样也是契约模式的必要内涵之一，所谓契约模式，更多强调在具体的社区居家养老服务开展过程中市场的作用。