非法利用信息网络罪争议问题的疏解——以新司法解释颁行为契机

龚傲霜

（安徽大学 法学院，合肥 230601）

我国进入“互联网3.0”时代，在网络空间和现实社会交织形成的“双层社会”背景下，信息网络利用呈现出无边界性、瞬时性和辐散性特征，利用信息网络实施犯罪给线上和线下社会带来更为严重的法益侵害事实。《刑法修正案（九）》前置刑法介入网络犯罪预备场合，增设非法利用信息网络罪。但是非法利用信息网络罪的条文实施以来，控制网络犯罪势态并没有达到理想效果，反而存在诸多与其他罪名适用偏误与泛化问题，溯根究源是因为对本罪的法益、实行行为、行为竞合和情节严重标准认定的阙如。2019 年10月25 日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了非法利用信息网络罪“情节严重”和定罪量刑标准。如何理解本罪名的司法解释、如何合理适用本罪名以积极应对当前严峻的网络犯罪是信息网络时代必须正视的问题。

一、争议案件引发的思考

2016 年12 月，谭某和张某注册的广西某公司微盘业务亏损，两人共同决议购买阿里旺旺账号、租赁电脑服务器、购买软件等，被告人秦某负责招揽有刷单需求的上家（即广告主），后又雇佣周某、王某、唐某进行具体测试、发送虚假广告，开始为他人从事发送“刷单获取佣金”诈骗信息的业务（刷单后不发还本金），即向不特定的淘宝用户发送“刷单获取佣金”的信息，信息内容大致为“你好，我是×××，最近库存压力比较大，代理不给力，请你来刷单，一单能赚10-15 块，一天能赚一两百，详情加QQ×××。”每有一个人添加上述信息里的QQ 号为好友，并将QQ 账号提交给上家，就可以从上家处得到30 至70 元不等的报酬。2016 年12 月至2017 年3 月，被告人谭某、张某、秦某通过上述方式共非法获利约人民币80 万元。被告人秦某在此期间以“工资”的形式非法获利人民币2 万元,其他员工以“工资”从中获利人民币1.2 万元。沭阳县人民检察院以涉嫌诈骗罪提起公诉，一审法院认为，被告人谭某、张某、秦某以明知他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告方上诉认为一审判决有误，并不知道自己发送的是诈骗信息，事实不清，证据不足，量刑过重。二审法院认为原审被告为诈骗等违法犯罪建群发布广告信息，虽然能起到中帮助信息网络犯罪的作用，不能证明具体诈骗行为的实施，本质上只构成非法利用信息网络罪①。

本案中公诉方、被告方、一审法院和二审法院对该案行为定性莫衷一是。由此引发本文思考，《刑法修正案（九）》设立非法利用信息网络罪以来，从司法实务对本罪名的适用争议不断，归根结底是对非法利用信息网络罪的法益界定不明，罪质认识不清，本罪规定了“情节严重”限制任意扩大入罪，但是犯罪情节认定没有统一标准，缺乏合理考量因素,本罪认定界限模糊，罪名之间的竞合问题阙如，对“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”认定有待明确。

二、非法利用信息网络罪保护法益的认定

“犯罪的本质是对刑法保护法益的侵害”，对犯罪侵害法益的准确解读有利于刑法体系中的定位和评价，有助于疏通不法行为至侵害结果及其之间的相互关系是否达到适用罪名的印证。非法利用信息网络罪是危险犯，不以法益实害为先决要件，保护的法益具有高度的抽象性引发争议无数，笔者梳理了该罪众说纷纭的法益学说，理论上对非法利用信息网络罪保护的法益大致分为信息网络管理秩序说和现实公共管理秩序说。

信息网络管理秩序说又经过传统法益说和空间法益说的变化。传统的法益说根据非法利用信息网络罪设立在妨害社会管理秩序章节地位，而网络信息秩序作为狭义社会管理秩序的一部分，保护的法益为国家对信息网络安全的管理秩序，这也是承继早前网络犯罪一般法益的通说观点。随着信息网络技术革新给网络空间带来翻天覆地的变化，对于信息网络犯罪保护的单一法益向复杂法益的转变，空间法益说认为本罪侵害的除正常的网络管理秩序外，还应包括信息网络自身的虚拟空间[1]。

现实公共管理秩序说认为非法利用信息网络罪的行为人利用网络高速和广泛的技术优势，让不特定多数人接收非法犯罪信息进而侵犯和破坏了现实社会的安定秩序，因而本罪的法益是现实公共管理秩序[2]。该学说打破传统信息网络犯罪以网络空间的管理秩序为保护法益理由有以下三方面：第一，网络空间是以信息数据传导与虚拟性为核心特征的虚拟空间，没有实体存在。第二，网络空间的安定秩序较为抽象，难以被侵害，不符合法益侵害被刑法规制的要求。第三，“不得在网络空间发布违法犯罪信息”属于行政法规范范围，并非刑法规范的对象。

本文认为上述两种学说各有利弊，信息网络管理秩序说强调信息网络作为独立空间存在的特质，信息网络的享有者可以自由且广泛参与，但绝非法外空间，网络空间秩序亦属于国家管控的社会空间秩序。但是该学说忽略无论是网络暴力给个体人格权带来的侵害，或是网络诈骗等借助网络工具给个体财产造成的损失，都是现实社会秩序的破坏。尽管现实公共管理秩序说看到网络犯罪最终的受体是现实的人和人交往形成的社会，但是同样忽略网络空间自身形成的无形秩序。如违法刷单行为致使网店触犯淘宝规则，网络信誉一落千丈，检索排名垫底，丧失巨大的未来预期可得财产。网络信誉评估和检索排名在网络虚拟空间的完成，可以被违法犯罪行为直接侵害。

笔者认为非法利用信息网络罪保护的法益是公共管理秩序，既包括信息网络管理秩序，同时包含现实公共管理秩序，理由有以下三方面：第一，从当前互联网发展背景来看，互联网技术的利用与现实生活密不可分，人们的衣食出行都可以通过信息网络工具轻松实现，由网络空间和现实空间形成的双层社会背景下，从线上的预定到线下服务的完成过程中，不法分子从中实行违法犯罪活动，牵一发而动全身，侵害的是网络秩序和现实秩序的交织秩序。第二，从本罪设立的目的来看，鉴于网络犯罪的特殊性可能会给法益带来更为严重的侵害后果，必然前置预备性质的违法犯罪行为纳入刑法规范的评价。双层法益带来的选择适用命题符合立法目的，行为人非法利用网络的预备行为触犯信息网络管理秩序，或者侵害了现实公共管理秩序，情节严重，只要触犯其中一种法益都要接受刑罚。第三，从危害后果来看，诸如设立虚假链接点击截取个人信息和银行账户等行为，在对网页原本服务的混淆不能正常发挥作用，也是对公民信息安全的侵害，从法益侵害的结果来看也是双层的。因而，将非法利用信息网络罪的法益认定为网络和现实管理秩序的双层法益更为合理。

三、非法利用信息网络罪行为性质的认定

根据《刑法》总则规定，预备犯是实行行为着手之前，为实施犯罪准备条件，由于行为人意志以外的因素未能着手犯罪的犯罪形态。当代立法格局遵循从预备犯的刑事可罚性、处罚范围和处罚模式限缩入罪评价，契合轻微犯罪化退出刑法机制的观念。基于网络犯罪的严峻情势及其刑事严厉打击需要，从根源控制利用信息网络的可能犯罪，《刑法修正案（九）》前置特定预备行为入罪模式，示例非法利用信息网络罪行为构成的三个种类，一是“设立用于”等违法犯罪活动的网站、通讯组群，二是“发布有关”等违法犯罪信息，三是“为实施”等违法犯罪活动发布信息。非法利用信息网络罪将特定预备行为犯罪化，打破了总则对一般性和无定性形式预备犯的定罪量刑做法，二者的背离对实行行为的认定带来了一定程度的冲击。

（一）非法利用信息网络罪立法性质的释明

学界对非法利用信息网络罪的立法性质大致有两种观点，一元的行为认定模式和二元的行为认定模式的分歧，是本罪相关罪名竞合还是数罪并罚混乱的源头诱因。一元模式观点认为本罪是预备行为正犯化，具备入罪独立性，《刑法》第287 之一的规定无论从罪名体系定位上还是体系解释的角度，本罪都是预备行为正犯化，处罚的类型圈限在网络犯罪预备行为[3]。二元模式观点认为本罪的实行行为既有“预备行为正犯化”，也有“纯粹实行行为”。按照行为性质划分，认为《刑法》第287 条之一第1 款“设立用于”等违法犯罪活动的网站、通讯组群和第3 款“为实施”等违法犯罪活动发布信息，这二条款的实行行为是预备行为正犯化。而《刑法》第287 条之一第2 款“发布有关”违法犯罪信息，“发布”本身就是刑法规定纯粹的实行行为[4]。这种行为是网络犯罪中具体犯罪的危害行为方式，而不是因为预备性行为本身具有高度紧迫的法益侵害性独立入罪，因而具有一定的依附性。

笔者认为非法利用信息网络罪保护的法益包含网络和现实的双层秩序，同时本罪也是预防和控制犯罪行为的双层次立法模式。从侵害法益为网络秩序的第一层面，直接在网络平台发布本身具有违法犯罪内容的信息，如贩卖毒品、枪支或者传播淫秽物品等罪的实行行为，不论是否实现贩卖或者传播犯罪的既遂，首先已经破坏国家对信息网络的管理秩序，转即产生社会危害性，本罪的第2 款“发布”等违法犯罪信息便是对已经构成犯罪行为的直接控制。从侵害现实法益的第二层面，传统犯罪借助网络空域和技术流的优越特质愈发呈现出难以控制的态势，依据《刑法》总则对预备犯的无罪处置的惯性思路，难以从小、从始打击利用网络的犯罪。该罪的第1款和第3 款实质针对如诈骗等传统犯罪预备性行为，采取预备行为正犯化的单独入罪，是从源头预防传统犯罪可为的更为严重的实害后果，是预防性的立法模式。因此说，非法利用信息网络罪是以预备行为正犯化为主，以直接控制发布违法犯罪信息行为为辅的预防和控制的双层立法的结合模式。

（二）“违法犯罪”的认定

早在《刑法修正案（九）》提出非法利用信息网络罪“等其他违法犯罪行为”的立法表述，对“违法犯罪”的理解就已成为漩涡中心。按照本罪立法的服务目的，包括一般违法在内的所有违法犯罪行为都要被包含评价，产生的困惑是，线下犯罪行为的形式预备不处罚，而网络一般违法行为的预备当作实行犯处罚如何解释？对此，赞成扩大适用的学者认为，根据字面“违法犯罪”的描述，将“违法+犯罪”捆绑一起使用，通常包括了不构成犯罪的一般违法行为，也包括构成犯罪的严重违法行为[5]。反对扩大适用的学者认为，违法可能指称非刑事违法以外的行政违法和民事违法，“违法”并非其他法域的违反，只能是“刑事违法”，不能囊括犯罪活动以外的一般违法活动[6]。

2019 年11 月1 日将施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7 条，对“违法犯罪”的分歧问题作出明确解释，“包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”。笔者认为《解释》同样契合本文前述网络社会和现实社会同等重要的“双层社会”基础上，以及本罪行为预防和控制双层立法模式，是对“违法为罪”定性在以构成犯罪才能入罪的双向模式，即犯罪行为和即将可能构成犯罪的违法行为。前文已述《刑法》287 条之一第2 款发布有关制作和销售违禁品和管制品的行为就是犯罪实行行为，本款的“违法犯罪”就是犯罪行为。根据《刑法》总则“但书”和预备犯的有关规定，不构成犯罪和犯罪情节轻微可以不用定罪量刑。本罪第287 条第1 款和第3 款是预备行为正犯化的规定，明确为了实施后续违法犯罪活动的，显然后续犯罪行为为本罪评价时尚未构成犯罪，将未构成犯罪的行为统一划归为犯罪，不合符刑法规范表述的严谨性和总则价值要求，而从“为实施犯罪”的主观目的上确实存在实施犯罪行为的故意肯定其违法性。预备行为正犯将尚为构成、但是利用网络瞬即构成犯罪的、主观已经具备犯罪恶性的违法行为评价在内，完全符合“打早打小”的刑事政策要求，也成功过滤了类似卖淫女在网络上发布招嫖信息等自始自终都不是刑法分则规定的行为类型，防止本罪走向“口袋化”，严格贯彻了罪刑法定的原则。

（三）“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的理解适用

前述已经详细解读非法利用网络行为本身既是为其他犯罪作预备活动，也是某些特定犯罪的实行行为，具有独立和依附的双重属性。由其双重属性带来的竞合纠葛问题，有学者认为不必严格区分法条竞合还是想象竞合，只要一部分行为重合，便可以从一种，否则按照数罪并罚处理[7]。尽管消解法条竞合和想象竞合的对立实现从重处罚不失为一种快捷的途径，但笔者认为这种不区分行为性质的“大竞合”非此即彼，过于草率。《刑法》第287 条之一规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，笔者认为本条是对三种行为竞合问题的区分处理，“有前两款行为”即为实施违法犯罪设立组群和直接发布违法犯罪信息，无论预备行为被后罪吸收，还是直接发布的实行行为作为后续犯罪的方法行为，都与其他犯罪重合，一律按照想象竞合从一种处理。第三款“为实施诈骗等违法犯罪活动发布消息”，没有“有前两款行为”的特别规定，可以按照数罪并罚认定，例如行为人利用网络发送数千条诈骗短信，后实施诈骗行为既遂能够被查清，按照非法利用信息网络罪和诈骗罪赎罪并罚。

四、非法利用信息网络罪“情节严重”的认定标准

刑法分则普遍存在“立法定性+定量”的立法模式，防止入刑泛化，严格限制犯罪构成的圈层。非法利用信息网络罪是典型的情节犯，在《解释》出台施行之前，司法实务对案件的定罪标准大相径庭，在相关具体网络犯罪案件中，主要依靠日常频发或者社会危害性较大将预备行为正犯化处理，依靠多年的办案经验，靠的是经验法则。理论界许多学者对“情节严重”的标准展开激烈的研讨，一些学者认为虽然本罪没有直接的有关的司法解释，但是裁案定量的依据散见于其他罪名的司法解释，譬如两高发布的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就有关于利用网络实施相关犯罪的情节认定，可以从中借鉴参考，从设立网站、发布信息数量和点击次数来确定传播面，与罪人员数额，违法所得数额，是否跨境等[8]。除此以外，也有学者从主观方面判断刑事情节，如果具备“为实施”违法犯罪的后续主观意图，其行为存在法益侵害性，不具备后续犯罪的主观意图，难以认定构成本罪[9]。

可以说，学界对“情节严重”的标准五花八门。参照其他罪名的司法解释，与当前网络环境和本罪立法初衷相差甚远不能相提并论，即便多数学者从预备行为次数、非法所得数额等方面考量，但是对次数的多少又无统一定论。本罪的立法表述没有对主观要求有“明知”的构成要求，况且主观的认定本具有抽象性，主观认定标准势必增加实务认定的负担。非法利用信息网络罪《解释》颁行以后，第十条明确了“情节严重”的认定标准。《解释》的第1 款结合近几年冒充金融机构的“钓鱼网站”较多的实际事实[10]，考虑借助网络冒充金融机构法益侵害后果可能更严重，本款不计行为实施次数单方面即可构成。第10 条的第2 款、第3 款和第6 款都是从预备行为实施的频次确定犯罪情节，角度出发点不同。第2 款规定设立网站的数量达到三个以上或者注册的账号累计达到两千，这主要考虑利用网站和账号实施传播信息，以此衡量传播的范围。第3 款规定通讯组群数量达到五个或者吸纳的群组成员累计一千，从通讯组群方面确定为实施犯罪发布的消息量和传播量。第6 款规定两年内非法利用信息受过行政处罚，违法行为超过两次，旨在将不构成前述情节的严重程度情况下，存在主观恶性，受过行政处罚屡教不改也应当入罪处罚。第4 款详细规定了直接发布违法犯罪信息的情节内容，相比有关毒品和诈骗的司法解释，入罪门槛降低，比如在网站上发布违法犯罪信息的数量直接下降为一百条即可。第5 款明确了违法所得数额为一万，以及第6 款其他严重情节的兜底，都在详尽统一地确定本罪情节标准，解决实务案件认定的混乱问题。笔者认为《解释》对“情节严重”的认定是可选择的单一标准，也即符合任何一个单一标准都可以认定为“情节严重”[11]。选择性的满足其中一则条件，而不是满足所有标准的并集，更有利于将刑事违法犯罪行为提早控制，符合立法原意。

注释：

①参见宿迁市中级人民法院，(2018)苏13 刑终203 号。