数字经济下“常设机构标准”面临的挑战和应对措施

袁梦还

(安徽大学 安徽 合肥 23000)

一、数字经济的概念和特征

(一)概念。数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素，以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。

(二)特征

(1)流动性：数字经济所依赖的无形资产、用户以及业务功能具有流动性，例如企业可以灵活选择服务器和其他资源的地理位置。

(2)对数据的依赖性：企业基于客户、用户、供应链和运营的相关数据，改进其产品和服务。

(3)波动性：技术进步使得“互联网+”商业模式的障碍减少，企业必须不断地评估和修改自身经营模式，以实现持续创新和发展。

二、常设机构判定标准面临的挑战

(一)难以确定对跨国数字企业的征税权。对于传统的经济活动，在来源国开设厂房、租用办公室等实质存在的固定场所是非居民企业开展跨国生产经营所必需的。根据前面同学提到的固定场所常设机构的含义，营业场所的实质存在性是其重要特征。

但是在数字经济下，出现了一些虚拟化的营业场所。在许多数字经济商业模式下，跨国企业完全可以通过数字媒介实现与远在千里之外的用户进行交易，而无需在该国设立实体存在。利用数字经济，跨国企业可以参与来源国的经济活动，却完全不需要在该国设立营业场所。这些企业通常在境外进行产品和服务的研发、生产和管理活动，而将网络作为在来源国销售产品和服务的平台，这样就避免了固定场所常设机构的存在。

(二)数字经济的收入性质难以界定。常设机构原则是对企业的营业利润是否在来源地国应税的判断标准，在认定是否构成常设机构之前，应当先对企业的应税所得的性质加以判断。

数字经济下，新商业模式下的新型商业贸易的标的物层出不穷，以数据为代表的无形资产出现并逐渐占据了重要地位，书籍、音像制品等传统的有形商品以及计算机软件等新兴无形产品均可以借助大数据通过互联网进行传送，这些数字化的产品很难适用传统按交易标的性质和交易活动形式来划分区别所得性质的税法规则。

(三)准备性或辅助性活动被人为规避。根据范本第5条第4款，非居民企业在来源国进行一项或多项准备性或辅助性活动可免于被认定为构成常设机构。

从传统意义上说，这些准备性或辅性活动在集团企业中所占比例很低，所产生的利润也相对较少。跨国企业设立它们的目的仅仅是为了方便其在来源国从事经营活动。正因为如此，基于税收公平原则以及各国所达成的共识，OECD在制定税收协定时将这些活动作为常设机构原则的豁免条款。

然而在数字经济中，跨国企业创造了许多新型的经营活动。这些活动看上去具有准备性或辅助性形式，但在本质上却成为了企业的核心业务活动。许多跨国企业就借着数字经济发展的东风，人为地利用准备性或辅助性活动来规避在来源国构成常设机构。

(四)利润归属问题。在传统的经济活动中，物理存在型的常设机构通过其在来源国的市场活动履行功能、实现价值、创造利润，来源国因而享有对相应价值、利润的征税权。

在数字经济下，虚拟平台在很大程度上取代了物理存在型的常设机构，企业通过开发和利用市场数据来实现价值、创造利润。因此，数字经济下企业所创造的价值和利润包含了数据的价值与贡献，然而，根据传统的利润归属规则，这部分由数据创造的价值却难以被清晰地界定和划分，使得来源国对相应价值、利润的征税权也就无法确定。

主要的原因：企业依赖数据和信息产生的价值实现间接盈利。也正是因为这种“间接性”，行的利润归属规则既无法判断数据产生的成本，也无法核定数据实现的利润。

(1)从数产生的成本角度看，数据来自于用户和消费者，而用户与消费者提供数据的行为仅仅是们使用数字经济商品或服务的过程中附随产生的，并不会因贡献了数字内容而直接获得报酬，企业也并未因获得这种数据而直接支付相关成本

2)从利润的角度看，我们也不太可能通过功能、资产、风险分析法来确定数据本身的客观价值。因为数据所产生的价值往往并不来源于对数据的直接销售，而是体现在公司本身所创造的价值中

(3)从税法意义上的价值、利润的创造地来看，难以确定数据的价值、利润的归属及相应的税收征管权。这些数据往往来源于不同地区的客户群，故也很难确定税法意义上的(数据)价值创造地。

(4)数据有可能是在一个国家收集，而在另一个国家进行分析处理，抑或是利用云计算技术存储分析，如何确定数据处理的发生地，以及如何把利润分配到各个国家的实体机构，也挑战着税收实践。

三、应对措施

(一)修改常设机构定义，与税收协定保持一致。我国《企业所得税法》及其实施条例中所指的非居民企业“在中国境内设立的机构、场所”就是税收协定意义上的常设机构，但两者定义存在较大差别，其认定要素也有所区别。我国税法规定的“机构、场所”所从事的营业活动没有准备性或辅助性条件的限制，使得我国税法规定的“机构、场所”范围大于税收协定意义上的常设机构，使得外国企业更倾向于将其在我国设立的机构解释为“机构、场所”而非“常设机构”，以便适用我国《企业所得税法》中的非居民纳税人管理，这为跨国企业进行逃避税活动留下了漏洞，不利于税务部门对常设机构的税收征管。建议从国内立法层面出发，修改我国税法中有关“机构、场所”的定义和条款，与税收协定意义上的常设机构保持一致，保证税法的确定性。

(二)寻求双边或区域合作。在当前的国际环境大背景下，由于不同国家存在不同的利益诉求，在短时间内很难就新的常设机构原则达成国际社会的普遍共识。因此，对于当前作为数字经济输入大国的中国而言，我们可以试图尝试与一些发展中国家进行双边或者区域的合作来寻求常设机构原则改革的突破口。

一般而言，这些发展中国家都是数字经济的输入国，因而与我国的税收利益相一致，能够更容易地就常设机构原则的改革方案达成共识。

在与众多发展中国家展开合作的同时，我国还应积极与发达国家商讨合适的改革方案。在平等协商的基础上尽可能地协调和平衡数字经济下居民国和来源地国之间的税收管辖权。

此外，我国应当继续积极与世界范围内倡导反避税的国家和组织开展合作，加大情报交换的力度，简化情报交换的工作流程。

通过国际间的更广泛的合作，进而更好地识别和打击税基侵蚀和利润转移的行为，营造更加公平的税收环境，为国民经济的健康发展提供有力保障。

我国可以积极探索双边合作和区域合作，通过双边或多边税收协议来寻求常设机构规则的改革突破口，推动国际社会形成统一的常设机构规则。

同时，也要积极地与发达国家展开磋商，将我国数字经济市场发展迅速、规模相对较小的特点与发达国家关于常设机构的先进经验相结合，探索适合我国国情的常设机构规则。