新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更

●王 轶

引言

作为调整市场交易关系的基本法，合同法不仅要贯彻鼓励交易的立法宗旨，尽可能促成合同关系的成立、合同效力的发生、合同债权的实现，妥当协调交易领域法律与道德之间的关系，还要秉持平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、“绿色” 等原则，妥当分配交易过程中由各类风险带来的损失。当下肆虐全球的新冠肺炎疫情，其焰嚣嚣，其势汹汹，已经并将继续影响交易领域不少当事人的利益，如何妥当分配新冠肺炎疫情或者疫情防控及应急处置措施（以下简称“疫情及其防控”）给当事人造成的损失，是合同法当下必须面对且亟待回应的现实问题。如果采用类型化的思考方法进行梳理，与疫情及其防控有关，合同法所面对的直接或者间接关涉损失分配的问题主要包括：其一，疫情及其防控是否属于不可抗力？其二，疫情及其防控导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，当事人如何寻求法律救济？其三，疫情及其防控导致合同目的不能实现的，当事人如何寻求法律救济？其四，疫情及其防控导致当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方当事人可否追究该方当事人的违约责任？其五，如果疫情及其防控导致当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，对方当事人依照法律规定或者合同约定不能追究该方当事人违约责任的，如何妥当分配该方当事人违约造成的损失？其六，如果疫情及其防控导致当事人无法及时行使请求权的，是否发生诉讼时效中止制度的适用？〔1〕与合同法领域的期间制度有关的，还有三个问题：其一，如果疫情及其防控导致当事人无法及时行使撤销权、解除权等形成权的，是否会对除斥期间的计算产生影响？其二，如果疫情及其防控导致当事人无法及时行使各项合同权利的，是否存在失权期间的适用？其三，如果疫情及其防控导致买受人无法在异议期间内对标的物的质量或者数量不符合约定及时提出异议的，或者致使保证合同的债权人无法在保证责任期间内及时向保证人主张保证责任承担的，是否会对异议期间或者保证责任期间的计算产生影响？这又涉及到合同法领域的除斥期间制度、失权期间制度以及或有期间制度等。以上问题的回答，分别涉及到合同法领域的不可抗力制度、情事变更制度、合同解除制度、违约责任制度、风险负担规则、诉讼时效制度等。其中最为关键的是疫情及其防控是否属于不可抗力？而争议最大的，则是疫情及其防控导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的可否适用情势变更制度？

一、不可抗力规则

疫情及其防控是否属于不可抗力？对这一问题的回答，是讨论前述所有其他问题的法律基础和逻辑起点，因而最为关键。不可抗力包括法律规定的不可抗力规则和当事人约定的不可抗力条款。〔2〕有学者将不可抗力区分为法律规定的“不可抗力条件”和当事人约定的“不可抗力条款”，详情参见崔建远：《不可抗力条款及其解释》，载《环球法律评论》2019年第1期。

不可抗力规则是指法律为确定不可抗力的范围，针对不可抗力事项作出的规定。依据《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）第180条第2款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。这一规定与《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第153条〔3〕该条确认，“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。以及《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第117条第2款〔4〕该款确认，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。关于不可抗力的规定在措辞上略有差异，但并无实质区别。这就是我国民事立法确立的不可抗力规则。

关于不可抗力规则的理解，我国民法学界一向认为存在有主观说、客观说和折中说的区别，并以折中说为学术上的通说。〔5〕参见史尚宽：《债法总论》，1954年版，第354页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第575页；王利明：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2018年版，第535页；崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第338-339页；刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期；韩世远：《合同法》，高等教育出版社2010年版，第185页。主观说认为，当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同义务履行的事件发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。〔6〕参见王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第499页。简言之，不可抗力是指当事人主观上虽尽最大注意仍不能防止其发生的事件。〔7〕同前注〔5〕，王利明书，第534页。依据主观说，不仅是自然灾害、政府行为、社会事件，即使是当事人自身的行为，如作为自然人的合同关系当事人突发未曾知晓的疾病，或者作为法人、非法人组织的合同关系当事人发生意料之外的工人罢工，只要超出当事人的预见能力和预防能力，当事人虽尽最大注意仍不能防止其发生，就属于不可抗力。这同时也意味着，即使是自然灾害、政府行为、社会事件，如果在当事人的预见能力和预防能力之内，当事人如尽最大的注意即可防止其发生，则无论该事件是否重大且显著，也不属于不可抗力。客观说认为不可抗力的存在与否，应当与当事人有无过错的问题完全分离，应该纯粹从客观方面来分析。该说认为不可抗力的实质要素须为外部的，量的要素须为重大且显著的。〔8〕同前注〔5〕，崔建远书，第338页。换言之，不可抗力是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。这就意味着，当事人自身的行为一定不属于不可抗力。至于自然灾害、政府行为、社会事件等，是否属于不可抗力，不可一概而论，其中在量上重大且显著的，方属于不可抗力。可见，主观说所谓的“不可抗力”，与客观说所谓的“不可抗力”，指称的对象存在明显差异。这种差异本身，有时仅是解释选择结论的区别，并不一定代表着价值取向上的差异，因而并不必然导致价值判断结论上的不同。

折中说则认为不可抗力既要考虑当事人的主观因素，即当事人是否尽到了应有的注意；又要强调客观方面，即是否属于当事人以外的原因发生的异常事故。〔9〕同前注〔5〕，王利明书，第534页。可见折中说的 “不可抗力”，与主观说和客观说皆有区别。当事人自身的行为，无论是否超出当事人的预见能力和预防能力，无论当事人尽最大的注意可否防止其发生，该行为都不属于不可抗力，在这一点上，折中说不同于主观说，因而折中说之下，不可抗力非属当事人自身的行为，属于民事法律事实中的事件。自然灾害、政府行为、社会事件无论是否重大且显著，只要当事人尽到了应有的注意，且属于异常事故，就构成不可抗力，在这一点上，折中说与客观说有别。通说认为我国现行民事立法采折中说。〔10〕同上注，第535页；同前注〔5〕，崔建远书，第339页。在我国审判实践中，当事人既不能预见，又不能避免且不能克服的客观情况，自然属于不可抗力；当事人虽能预见，但预见不充分不全面，又不能避免且不能克服的客观情况，也属于不可抗力；〔11〕如“中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2000年第5期；又如最高人民法院（2017）最高法民申3252号民事裁定书，最高人民法院（2017）最高法民申3253号民事裁定书等。当事人能够预见或者已经知晓，但不能避免且不能克服的客观情况，不属于不可抗力。〔12〕当事人能够预见，但不能避免，且不能克服的客观情况，不属于不可抗力，与此有关的判决如最高人民法院（2016）最高法民终90号民事判决书。当事人已经知道，但不能避免，且不能克服的客观情况，也不属于不可抗力，与此有关的判决如最高人民法院（2019）最高法民终960号民事判决书。

疫情防控属于法律规定的不可抗力。2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出，“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”该答复将疫情及其防控，一并认定为法律规定的不可抗力。就最高人民法院而言，早在“非典”肆虐期间， 于2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）〔13〕该通知已于2013年2月26日被最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）》的决定废止。中即指出，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。可见，最高人民法院认定“非典”疫情及其防控，属于法律规定的不可抗力。截至目前，最高人民法院尚未就疫情及其防控是否属于法律规定的不可抗力明确表态，〔14〕最高人民法院主管的《人民法院报》2020年2月20日第3版刊发“浙江宁波审结两起涉疫情不可抗力抗辩租赁案”，该报道在“法官说法”部分提及，“该两起案件均系承租人以新冠肺炎疫情防控措施系不可抗力为由要求解除合同引发的纠纷。所以，我们需要了解，疫情防控措施作为不可抗力是否构成合同解除事由。”“当前新冠肺炎疫情防控措施，虽然属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，也并非必然导致合同免责解除。新冠肺炎疫情防控措施作为不可抗力，是否构成合同解除免责事由，与合同履行期限、合同履行内容、疫情影响程度及因果关系等相关。”但不少省、自治区、直辖市的高级人民法院出台的与疫情及其防控有关的司法政策，无一例外表明了如下司法态度〔15〕如上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列回答》、重庆市高级人民法院《关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》、浙江省高级人民法院《关于认真学习贯彻习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上重要讲话精神的通知》、内蒙古自治区高级人民法院《关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》等。：对于受疫情及其防控直接影响产生的民事案件，可以适用《民法总则》第180条、《合同法》第117条和第118条、《中华人民共和国侵权责任法》第29条等关于不可抗力的规定，并按照诚实信用原则和公平原则处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这些司法政策同样明确认可疫情及其防控属于法律规定的不可抗力。以上认定，既符合学界通说，也符合实务界共识。

二、不可抗力条款

不可抗力条款与不可抗力规则有所不同。不可抗力条款并非基于法律规定产生，而是基于当事人的约定出现，属于合同条款，是当事人为明确特定交易中不可抗力的范围，就不可抗力事项作出的约定。在交易实践中，可能出现四种不同类型的不可抗力条款：一是重申了不可抗力规则；二是相较于不可抗力规则，扩张了不可抗力的范围，在法律规定之外，增加了不可抗力事项；三是全部排除了不可抗力规则的适用；四是相较于不可抗力规则，限缩了不可抗力的范围，将法律规定的不可抗力事项，部分予以排除。

就第一种情形而言，其实质就是纳入合同关系，写入合同文本的不可抗力规则，对其进行的法律调整，与不可抗力规则应无两样，通说主张其并非真正意义的不可抗力条款。〔16〕同前注〔2〕，崔建远文。真正属于不可抗力条款的包括：其一，前述第二种类型中扩张不可抗力范围，在法律规定之外，增加不可抗力事项的内容。如当事人将本属可归责于一方当事人的事由，例如将该方当事人所处产业链的上游企业无论何种原因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定等，也约定为不可抗力事项，这一约定就属于不可抗力条款的内容。这种类型可称之为“扩张型不可抗力条款”。其二，前述第三种类型。这种类型可称之为“排除型不可抗力条款”。其三，前述第四种类型中限缩不可抗力范围，就法律规定的不可抗力事项，部分予以排除的内容。如当事人明确将疫情及其防控排除在不可抗力的范围之外，不作为不可抗力事项，这一约定也属于不可抗力条款。这种类型可称之为“限缩型不可抗力条款”。

就不可抗力条款而言，在订入合同之后，首先面对的是效力判断问题，此时应当适用法律关于合同条款的控制规则〔17〕同上注。。如果不可抗力条款属于格式条款的，则依据《合同法》 第40条的规定，存在《合同法》第52条和第53条规定情形的，或者属于提供格式条款一方不合理地免除自己的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该不可抗力条款无论是扩张型、排除型抑或限缩型，一概无效。

如果不可抗力条款不属于格式条款，就扩张型不可抗力条款的效力判断而言，学界意见不一。一种观点认为，既然允许当事人设立不可抗力条款，就应当允许当事人自由地列举不可抗力事项。另一种观点认为，对于不可抗力条款的设立应有所限制，不能随意扩大其范围，否则会混淆不可抗力和其他概念的区别。〔18〕同前注〔5〕，王利明书，第541-542页。依笔者所见，既然扩张型不可抗力条款属于合同条款，对其效力判断，就理应适用法律有关合同条款效力判断的一般规则。凡不存在影响合同条款效力发生的法律障碍的，合同条款一概可以生效，扩张型不可抗力条款的效力判断，也要照此办理。只要属于扩张型不可抗力条款，那就一定是相较于法律有关不可抗力规则的规定，扩张了不可抗力的范围，增加了不可抗力的事项，这些事项可能来自商业风险，也可能来自意外事故，甚至可能来自本应由合同一方当事人负责的事由，但我国现行法律或者行政法规，并未确立这样的规则：如果当事人的约定，导致法律概念混淆的，该约定无效。就此而言，后一种观点尚存可议之处。

以此认识为前提，就扩张型不可抗力条款的效力判断，需要进一步区分类型来作出判断，其中最为重要的是两种类型：其一，如果因扩张不可抗力的范围而获益的当事人，属于经营者或者用人单位等，而对方当事人属于消费者或者劳动者等应受法律特别保护的弱势群体，扩张型不可抗力条款的适用，相较于法律对消费者或者劳动者等弱势群体的倾斜保护，就会降低对消费者权益或者劳动者权益的保护水平，从而损害消费者或者劳动者等弱势群体的利益，这就意味着该不可抗力条款尽管没有违反法律或者行政法规的强制性规定，但却存在着损害公共利益的情形，〔19〕参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。需要援引《民法总则》第153条第2款、《合同法》第52条第4项认定该不可抗力条款无效。其二，如果合同的双方当事人都属于商事主体，或者双方当事人都是普通的民事主体，不存在着法律对某一方当事人进行特别保护的问题，此时以双方当事人平等协商，自主决定为基础，合同中约定的扩张型不可抗力条款只要不存在其他损害公共利益或者合同关系以外特定第三人应受法律保护合法权益的情形，该不可抗力条款得为有效。需要补充说明的是，扩张型不可抗力条款对于法律规定的不可抗力规则未予触及，保持尊重，只是在法律规定之外，扩大了不可抗力的范围，增加了不可抗力的事项，因此就扩张型不可抗力条款效力的判断，无需考虑法律规定的不可抗力规则是属于何种类型的法律规范、是否可以被当事人约定排除其适用的问题。

排除型不可抗力条款与限缩型不可抗力条款，尽管内容上有差异，但在排除不可抗力规则的适用上，仅有量的区别，并无质的不同，在这一点上，二者与扩张型不可抗力条款泾渭分明。就这两种类型不可抗力条款的效力判断而言，首先需要回答的问题是：法律规定的不可抗力规则究竟属于何种类型的法律规范？换言之，法律规定的不可抗力规则可否被当事人全部或者部分约定排除其适用？《中华人民共和国涉外经济合同法》〔20〕该法于1985年3月21日颁布，1985年7月1日开始实施，1999年10月1日失效。第24条第4款曾经确认，“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。”从文义上看，存在着这样的解释可能，即同条第3款确立的不可抗力规则属于任意性规范，允许当事人约定排除其法律适用。《中华人民共和国技术合同法实施条例》〔21〕该条例于1989年3月15日由当时的国家科委颁布，属于行政规章。随着《中华人民共和国技术合同法》于1999年10月1日失效，该行政规章也应随之失效。第24条第1款第2句也曾经确认，“当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。”从文义上看，也存在着这样的解释可能，即同条同款第1句确立的不可抗力规则属于任意性规范，允许当事人约定排除其法律适用。理论界和实务界以往的讨论，并未形成一致的意见。有学者认为，不可抗力规则属于强制性规定，不得约定排除其法律适用。“如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况,由于这一规定违反了法律的强制性规定,约定的不可抗力无效。”〔22〕同前注〔5〕，刘凯湘、张海峡文。有学者则主张，不可抗力规则不属于强制性规定。“不可抗力为影响私人权益的事件,若放弃免责利益且不影响社会公共利益者,该弃权意思表示应予尊重。”〔23〕叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》2007年第5期，第44页。法院的态度也不尽一致。有主张不可抗力规则不得被约定排除其适用的，如最高人民法院（2008）民一抗字第20号民事判决书指出，“不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内。”又如广州市中级人民法院（2017）粤01民终14456号民事判决书也提出“不可抗力是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援引法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。”〔24〕采类似裁判意见的还有富阳市人民法院（2014）富民二初字第181号民事判决书、四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初102号民事判决书、南通市中级人民法院（2019）苏06民终32号民事判决书、张家界中级人民法院（2014）张中民一终字第114号民事判决书等。也有主张不可抗力规则可以被约定排除其适用的，如上海市高级人民法院在（2019）沪民终298号民事判决书中提出，“在法律没有禁止性规定的情况下，合同要排除法律规定，必须有明确的约定”，并基于这一认识进而允许当事人约定排除不可抗力规则的适用。

围绕合同行为，包括合同条款的效力判断，法律或者行政法规存在着二元的法律规范体系：其一，围绕着回答当事人借助合同行为，包括合同条款意图排除法律或者行政法规某一规定的适用的，该合同行为，包括该合同条款的效力如何，存在着任意性规范、强制性规范、混合性规范之分；其二，围绕着回答当事人实施的合同行为，包括约定的合同条款违反法律或者行政法规某一规定的，该合同行为，包括该合同条款的效力如何，存在着倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范之别。〔25〕参见王轶：《民法典物权编规范配置的新思考》，载《法学杂志》2019年第7期。不可抗力规则协调事件引起的利益关系，因而只会成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，不会成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，在这种意义上，其属于简单规范，不存在依据《民法总则》第153条第1款、《合同法》第52条第5项作是否为强制性规定类型区分的问题。因此排除型不可抗力条款与限缩型不可抗力条款，其效力判断需要在第一个法律规范体系中进行。换言之，这两种类型不可抗力条款效力的判断，取决于不可抗力规则究竟属于何种类型的法律规范，能否被当事人全部或者部分约定排除其法律适用。回答这一问题，还需要明了第一个法律规范体系中的任意性规范、强制性规范、混合性规范分别是什么样的法律规范。协调民事主体之间的利益关系，能够被当事人约定排除其适用，这就是所谓的“任意性规范”，排除其适用的约定有效。协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，不能被当事人约定排除其适用，这就是与“任意性规范”对立存在的“强制性规范”。排除其适用的约定因损害公共利益，得援引《民法总则》第153条第2款、《合同法》第52条第4项，认定该约定无效。在能够被约定排除其适用的“任意性规范”和不能被约定排除其适用的“强制性规范”之间，存在有时能够被当事人约定排除其适用，有时不能被当事人约定排除其适用的“混合性规范”。法律、行政法规中存在两种类型的混合性规范，一种混合性规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，更加有利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定有效；如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，不利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定无效。另一种混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系，属于前述任意性规范；有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，属于前述强制性规范。为任意性规范时，排除其适用的约定有效；为强制性规范时，排除其适用的约定无效。〔26〕同前注〔25〕，王轶文。

以这一认识为前提，就排除型不可抗力条款与限缩型不可抗力条款，其效力判断也要区分而论，最为重要的也是两种类型：其一，如果因全部或者部分排除不可抗力规则的适用而获益的当事人，属于经营者或者用人单位等，而对方当事人属于消费者或者劳动者等应受法律特别保护的弱势群体，这就意味着相较于不可抗力规则对消费者或者劳动者等弱势群体的保护而言，该不可抗力条款的适用就降低了对消费者权益或者劳动者权益的保护水平，属于损害社会公共利益的合同条款，得援引《民法总则》第153条第2款、《合同法》第52条第4项认定该不可抗力条款无效，此时不可抗力规则就担负着对消费者或者劳动者等弱势群体的利益进行保护的功能，属于不得约定排除其适用的强制性规范。其二，如果是合同的双方当事人都属于商事主体，或者双方当事人都是普通民事主体的，不存在着法律对某一方当事人进行特别保护的问题，此时以双方当事人平等协商，自主决定为基础，合同中约定的不可抗力条款属于当事人双方对交易风险作出的安排，影响的仅是当事人双方的私人利益，此时的不可抗力规则不承担维护公共利益的使命，属于任意性规范，约定排除其适用的不可抗力条款当属有效。这就意味着对于排除型不可抗力条款以及限缩型不可抗力条款而言，不可抗力规则属于混合性规范。〔27〕参见王轶：《论合同法中的混合性规范》，载《浙江工商大学学报》2008年第3期。

三、不可抗力规则与情势变更制度的适用

疫情及其防控作为不可抗力规则包含的事项，导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，可否适用情势变更制度？这是当前争议最大的问题。这一争议，可谓由来已久，绵延未绝。

因应现实社会经济生活的需要，情势变更制度早就多次出现在最高人民法院的司法政策文件中。如最高人民法院在（1992）第29号复函指出，“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更……仍按原合同约定的价格……显失公平”，当事人可以变更或解除合同。又如1993年5月6日发布的《全国经济审判工作会谈纪要》（法发〔1993〕8号文）指出，由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。在司法解释以及司法解释性文件中，也有关于情势变更制度的规定。如最高人民法院1986年4月14日发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》就承包合同的变更和解除问题，规定出现下列两种情况的，应当允许变更或者解除承包合同：一是订立承包合同依据的计划变更或者取消的；二是因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的。又如前引最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》等,也有关于情势变更制度的规定。中国1986年加入的国际统一私法协会，于1994年制定的《国际商事合同通则》第一次提出了“艰难情形”（hardship）的概念,并在其第6.2.2条和第6.2.3条中对情势变更原则作出专门规定。

在我国《合同法》起草的过程中，一度认可了情势变更制度，但最终的法律文本没有予以保留。全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》称，“关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”但有学者指出，《合同法》没有规定情势变更制度，主要基于以下两点理由：第一，是认为所谓情事变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定情事变更的必要。第二，是认为情事变更原则属于一般条款，没有具体的判断标准，担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。〔28〕参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第191页。这两点理由，尚有可议之处。《合同法》上确立的不可抗力规则及其相关制度，并未解决因不可抗力导致当事人继续履行合同显失公平的问题，以“已经规定了不可抗力”作为无须规定情势变更的理由自然不能成立。〔29〕对这一理由的分析和批评，参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，载《法学研究》2010年第4期。至于情势变更原则作为一般条款影响法律的安定性，不可归咎于情势变更原则，更应从“地方保护主义”以及裁判者法律共识的欠缺、裁判技能的不足、乃至部分裁判者法律素养和职业道德的缺失等方面去寻找原因。不规定作为一般条款的情势变更原则，在个案裁断的过程中，只好求助于更为抽象的公平原则或者诚实信用原则等〔30〕典型的例子如最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）中确认，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。，岂不是更影响法律的安定性！

基于审判实践的需要，最高人民法院审判委员会于2009年2月9日讨论通过，自5月3日起施行了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称“《合同法解释（二）》”）。〔31〕尽管后文会批评该司法解释第26条的有关内容，但必须指出该司法解释可圈可点之处颇多，足可跻身最高人民法院优秀司法解释的行列，尤其是该司法解释第14条确认了效力性与管理性强制性规定的区分，对于贯彻《合同法》鼓励交易的立法宗旨贡献巨大，具有重要实践价值。该司法解释第26条确认，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从而较为完整地认可了情势变更制度。

值得注意的是，依据该条规定，如果是不可抗力导致继续履行合同对于一方当事人显失公平，并不存在适用情势变更制度的问题。据该司法解释起草人介绍，之所以作出这一选择，是因为不可抗力在以下六个方面与情势变更制度显有不同：一是权利性质不同。在不可抗力制度下，当事人解除合同的权利为形成权,在情势变更制度下的解除权则为请求权。二是权利的启动不同。法院可以依职权适用不可抗力制度，但适用情势变更制度要有当事人主张。三是适用范围不一样。金钱之债一般不适用不可抗力，却可以适用情势变更。四是法律后果不同。不可抗力可能引起诉讼时效的中止，情势变更不能。五是法律责任不同。不可抗力是合同不能履行的免责事由，主要在于免除或减轻当事人的责任。情势变更制度主要解决当事人权益得失的公平问题。不可抗力制度既可免除违约责任，又可免除侵权责任。情势变更制度主要适用于合同关系，不能用于侵权责任的免除。不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院审查判断以后根据当事人的申请加以变更或者解除。六是适用范围不同。因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事变致使合同无法履行的，适用不可抗力；因不可预见、不可归责的事变，使得维持合同原有效力将导致双方利益关系严重失衡的，适用情势变更制度。〔32〕参见曹守晔：《〈最高人民法院关于适用“中华人民共和国合同法”若干问题的解释（二）〉之情势变更问题的理解与适用》，载《法律适用》2009年第8期。以上说明，影响颇大。时至今日，仍有不少学术界和实务界人士以此为据，比较不可抗力规则和情势变更制度，以辨析二者的关系，说明二者的差异。〔33〕此类文献为数众多，恕不一一列出。

但在笔者看来，前述六个理由，都有可议之处，最为关键的一点是，这些理由没有建立在、也不可能建立在比较不可抗力规则与情势变更制度的合理基础上，因而不能得出、也不可能得出因不可抗力规则确认的事项发生，导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，就不能适用情势变更制度的结论。下面逐一予以说明：

就第一项理由而言，该项理由中比较的不是不可抗力规则与情势变更制度，而是在比较法定解除制度与情势变更制度。就法定解除制度而言，确实包含着这样的内容，因不可抗力导致合同目的不能实现，当事人可以依据《合同法》第94条第1项的规定取得法定解除权，该解除权为形成权。这一法律效果与情势变更制度中由法院最终决定是否可以应当事人的请求解除合同确实明显不同。但法定解除制度与情势变更制度的这一差异，并不能够得出因不可抗力致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，就不能适用情势变更制度的结论。

就第二项理由而言，该项理由中比较的对象也不是不可抗力规则与情势变更制度。所谓“法院可以依职权适用不可抗力制度”，从前后文的语境看应当指的是不可抗力作为违约责任法定免责事由发挥作用的情形，此时比较的对象是违约责任制度中的法定免责事由制度与情势变更制度。确实，依据《合同法》第117条、第118条的规定，因不可抗力规则确定的事项不能履行合同的，可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约方违约责任的承担。但法定免责事由制度与情势变更制度二者的差异也不能够得出因不可抗力致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，就不能适用情势变更制度的结论。

就第三项理由而言，该项理由中比较的对象仍然不是不可抗力规则与情势变更制度。所谓“金钱债权一般不适用不可抗力”，从前后文的语境看应该是指金钱之债的债务人不得以不可抗力为由主张金钱债务履行不能，因而不存在《合同法》第110条发挥作用的空间。但该项规则与情势变更制度的差异，同样不能够得出因不可抗力致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的就不能适用情势变更制度的结论。

就第四项理由而言，该项理由中比较的对象依然不是不可抗力规则与情势变更制度，而是在比较诉讼时效中止制度与情势变更制度。确实，依据《民法总则》第194条第1款第1项的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力等，不能行使请求权的，诉讼时效中止。但诉讼时效中止制度与情势变更制度的差异，依旧得不出因不可抗力致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的就不能适用情势变更制度的结论。

就第五项理由而言，该项理由中比较的对象自然也不是不可抗力规则与情势变更制度，而是在比较民法上的法定免责事由制度与情势变更制度。不可抗力确实不但可以作为违约责任的法定免责事由，还可以依照《中华人民共和国侵权责任法》第29条的规定，在侵权责任领域作为法定免责事由发挥作用，但法定免责事由制度与情势变更制度的差异，还是得不出因不可抗力致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的就不能适用情势变更制度的结论。

就第六项理由而言，该项理由中比较的对象依旧不是不可抗力规则与情势变更制度，所谓“因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事变致使合同无法履行的，适用不可抗力”，从前后文的语境看，可能是指不可抗力作为法定解除权的产生原因，也可能是指不可抗力可以作为法定免责事由发挥作用，还可能是强调不可抗力规则的适用，会激活风险负担规则，使之也发挥作用，但这些制度与情势变更制度存在差异，仍旧得不出因不可抗力致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的就不能适用情势变更制度的结论。

事实上，比较不可抗力规则与情势变更制度，就是在驱使“关公”去战“秦琼”，二者不是一个维度上的问题。不可抗力是一个原因，是一项条件，就不可抗力规则的适用而言，不可抗力事项的发生，致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，得适用情势变更制度；不可抗力事项的发生，致使合同目的不能实现的，得适用法定解除制度；〔34〕参见车丕照：《合同落空、情势变更与不可抗力》，载《兰州大学学报》（社会科学版）1996年第2期。不可抗力事项的发生，致使当事人一方违约的，得适用违约责任中的法定免责事由制度；不可抗力事项作为法定免责事由发挥作用，致使无人承担责任，因而无法借助违约责任制度分配损失的，得发生风险负担规则的适用；不可抗力事项的发生，致使当事人无法及时行使请求权的，得发生诉讼时效中止制度的适用。可见，不可抗力为因，情势变更制度、法定解除制度、违约责任制度、风险负担规则、诉讼时效中止制度等皆可为果。“因”与“果”的比较，当然无法进行；而“果”与“果”的比较，也自然得不出排除不可抗力为情势变更制度之因的结论。

如果前述认识可以成立，《合同法解释（二）》有关情势变更制度的规定，缺陷明显，应予纠正。〔35〕当然，《合同法解释（二）》第26条确认，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同不能实现合同目的，当事人请求人民法院解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否解除。这一规则填补了《合同法》合同解除制度的法律漏洞，值得充分肯定。其实，在《合同法解释（二）》出台之前，法院并未在审判实践中一概采取不可抗力导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，就不能适用情势变更制度的司法态度。如北京市高级人民法院在“北京商建房地产开发公司与北京市北郊农场房地产开发经营合同纠纷案”中就明确将一方当事人因行政暂停审批而未能按期支付土地补偿金,认定可以适用情势变更制度。〔36〕参见北京市高级人民法院（2002）高民终字第435号民事判决书。在《合同法解释（二）》颁行之后，即使是最高人民法院，也没有固守该司法解释第26条的规定。如在“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”中，最高人民法院认为，“鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法公平原则和本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的规定，本院予以支持。”〔37〕具体内容见最高人民法院（2008）民二终字第91号民事判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第4期。

《中华人民共和国民法典（草案）》合同编第533条第1款确认，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”第2款确认，“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”至此，一度被司法解释中的情势变更制度“流放在外”的不可抗力，又被民法典草案中的情势变更制度“请回家中”。这一选择，值得肯定。

在民法典颁行以前，因疫情及其防控致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，虽然尚不能主张援引民法典草案中的规定，但最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）中已经确认，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。可见，当时就有给情势变更制度留出适用空间的司法理念。截至目前，最高人民法院尚未就此次疫情及其防控致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，可否适用情势变更制度明确表态，但不少省、自治区、直辖市的高级人民法院出台的与疫情及其防控有关的司法政策，无一例外表明了如下司法态度〔38〕如江苏省高级人民法院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第5条第4句“合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷，当事人就相关责任、损失承担有明确约定的，除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的，应当依照当事人的约定处理，一方当事人事后以公平分担等为由反悔的，不予支持。”：疫情及其防控仅导致合同履行困难的，当事人可以与对方重新协商；合同可以继续履行的，鼓励双方当事人继续履行。在合理期限内协商不成，当事人可以请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件具体情况予以支持。当事人仅以此为由主张解除合同的，人民法院不予支持，但继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则并结合案件实际情况确定是否予以变更或者解除。这一司法态度，与民法典草案确立的情势变更制度，乃是异曲同工。

四、不可抗力条款与情势变更制度的适用

不可抗力条款与情势变更制度的适用以不可抗力条款有效为前提，需要区分扩张型不可抗力条款、排除型不可抗力条款和限缩型不可抗力条款分别讨论。

先看扩张型不可抗力条款。如前所述，扩张型不可抗力条款，相较于不可抗力规则，是在法律规定之外，增加了不可抗力事项。一旦增加的不可抗力事项发生，导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，不得主张情势变更制度的适用。原因在于，无论是司法政策、司法解释性文件，还是民法典草案中确立的情势变更制度，从文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释的角度考察，导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平的不可抗力，都是指不可抗力规则确定的事项而言。如果当事人在约定扩张型不可抗力条款的同时，还约定该条款增加的不可抗力事项发生，也可适用情势变更制度，这一约定只对双方当事人有效，一方当事人可以基于该约定与对方当事人协商变更或者解除合同，如果协商成功，并非是在适用情势变更制度，而是属于《合同法》第77条第1款所言“当事人协商一致，可以变更合同”。或者属于《合同法》第93条第1款所言“当事人协商一致，可以解除合同”。如果协商不成，当事人依据约定请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同的，法院或者仲裁机构不得援引情势变更制度变更或者解除合同。当事人在合同中关于变更的约定，可以认定为一旦不可抗力条款约定的事项发生，合同当然变更，或者合同一方当事人据此取得单方变更合同的权利的，当然从其约定；当事人在合同中关于解除的约定，可以认定为属于《合同法》第45条第1款的附解除条件的，或者第93条第2款的约定解除权的，自然也从其约定。进而言之，就扩张型不可抗力条款而言，就其在不可抗力规则之外，增加的不可抗力事项，一旦发生，不但不能主张适用情势变更制度，即使该不可抗力事项的发生，导致合同目的不能实现，当事人也不能依据《合同法》第94条第1项，主张合同法定解除权的取得。原因仍然在于，该项所谓不可抗力，也仅限于不可抗力规则所包含的事项。如果扩张型不可抗力条款增加的不可抗力事项，确实导致一方当事人违约，致使合同目的不能实现的，对方当事人可以依据《合同法》第94条第4项，主张法定解除权的取得。〔39〕同前注〔2〕，崔建远文。但就违约责任的承担，结论就会有所不同。不可抗力规则在一方当事人违约的情况下，可以作为法定免责事由，依法排除违约责任的承担。扩张型不可抗力增加的事项，在一方当事人违约的情况下，也可以作为约定的免责事由发挥作用，同样可以免除违约责任的承担。由于扩张型不可抗力条款的适用同时扩张了违约方免除违约责任承担的范围，因而风险负担规则就也会随之扩大自身发挥作用的领域。就诉讼时效中止制度而言，不可抗力规则包含的事项发生，自然可以主张其适用。但扩张型不可抗力条款增加的事项发生，因该事项发生不能及时行使请求权的当事人主张诉讼时效中止制度的适用时，必须注意《民法总则》第197条第1款的规定，该款确认，“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。”可见，法律不允许当事人约定增加诉讼时效中止的事由，凡约定增加的，该约定无效。换言之，法律有关诉讼时效中止事由的规定，属于不得约定排除其适用的强制性规定，所以扩张型不可抗力条款增加的事项发生，不得主张诉讼时效中止制度的适用。

就排除型不可抗力条款而言，此类约定事实上就意味着不允许在当事人之间主张不可抗力规则的适用。这一结论会产生体系效应：因不可抗力规则确认的事项导致继续履行合同对一方当事人明显不公平的，排除型不可抗力条款就排除了情势变更制度的适用可能。进而言之，因不可抗力规则范围内的事项导致合同目的不能实现的，排除型不可抗力条款也会排除《合同法》第94条第1项法定解除权产生规则的适用可能。如果因不可抗力规则范围内的事项导致一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，致使合同目的不能实现的，对方当事人可以依据《合同法》第94条第4项取得法定解除权。因不可抗力规则范围内的事项致使当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，此类不可抗力条款也排除了不可抗力规则作为法定免责事由免除违约责任承担的可能。在发生不可抗力规则确认事项的背景下，如果违约的一方当事人仍需承担违约责任，也就没有了风险负担规则的用武之地。就诉讼时效中止制度的适用而言，同样由于《民法总则》第197条第1款的规定，排除型不可抗力条款在此前提下，不得发生约定排除法定诉讼时效中止事由适用的法律效果，不可抗力规则确定的事项发生，致使当事人无法及时行使请求权的，发生诉讼时效中止制度的适用。

就限缩型不可抗力条款而言，由于此类不可抗力条款所保留的事项依然属于不可抗力规则确认的事项，就这些事项的发生，在情势变更制度、合同解除制度、违约责任制度、风险负担规则、诉讼时效中止制度的适用等方面，应当得出与不可抗力规则相同的结论。但就此类不可抗力条款，从不可抗力规则中部分排除的事项而言，一旦发生，应当得出和排除型不可抗力条款相似的分析结论。

需要指出的是，就不可抗力条款的适用而言，首先需要经由合同解释，去确定当事人究竟期待该不可抗力条款在多大范围内发挥作用，是仅在作为违约责任免责事由的意义上发挥作用，还是在情势变更制度、合同解除制度等制度的适用上一体发挥作用。由于不可抗力条款对于合同当事人利益影响巨大，在对该条款的适用范围进行合同解释的过程中，除了遵循一般的合同解释规则外，还需秉持以严格限定不可抗力条款适用范围为原则的解释规则。

结论

疫情及其防控属于不可抗力规则范围内的事项，由于疫情及其防控导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，理应认可情势变更制度的适用；由于疫情及其防控导致合同目的不能实现的，理应认可当事人依据《合同法》第94条第1项取得法定解除权；由于疫情及其防控导致当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，该方当事人可以依据《合同法》第117条、第118条免于违约责任的承担；由于疫情及其防控作为违约责任法定免责事由发挥作用，导致违约的当事人无需承担违约责任的，应有风险负担规则发挥作用的空间；由于疫情及其防控导致当事人无法及时行使请求权的，应当有诉讼时效中止制度的适用。疫情及其防控被排除型或者限缩型不可抗力条款排除在不可抗力范围之外的，即使疫情及其防控导致当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，也不得主张情势变更制度的适用；即使疫情及其防控导致合同目的不能实现的，当事人也不得依据《合同法》第94条第1项取得法定解除权；即使疫情及其防控导致当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，该方当事人也不得依据《合同法》第117条、第118条免于违约责任的承担；由于疫情及其防控被排除在不可抗力的范围之外，不能发挥免除违约方责任承担的功能，此时也没有风险负担规则发挥作用的空间；由于疫情及其防控导致当事人无法及时行使请求权的，基于《民法总则》第197条第1款，仍应当有诉讼时效中止制度的适用。