疫情防控中的权力与法律——《传染病防治法》适用与检讨的角度

●赵 鹏

历史习惯以关键事件连缀时空。“新冠肺炎”爆发之时，恰值全面建成小康社会的关键时点。“小康”本身意味着，单纯经济增长带来的福利效应已经有所减弱，政治议程需要回应公众更加多元的需求。而在当代风险社会，公众对风险的焦虑正日益替代对贫穷的焦虑，〔1〕贝克曾经论证，在现代风险社会，焦虑的共同性代替了需求的共同性，在此种意义上，由焦虑得来的团结形成了一种政治力量。参见［德］乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第57页。安心地过一种安全生活的需求也就日益凸显。〔2〕日本学者曾讨论了这种需求在法律特别是宪法上的意义。参见［日］森英树：《宪法学上的“安全”与“安心”》，王贵松译，载《宪政与行政法治评论》第5卷，中国人民大学出版社2011年版，第66-82页。正因如此，十九大提出，人民对安全的要求日益增长；刚刚闭幕的十九届四中全会更是将安全与主权、发展并列为重要的国家利益。

安全的维系难以避免地依赖权力，进而牵涉出如何保护所影响的法益，为它们提供“在安全保障者面前的安全”这一关键命题。〔3〕参见［德］乌尔里希•K•普罗伊斯：《风险预防作为国家任务——安全的认知前提》，刘刚译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第133-174页。这种紧张是现代国家安全保障职能扩张的内在主线。但是，每逢重大突发事件的出现，就表现得更加明显，〔4〕有学者针对“非典”的应对实践讨论过这一主题。参见王晨光：《非典突发事件冲击下的法治》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。在当下新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情防控中也呈现得淋漓尽致。

尽管困难，法律却不得不面对这种矛盾，承担起双重使命：一方面，当安全受到侵蚀时，法律需要授予政府规制风险、扭转危险必要的权力与职责；另一方面，它亦需要对这种权力保持反思品质。实际上，从本次新冠肺炎疫情应对来看，疫情不仅挑战了政府应对突发事件的应变能力；也挑战了合法、合理地使用权力的依法行政能力；还暴露了我国现行法律制度的妥当性与完备性的问题，需要及时的反思检讨。

一、传染病防治与法律的角色

医疗活动聚焦于特定个体为何在特定时间发病，与此不同，包括传染病防治在内的公共卫生是基于人群（population）的视角。它试图从整个群体的角度理解导致疾病的原因，寻求维系人们健康的社会条件。〔5〕See Wendy E.Parmet,Populations,Public Health,and the Law,Georgetown University Press,2009.这一目标注定无法完全依赖社会自发秩序。毕竟，虽然绝大多人都希望获得高水平的公共卫生条件，但并非所有人都愿意支付费用，而一旦需要限制自身的行为，就可能招致抵制，特别是当这种限制主要为保护他人而对自身益处很少的时候。

因此，公共卫生依赖公共权力的行使来自有效组织社会行动，传染病的防治便是典型：医学很早就认识到疾病传染需要具备病原体、宿主、传播路径等要素，在缺乏有效医学干预方式的时候，切断传播路径便几乎是唯一可以依凭的措施。因此，隔离、封锁等措施早在中世纪就在欧洲被用于防疫，并取得了广泛的效果。福柯就指出，麻风病在欧洲的消失，绝非当时简陋的医疗手段所赐，而是实行隔离以及在十字军东征结束后切断了东方病源的结果。〔6〕参见［法］米歇尔•福柯：《疯癫与文明》，刘北成、杨远婴译，生活•读书•新知三联书店2007年版，第3页。清末伍连德在东北控制肺鼠的成功经验也使这些手段在中国具备了相应的社会基础。

然而，监控、隔离、封锁等措施在阻断疾病传播的同时，也会给个体生活和整个社会交往秩序造成巨大的干扰，其适用的条件、对象、范围等从来不乏争论。例如，欧洲一些城市早期限制性病患者的措施就激发了对患者的污名化和社会排斥，受到了广泛的争议和抵制。〔7〕See Susan Lemar,The Liberty to Spread Disaster: Campaigning for Compulsion in the Control of Venereal Diseases in Edinburgh in the 1920s,Social History of Medicine Vol.19,No.1 p.73-86.这一运动的现代叙事，便是艾滋病病毒携带者抵制监控、隔离，争取权利并最终形成传染病防治中“艾滋例外主义”的史诗。〔8〕参见吴丹盈、李冠翔：《人权视野下的艾滋筛检之“自愿”与“强制”：基于艾滋例外主义的探讨》，载《人权》2019年第2期；雷娟：《传染病强制医疗的立法规制检视——以Enhorn V.Sweden为例》，载《行政法学研究》2013年第3期。而历史上，因为其限制贸易、影响营生，商人更是极力抵制大范围的隔离。〔9〕See Lawrence 0.Gostin,Scott Burris and Zita Lazzarin,Law and the Public’s Health: A Study of Infectious Disease Law in the United States,99 Colum.L.Rev.59（1999）,p.71.这些争议在市场化、全球化的今天显然也需要得到更全面的考虑。

正因如此，面对传染病防治中的权力运用，法律需要承担起双重责任。一方面，它需要授予政府采取措施限制疾病传播的必要权力和责任。这种权力和责任的范围还需要因应生活环境的变化而不断调试。实际上，这些权力在西方已经被广泛地承认为政府警察权力（police power）的固有部分；在我国，也一直被传染病防治的相关法律所确认。在诸如疫情爆发等紧急时刻，更是需要积极的行政执法和刑事司法活动保障这些疫情防控措施得以实施。〔10〕参见《全面提高依法防控依法治理能力为疫情防控提供有力法治保障》，载《人民日报》2020年2月6日，第1版。

这背后的法理在于，如果一个人的行为构成传播严重疾病的风险，不管他是有意还是无意，政府都应当有权力使用强制性手段来控制对他人和公众的威胁。实际上，即使在自由主义者的眼中，为了防止伤害而适当限制个体自由也是政府权力的应有之义。〔11〕See John Stuart Mill,On Liberty,Penguin Books,1985,p.13.如果观察整个公共卫生演进的历史，可以发现，由于扩张至对个人生活方式和相应社会规范的改造，公共卫生的实践已经引发了关于如何妥善安排法律、政府角色和个人责任的广泛辩论。〔12〕参见洪延表：《公共卫生法制的视角转换——基于控烟和肥胖防控等新兴公共卫生措施的讨论》，载《环球法律评论》2012年第1期。但是，传染病防治作为其最为传统的部分，政府应当承担责任并适当使用强制性权力的观念，却在各个政治光谱中有广泛共识。〔13〕See Richard A.Epstein,Let the Shoemaker Stick to His Last: A Defense of the Old Public Health,Perspectives on Biology and Medicine,46,no.S3（2003）.

另一方面，对于传染病的防治，法律不能停留于授予政府权力以保障社会的安全，还必须对有关强制性措施的适用原则、适用条件、适用对象以及具体措施的强度与规模设定基本的规则。这并非为了限制政府控制威胁、维系安全的能力，而是确保权力稳定、合目的、理性的行使。〔14〕我国台湾地区学者结合SARS的应对，详细讨论了公共卫生危机中权力与法的关系。参见江玉林：《法律、权力与共通福祉——从SARS防治及纾困暂行条例谈起》，载邱文聪主编：《2007科技发展与法律规范双年刊》，台湾“中央研究院”法律学研究所筹备处专书2008年版，第59页。毕竟，改革开放以来，中国的社会已经发展得高度复杂，政府不可能聚焦于单一目标而舍弃其他价值。面对疫情，政府必须在做好防控的同时，兼顾好个体的自由、基本生存条件的照顾、经济社会正常交往的需要。

上述方面，是从法律角度讨论疫情防控中政府权力运用的基本维度。下文即基于这些问题意识，从《传染病防治法》的相关规则入手，既讨论疫情防控中对法律的适用，又检讨法律自身的规则设计。当然，当下的政府疫情应对实践，已经展现出了大量可资讨论的法律议题，包括信息的发布和管控、行政的组织与运行、官员的激励与问责、财产的征收与补偿等等。限于作者知识储备和精力的局限，本文难以全面覆盖，而主要聚焦于政府监测并控制疾病传播路径的措施如隔离、检疫、封锁等。

二、新发传染病监测、即时控制和风险预防原则

我国传染病防治采取法定主义的模式，即《传染病防治法》列举了需要政府采取干预措施的法定传染病，并根据传染病暴发、流行情况和危害程度，将其分为甲、乙、丙三类，然后授权政府分类采取预防、控制措施。这一模式下，已经列入法定管理目录内的传染病，存在直接对应的监测、预防和控制体系，相对成熟。

然而，无论是17年前的非典型肺炎（以下简称“非典”）还是当下的新冠肺炎，都属于新发传染病。理论上，它们出现以后，可以先经程序纳入法定传染病体系，然后依法予以预防控制。悖论在于，纳入的前提是监控到存在此类传染病，而在当下的防治模式下，无论是监管资源还是法律本身的设计都主要聚焦于法定传染病，如何有效地监测到新发传染病、及时地预警和有序地进行临时性的控制便成为一个问题。在传染病较为温和、传播速度不是很快的情况下，这一问题尚不突出。一旦遇到新冠肺炎这种突然爆发、传播速度很快的疾病，决策的时间窗口很短，高效的监测网络和及时的干预便十分重要。本次疫情，政府丧失了将疫情控制在萌芽阶段的机会，便与这一领域制度建设的薄弱有不少的关联。

（一）新发传染病的监测

监测制度在整个传染病防治体系中具有基础性的地位，但这一制度并非仅仅具有管理上的意义，也非单纯的技术手段可以解决。因为涉及对患者、医生、医疗机构报告义务的设定、患者隐私权利的平衡和信息保护范围的确定，这也是一个需要法律系统安排的领域。

目前，对于法定传染病，有官方确定的诊断标准，〔15〕参见《传染病防治法》第78条第1项。传染病防治法也系统规定了医疗机构、疾病预防控制机构等主体的报告义务。一旦发现，相关主体有义务将其纳入疫情报告体系并依法采取相应的干预措施。然而，对于新发传染病，《传染病防治法》虽然概括要求进行监测，〔16〕参见《传染病防治法》第17条第3款。却并无进一步的制度设计。实践中，虽然卫健部门宣称已建成全球规模最大的传染病疫情和突发公共卫生事件网络直报系统。〔17〕参见李斌：《国务院关于传染病防治工作和传染病防治法实施情况的报告》，2013年8月28日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上。但是，由于缺乏针对新发传染病系统化的监测标准，该系统难以覆盖对新发传染病的报告。媒体亦报道，本次疫情防控，新冠肺炎亦是在纳入法定传染病管理后，方纳入网络直报系统。〔18〕参见彭丹妮：《中华预防医学会专家组：“拐点并不是黎明前的黑暗，只相当于夜里12点”》，载微信公众号“中国新闻周刊”，2020年2月21日。

这在应对非典、新冠肺炎这类突然发生、传播迅速的疾病中暴露出缺陷。因为，对于这类疾病，控制疫情爆发的时间窗口小，灵敏的监测预警系统至关重要。传染病防治的关键即在于早发现、早隔离。有媒体报道，早在2019年12月13日，即有基层医院的医生意识到疾病的传染性。〔19〕参见吴靖、王晨：《失去的机会，新冠疫情早期被忽视的小医院》，载微信公众号“八点健闻”，2020年2月11日。如果这种发现能够及时地进入报告系统，被疾病预防控制机构监测到并采取相应的控制措施，那么结果可能就会大有不同。

（二）纳入法定传染病之前的即时控制

监测到新发传染病以后，是否纳入法定传染病管理以及需要纳入何种类别管理还需要通过法定程序来确定，中间存在时间差。以本次新冠肺炎防控为例，根据有关媒体报道，武汉市卫健部门最迟在2019年12月30日即确认了疾病的传染性并发了救治工作的紧急通知，〔20〕参见高昱、萧辉等：《武汉围城》，载《财新周刊》2020年第4期。但是，国家卫健委直到1月20日才公告将其纳入乙类传染病并按照甲类管理。在这一期间，如果能够根据对疾病致病性、传播性的初步判断或者预测，采取相应的控制措施，也可能将传染病遏制在萌芽状态。

实际上，武汉市相关部门在这个阶段的应对表现，也是舆论批评较多的部分。除了过度控制信息、对社会预警不足等已经有较多讨论的主题之外，武汉市政府和疾病预防控制机构应当采取何种控制措施亦需要被关注。例如，医疗卫生界即有学者批评，在疫情爆发初期，地方政府缺乏主动性，过于等待国家专家组的意见和相关决策，未能充分利用当地实力雄厚的专业力量进行早期判断与应对。〔21〕参见丁蕾等：《新型冠状病毒感染疫情下的思考》，载《中国科学：生命科学》2020年第2期。

这一问题固然可以归咎于公共管理效能、行政文化等因素，但是，法律制度层面的反思亦不可或缺。实际上，在当下《传染病防治法》下，对于已发现疫情但尚未纳入法定传染病管理的情况，地方政府需要承担何种责任并拥有何种权力，法律并无系统性的规定。特别是《传染病防治法》只授权在发现甲类传染病时，才能对病人、病原携带者、疑似病人以及他们的密切接触者采取强制隔离等限制措施。而且，由于这类措施涉及人身自由限制，属于法律保留的事项，地方亦无权立法设定。如果说对于病人、病原携带者、疑似病人尚可以使用劝导就医等方式来防止传播的话，对于密切接触者的限制如果没有明确法律授权则面临很大的法律障碍。〔22〕实际上，2018年全国人大对传染病防治法的执法检查已经发现了这一问题，可惜制度矫正未能及时推进。参见王晨：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国传染病防治法〉实施情况的报告》，2018年8月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上。

实际上，本次疫情，地方政府直到非常晚方得到明确授权。媒体报道，湖北潜江在国家宣布将新冠肺炎按照甲类传染病管理之前，即“冒险违规”先行采取强制隔离措施，就是典型事例。〔23〕参见张帆：《16城抗疫记录》，载《财新周刊》2020年第6期。因此，在纳入法定传染病管理之前，法律对属地政府采取临时性措施的职责规定并不明确，也缺乏明确法律授权，亦是造成本次疫情应对贻误处置时机的重要原因之一。

上述两个方面的问题并非仅仅具有细节意义，而反映了《传染病防治法》对风险预防这一原则的贯彻存在结构性的缺陷。在当代社会，生活环境和社会观念的变化，要求政府扩张安全保障职责的范围，将干预界限从针对明确而现实的威胁进行“危险防卫”扩张至对潜在威胁的“风险预防”。在几乎每1至2年就有新的疫情出现的情况下，〔24〕同前注〔22〕，王晨文。新发传染病并非极其偶然的事件，不应当视为一种社会可以容忍、接受的风险，必须通过法律建立制度化的风险预防职责，确保整个国家疾病预防控制体系为“史无前例”的危机做好准备。

而且，从公共卫生体系本身的职责来看，其核心职能之一便是通过健康监控，收集信息并利用数据服务于整个社会。通过持续、系统、密切的收集、分析和解释与健康相关的数据，观察风险因素和疾病及其在人群中的分配，从而为规划、实施和衡量公共卫生干预措施提供依据。〔25〕参见世界卫生组织官网，http://www.who.int/topics/public_health_surveillance/en/，2020年3月2日访问。就此而言，《传染病防治法》对新发传染病监测关注不够，是一个结构性的缺陷。〔26〕在一定程度上，立法者已经注意到这一问题，并试图在正在制定的《生物安全法》中回应新发突发传染病这一问题，但这种回应模式有可能引发法律之间衔接的问题。

与此同时，健全的风险预防体制也需要在中央和地方之间科学地分配职责与权力。传染病防治采取法定主义的管理模式，有其规范传染病防治秩序，避免对个体自由和经济社会秩序不当干扰的重要价值。但是，现行的制度设计，也的确在一定程度上给地方政府的及时反应形成了限制。〔27〕实际上，有评论已经指出，新冠肺炎疫情应对已经暴露《传染病防治法》的管理体制与《突发事件应对法》确立的属地处理体制之间的紧张关系。参见林鸿潮：《尽快完善我国应急法律体系》，载《法制日报》2020年2月21日，第5版。传染病防治的关键在于及早采取切断传播路径的措施，地方政府的职责和权力的配置非常重要。以美国为例，传染病的预防控制一直属于警察权的一部分，是地方政府的固有权力，虽然联邦政府也在一定程度上享有决定何种疾病可以采取隔离措施的权力，但并不妨碍地方政府依据自身的法律采取相应的管制措施。〔28〕参见陈英钤：《抗煞（SARS）!要人权就不要命？——隔离与人身自由的保障》，载《月旦法学杂志》2003年第7期。

我国采取单一制的国家结构，固然无法完全借鉴这种体制，且法定主义的模式也不宜轻易舍弃。但是，在新发传染病频繁发生的情况下，这要求作为末端的基层政府需要具备自动识别危机、自动启动防卫并进行弹性动员与处置的能力。〔29〕参见石曜堂：《新兴传染病对公共卫生的冲击与挑战——从卫生政策谈因应策略》，载《台湾杂志》2004年第6期。因而，法律似有必要系统考虑新发传染病纳入法定传染病管理之前的过渡安排，以风险预防为原则授予地方政府采取阻断传染病临时性措施的权力。当然，对这些措施实施应当遵守的程序和受影响个体如何获得救济也有必要作出明确的规定。

三、传染病划定的权力与程序

政府应当干预何种传染病以及采取何种干预措施，并非单纯的技术问题，而往往蕴含大量政治、经济和伦理争议。传染病防治之所以采取法定主义模式，也意在通过最高权力机关的立法过程来平衡不同法益，保障规则设计的民主性。因为，如何防治传染病必须基于社会的权利观念和伦理共识。例如，《传染病防治法》修订，将艾滋病从原来按照甲类传染病管理改为按照一般乙类传染病管理，便是基于社会共识的变化。〔30〕参见高强：《关于〈中华人民共和国传染病防治法（修订草案）〉的说明》，2004年4月2日在第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上。

然而，也正因意义重大，当新发传染病需要接入既定的管制框架时，应当由何种主体通过何种程序进行，对于整个防治秩序的合法性及内在均衡便十分关键。这一问题在非典期间已引发过争议。按照彼时实施的1989年版《传染病防治法》，调整并公布甲类传染病病种的职权在国务院，国务院卫生行政部门仅有调整并公布乙类、丙类传染病病种的权力。但在紧急情况下，卫生部遂径行发文，宣布将非典纳入法定传染病（但未明确划定类别），且可以适用针对甲类传染病的某些防治措施。〔31〕参见《卫生部关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》，卫疾控发〔2007〕84号，2003年4月8日发布。这一举措虽然事后证明确属必要，但却产生超越权限的合法性争议。〔32〕详细分析参见朱芒：《SARS与人身自由——游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施》，载《法学》2003年第5期。

非典之后，2004年修订的《传染病防治法》在这一问题上有两点变化：其一，它保留了国务院卫生行政部门有权调整乙类、丙类传染病病种的规定，但未直接保留国务院调整甲类传染病病种的权力；〔33〕参见《传染病防治法》第3条。其二，它创造了一种不完全对称的管制结构，即法律列举了乙类传染病中一些类别采取甲类传染病的预防、控制措施，其他传染病需要如此处理的也可由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布、实施。〔34〕参见《传染病防治法》第4条。本次新冠肺炎防治中，国家卫健委即是根据上述规定，将新冠肺炎列入乙类传染病，并经国务院批准，采取甲类传染病的预防、控制措施。〔35〕参见《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》（2020年第1号）。虽然这种纳入方式拥有法律的授权，但是，如果着眼于整个法律秩序的内在均衡，仍然有进一步讨论如何完善的空间：

（一）行政机关划定传染病的程序

形式上而言，国家卫健委将新冠肺炎纳入法定传染病管理仅仅是通过一个公告。但实质上，这一行为具有补充法律的性质。经此补充，《传染病防治法》所设定的疫情报告、发布、控制等规范可以适用于新冠肺炎。因此，行政机关对传染病的划定属于实质性制定法律规范的活动。〔36〕我国台湾地区学者李建良就曾针对台湾当局指定SARS为传染病的决定性质进行过分析，可供参考。参见李建良：《从正当法律程序观点透析SARS防疫相关措施》，载《台湾法学杂志》2003年第49期。这种具有立法性质的活动，需要周密的程序设计确保各个方面的考虑得到充分权衡。〔37〕参见周汉华：《行政立法与当代行政法——中国行政法的发展方向》，载《法学研究》1997年第3期。

然而，对于这些实质性具备补充法律效力的规范，我国现行立法仅对其中的有名规范即行政法规和行政规章设定有程序要求，其他无名规范被归类在“规范性文件”这一类别里，且缺乏明确的制定程序要求。〔38〕参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。《传染病防治法》也无明确的程序设计。但是，实定规则的缺失，并不妨碍从学理层面讨论行政机关应当遵循的基本程序要素。

包括传染病防治在内的风险规制活动，本质上是面向未来、面上铺开的。大量新兴的风险表现出高度的复杂性、情景依赖性和不确定性，人大立法很难事先充分认识，也就难以通过法律规范直接确定。〔39〕哈贝马斯认为，这种依赖于预测的活动，民主过程只能实现部分的调整。参见［德］尤尔根•哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003版，第1页。因而，授予行政机关相应的权力，重要缘由即是鉴于行政机关所拥有的人员组织结构、专家和产业合作网络等，相对更可能及时地进行风险调查，并在此基础上形成符合“事物本质”的规制方案。〔40〕参见陈爱娥：《事物本质在行政法上的适用》，载《中国法律评论》2019年第3期。

风险兼具客观性和主观建构的特点，〔41〕参见金自宁：《风险行政法研究的前提问题》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。因而对“事物本质”进行探究，既要考虑疾病本身的致病性、传播性等问题，也要考虑民众对特定风险的接受程度、社会应对特定疾病的能力等政策层面问题。但是，相较而言，前者是基础，政策权衡应当建立在对病原、流行病学、临床特征等科学问题做尽可能全面调查的基础上。这引申出划定程序需要处理的两个关键问题：

其一，如何尽可能全面地获得关于疾病的科学知识。行政机关自身不可能生产这方面的知识，因此，专家咨询在这类决定中是不可或缺的程序安排。从新冠肺炎的疫情应对来看，国家卫健委也的确高度依赖专家组的判断。然而，专家在决策咨询中的角色和纯粹科学研究中的角色有很大的差异，外部压力、政策考量、学科知识、个人偏好都可能深刻地影响咨询意见的质量。特别是，在面临重大社会稳定问题时，专家可能会迎合决策者的政策取向，而非全面、客观地评估现有知识，从而削弱决策的科学基础。因此，通过健全专家遴选、记录公开、同行评审等制度来规范专家咨询，确保专家做科学诚实的代理人，具有重要意义。〔42〕参见王锡锌：《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服——以美国〈联邦咨询委员会法〉为借鉴》，载《法商研究》2007年第2期。在这一方面，当下的传染病划定程序似乎还缺乏系统的考虑。

其二，也是更为重要的，如何处理不确定的问题。新发传染病的认识总是需要一个过程，从纯粹科学研究的角度，即使存在对传染病致病性、传播性方面的合理推测，也需要等待证据或者研究结果，才能进行科学上的确证。但是，行政的决策不同，它从来需要在有限的时间和证据面前做出抉择，因为不做决定其实也是一种决定：在证据尚且有限的时候，基于风险预防的考虑就做出决定，相当于为了保护尚未受到波及的人群，而让即将受到限制的人群承担可能的错误成本；而如果选择等待进一步证据后再做决定，则相当于让已经暴露于风险的人群承受可能的错误成本。

因此，对于新发突发传染病，划定程序必须面对如何“决策于未知”的问题：是要求相对较高的证据标准，高度确信后再进行划定；还是基于一定的证据就可以进行划定，先为干预措施提供法律基础，哪怕事后再进行调整。〔43〕实际上，如何“决策于未知之中”是风险行政的核心主题之一。参见宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，载《国家行政学院学报》2007年第4期。从本次新冠肺炎的划定程序来看，最迟在2019年12月30日，国家层面就正式启动调查，并于12月31日向WHO进行了通报；在2020年1月7日就初步判定病原为新型冠状病毒，并因意识到问题的严重性而向最高决策层进行了报告；〔44〕参见习近平：《在中央政治局常委会会议研究应对新型冠状病毒肺炎疫情工作时的讲话（2020年2月3日）》，载《求是》2020年第4期。但直到1月20日才正式进行传染病划定。在患者可能指数级增长的情况下，这是一个相当长的过程。虽然其中的确切原因尚不清楚，但等待判断疾病传播性等方面的证据恐怕是非常重要的因素。因为，在这一过程中，官方的专家一直在强调“未发现明确的人传人证据”。事后反思，这一过程可能过度要求证据的确信，而缺乏足够的风险预防意识。

（二）划定决定是否应当事后评估并向人大备案

在《传染病防治法》修订过程中，有意见认为，国务院卫生行政部门将疾病划归乙类但经国务院批准采取甲类的管理措施，应当是一项暂时性的权力。〔45〕参见全国人大法工委：《部分中央机关、有关单位、专家对传染病防治法（修订草案）的意见》（2004年），载李飞、王陇德主编：《中华人民共和国传染病防治法释义》，法律出版社2004年版，第241-246页。最终的立法没有明确回应这一问题，也授予了行政机关自行决定何时停止的裁量权。〔46〕同前注〔34〕。但是，从《传染病防治法》的文本以及立法过程来看，法律至少不意图直接赋予国务院调整甲类传染病病种的权力，而主要是基于应对新发突发性传染病应急处理的需要而设定国务院批准按照甲类管理的权力。那么，行政机关在疫情稳定后是否负有重新评估划定决定并向全国人大备案说明，就值得理论上探讨：

在修订草案审议过程中，有观点认为，法定传染病既然是法定，增加或者减少病种应由全国人大常委会修改法律，不宜授权增加或者减少。而法律委员会经研究认为，为了防备未列入法定传染病目录的其他传染病暴发、流行时能够及时按照法定传染病管理和采取措施，赋予行政机关一定权限是必要的。但是，甲类传染病病种的确应当持更慎重的立场，故取消了原来授权国务院调整甲类传染病的权力。〔47〕参见胡光宝：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国传染病防治法（修订草案）〉修改情况的汇报》，2004年6月21日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上。因此，如果认定国务院批准后就是一种常态化的管理手段，就可能和提升甲类传染病设定权限的规范意旨产生冲突。

更加重要的是，甲类传染病的管理涉及限制人身自由措施的使用。在2000年《立法法》实施后，此类事项属于法律保留的范围，仅能由全国人大及其常委会行使。〔48〕参见应松年：《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。如果将经国务院批准按甲类传染病管理理解为常态化的管理措施，意味着国务院可以实质性地增设限制人身自由的情形，将与《立法法》产生明显冲突；而如果将其理解为临时性措施，可以视为应急处置所需要的例外，尚可在紧急状态需要适当限缩公民基本权利的法理下得到解释。〔49〕参见韩大元：《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》，载《学习与探索》2005年第4期。

实际上，这一问题在当下新冠肺炎疫情防控中亦有意义：疫情爆发伊始，对病毒的致病性、变异的可能性缺乏充分理解，医疗体系准备不足且民众心理高度恐慌，及时采取高强度的干预措施能够有效回应社会关切，也符合风险预防的原则。但是，当疫情稳定之后，确实需要更加全面地评估干预的强度是否和传染病本身的性质相适应。〔50〕确保干预措施与疾病本身的风险相适应是疾病划定的核心问题。参见陈越峰：《从形式合法到裁量正义——传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成》，载《政治与法律》2011年第10期。而且，已经有观点开始讨论这一传染病是否如当时担忧的那么严重；亦有权威专家指出，不排除新冠病毒演化为和人类长期共存的病原的可能。纵使这些角度的意见尚只是片面的观点，但启动程序进行评估，并在必要时向最高权力机关报备说明，本身也体现政府决策开放反思品质。〔51〕开放反思对政府决策合法性的意义可参见沈岿：《因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础》，载《中国社会科学》2004年第4期。

四、隔离、社会活动管控和跨区域旅行限制

划入法定传染目录后，新发传染病便接入了《传染病防治法》的管制框架。有学者主张，这种管制框架可以视为特殊领域突发事件应对或者灾害防治活动。〔52〕台湾行政法学者林明锵教授持这种观点，参见林明锵：《论SARS所生之行政法上法律关系》，载《台湾本土法学杂志》2003年第49期；国内亦有学者从这一角度展开讨论，林鸿潮：《尽快完善我国应急法律体系》，载《法制日报》2020年2月21日，第5版。但是，实际上，法律与公共卫生的关系跨越了常态情况下的管理和紧急情况下的应对，其法律制度设计有相当的特殊性。具体而言，《传染病防治法》搭建了一个多层次的管制框架：一旦纳入法定传染病目录，便需要依照该法启动针对特定病例的管制方案；当传染病呈现出爆发、流行的态势，则需要启动应急，在行政区域内施加更多的社会活动管控；而当传染病进一步出现跨区域扩散的风险，则需要采取跨区域旅行限制甚至全面封锁等手段。由此，这一管制体系层层扩散，不断波及更广的范围，牵涉出不同法益考量，它们的适用条件和管制措施出台需要考虑的问题也不尽相同。

（一）按甲类传染病管理与隔离的适用

本次新冠肺炎被纳入乙类传染病并按照甲类管理，这一划定决定为下列措施的适用提供了前提：其一，对病人、病原携带者、疑似病人予以隔离治疗；其二，对前述主体的密切接触者在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施；其三，对发生病例的场所或者该场所内特定区域的人员实施隔离措施。〔53〕参见《传染病防治法》第39条、第41条。这三类本质上都属于限制当事人行动自由以阻断病原传播路径的措施，可以统称为隔离。但是，它们的适用对象和条件还是有性质上的差异：

对病人、病原携带者、疑似病人的隔离是因为他们已经被确证或者有证据怀疑受到感染；对密切接触者、发生病例区域人员的隔离，则是考虑到他们曾暴露于病原携带者，有必要观察其是否受到感染并在此期间预防性地限制其行动。在英文世界，这两种情形分别用isolation和quarantine表述，〔54〕See Lawrence O.Gostin and Benjamin E.Berman,Pandemic Influenza: Ethics,Law,and The Public’s Health,Administrative Law Review,Vol.59,No.1,p.121,2007.本文也相应地用隔离治疗和检疫隔离来分别定义并进行讨论：

其一，隔离治疗。隔离治疗包括两方面的含义：一方面，通过将确诊或者高度疑似的患者隔离于特定场所，防止其传播病原体，从而保护他人和公众；另一方面，对当事人予以医学干预，也体现了国家为保障生命安全而履行的救助责任。〔55〕新冠肺炎疫情防控中，对于确诊患者发生的医疗费用个人负担部分由财政给予补助。参见《财政部、国家卫生健康委关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控有关经费保障政策的通知》，财社〔2020〕2号，2020年1月15日发布。因此，这一措施既使当事人受益，又保护了社会，其自身引发的争议较少。但是，这一措施引发的一些关联问题，需要受到关注：

公平分配稀缺资源。在疫情爆发时，有限的医疗资源很可能无法满足爆发性的医疗需求。例如，本次新冠肺炎疫情爆发后，在医疗设施改造扩建完成、各地医疗援助力量到位之前，武汉等重点疫区的救治能力远远无法满足隔离治疗的需求。政府虽然无法完全避免这种情况，但仍然负相应的法律义务：其一，向社会准确地披露相关情况，从而让社会做好准备并引导社会成员理性调整自己的就医模式；其二，对既有资源设定公平的分配规则并向社会公开，确保医护资源能够优先回应最紧急的需求。实际上，社会公正是整个公共卫生事业最核心的价值追求，〔56〕See Madison Powers and Ruth Faden,Social Justice: The Moral Foundations of Public Health and Health Policy,Oxford University Press,2006.如果资源稀缺无法避免，公平分配便应成为第一要务。

对医护人员和院内其他患者的保护。早在非典应对时，医院内发生医护人员和其他患者被感染便引起了广泛关注，〔57〕参见刘燕君等：《从SARS医院感染分析医院感染管理缺陷》，载《中华医院感染学杂志》2003年第11期。在本次新冠肺炎应对中亦是非常突出的问题。〔58〕截至2月11日24时，全国共报告医务人员确诊病例1716例，占到全国确诊病例的3.8%。参见《疫情防控最新进展及关爱医务人员举措新闻发布会》，载国新网，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/42311/42512/index.htm，2020年2月14日访问。这固然与病毒潜伏特征等问题有关，但是，也暴露出一些法律执行层面的问题：一方面，为了预防医院感染，医疗机构的基本标准、建筑设计和服务流程等需要相应的规范，《传染病防治法》虽然对此有所要求，但相当概括，〔59〕参见《传染病防治法》第51条。而且监督执行的效果也不尽理想。〔60〕例如，官方报告曾经提出，“对医务人员的职业卫生防护和传染病宣传教育还需进一步加强。在传染病引起的医源性感染方面的防控措施需要完善”。同前注〔17〕，李斌文。另一方面，法律对包括防护设备在内的防控物资储备的要求也没有得到落实。这些问题的存在不仅极大地影响疫情防控，还容易导致政府防治行动陷入伦理困境。例如，既要求医护人员救治病患，又不能防止他们暴露于不合理的健康风险。〔61〕国外有学者讨论了这种伦理困境。See Carl H.Coleman,Beyond the Call of Duty: Compelling Health Care Professionals to Work during an Influenza Pandemic,Iowa Law Review,94,no.1,2008,p.1-47.因而，这些问题在未来需要受到高度的关注。

其二，检疫隔离。对密切接触者、病例发生场所或区域人员的隔离，主要是因为他们曾经暴露于患者，需要通过一定观察期来检查确定是否受到传染，并在确定之前限制其行动自由。因此，本文使用检疫隔离来概括。〔62〕也有台湾学者建议中文使用“防疫隔离”。参见陈宜中：《个人自由、集体安全与社会正义——关于SARS风暴的几点伦理省思》，载《开放时代》2005年第6期。检疫隔离也不仅适用于上述两种情况，例如，在本次新冠肺炎应对中，地方政府要求外地或者特定区域抵达人员居家隔离观察一段时间，也是一种检疫隔离措施。但实际上，法律要求这类措施的适用还需要具备其他条件，下文再予以讨论。

检疫隔离是在未确证当事人受到感染的情况下，即出于防卫的目的而限制当事人的人身自由。因此，它的适用对象需要妥善确定。毕竟，防卫的范围不能无限扩张，特别是，对那些仅有理论可能但缺乏经验证实的危险暴露，不应当作为法律干预的基础。与此同时，检疫隔离的具体实现方式亦可以多样。包括集中隔离、居家隔离，后者又可以分为绝对的居家和允许附条件的外出（限定次数、要求佩戴口罩）等。具体的方式，既需要考虑病毒的传播特性，也需要考虑政府所拥有的隔离设施等问题。而且，在不同方式下，政府也需要承担不同的义务。例如，集中隔离必须保证隔离场所本身的安全；而如果要求绝对的居家隔离，则需要保证被隔离者能够获得基本的生活资源。

总体而言，行政机关适用检疫隔离时重点需要考虑如何符合比例原则的要求，即充分考虑当事人受到感染的概率，传播疾病的危险是否显著等来进行审慎的裁量。对于密切接触者，这种裁量相对容易规范。因为，密切接触者范围在医学上具有一定的共识，而具体的隔离方案，行政部门如国家卫健委又制定有《新型冠状病毒肺炎病例密切接触者管理方案》。这种方案在法律上相当于行政机关的裁量基准，本身为具体决定的做出提供了一种正当化的保障机制，〔63〕裁量基准的研究可以参考周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。参照这种方案处理，一般不会出现系统性的问题。

对已经发生病例的场所、区域的人员的隔离相对复杂。在这种情况，需要结合病原的传播规律、建筑物的结构等因素综合判断相关人员暴露的概率是否充分到需要采取干预措施。值得注意的是，《传染病防治法》意识到这种情况可能涉及较大规模人员的隔离，需要慎重处理，因而要求决定机关同时向上一级人民政府报告，且上级政府有否决权。这实际上是一种通过程序来规范裁量的思路。但是，考虑这一决定高度依赖科学技术方面的判断，因此，设定如专家咨询之类的程序来代替上级机关的管控，似乎更符合处置这类事件的规律。

（二）应急响应与社会活动的管控

上述隔离都属于在特定病例发生后，围绕这一特定病例以及可能已经暴露于这一病例的人员的限制。这些措施在本质上属于针对已经证实的具体危险展开的危险防卫行为。如果传染病疫情刚刚萌芽或者非常零散，这种“点”式干预尚可应对。一旦出现传染病爆发、流行，仅仅针对具体的、已证实危险进行排除便可能不够充分，而需要在“面”上对社会活动采取更为全面的限制。然而，这些管制权力的运用，也意味着更广范围人群的权利受到限制，权力与法律的关系也更为复杂：

首先，法律秩序的切换通过何种程序进行。对社会活动进行更为全面的管控，意味着政府权力更为扩张，而公民权利要受到更多的限制。此时，法律秩序需要合法地切入“非常态”的模式，方能为这种权力运用提供法律基础。〔64〕参见于安：《制定〈突发事件应对法〉的理论框架》，载《法学杂志》2006年第6期。然而，如何进行这种切换，有不少模糊之处值得讨论。

非典应对时，有观点认为，这种法律秩序的转换应当以《传染病防治法》规定的“疫区”宣布为前提。〔65〕同前注〔32〕，朱芒文。本次新冠肺炎应对中，也有类似的主张。然而，从当下的实定法来看，这种主张似乎并无明确依据。《传染病防治法》第42条规定了政府可以采取的紧急措施。对于这些措施的适用，该条仅规定了“传染病暴发、流行时”“按照预防、控制预案进行防治”和“报经上一级地方政府决定”三个要件，并未要求以“疫区”的宣布为前提。〔66〕《传染病防治法》（1989年版）第25条规定，“传染病暴发、流行时，当地政府当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取下列紧急措施：……”实际上，关于疫区的宣布是在该法第43条予以规定的，其文本也难以推导出宣布疫区是采取相关紧急措施的前提。相反，从第43条的规范意旨来看，宣布疫区主要是为采取第42条之外的其他管制措施，包括对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫以及封锁疫区提供依据。

在非典时，前述理论主张实际上是基于一种担心，即如果不将“疫区”宣布解释为适用该法紧急措施的前提，那么，整个法律秩序的转换将仅仅通过政府自身认定和批准便完成，缺乏对社会公众的宣示。这种担心确有道理，但是，非典之后的立法和修法实际指向了另外一条化解的路径：基于非典应对需要而紧急制定的《突发公共卫生事件应急条例》和之后的《突发事件应对法》就公共卫生事件应对设定了分级响应制度，地方政府需要根据国家标准制定应急预案。一旦发生公共卫生事件，政府需要启动预案并向社会宣布相应等级的应急响应。实际上，《传染病防治法》前述第42条关于“按照预防、控制预案进行防治”的要求就是为了衔接这一制度而在2004年修订时增加的。

因此，在现行法制下，疫情爆发、流行后，常态法制向非常法制的转换，应当通过启动突发公共卫生事件应急预案，同时向社会宣布应急响应来完成，这也是本次新冠肺炎疫情应对中，各级政府的实际做法。但是，这并不是说“疫区”宣布是无用的。从第42条和第43条的规定来看，疫区宣布并非为疫情爆发区域内的管制措施提供前提，而是为疫区和非疫区之间的人员、物资和交通工具流动的合法、有序管控提供有效的法律装置。遗憾的是，在本次新冠肺炎应对中，这一法律装置实际上被弃而不用，这也是诸多乱象的根源，下文将详细论述。

其次，疫情应急处置中的法律适用。在启动应急预案，宣布应急响应后，行政机关可以依据法律对整个社会活动施加更多的管控。然而，这又进一步牵涉出对《传染病防治法》规定的紧急措施和《突发事件应对法》的应急处置措施如何适用的问题。

从实践来看，本次新冠肺炎疫情防控中，不少地方政府都倾向于优先适用《突发事件应对法》，通过指挥部的名义发出大量超出《传染病防治法》紧急措施的管制规范。例如，黄冈市要求每户家庭每两天可以指派一名家庭成员上街采购生活物资（此后进一步升级为每四天可以指派一名）；张家湾规定所有楼栋一律实施全封闭管理，所有居民非医护人员及基本民生保障从业人员，不得出入楼栋。居民基本生活必需物资由乡镇、街办及村（居）委会负责定时定量、定品种定价格配送。这些措施都远远超过了《传染病防治法》授予政府的紧急措施范围，是地方政府依据《突发事件应对法》的概括授权而实施的。

这一现象背后是两部法律在规范结构上的差异。为了确保政府有应对突发、难以事先预见的危机的能力，两部法律均倾向于授予行政机关灵活采取必要管控措施的权力，但是，两者具体立法思路仍然有明显的不同：《传染病防治法》以第42条为核心，对政府可以采取的紧急措施有明确列举，包括限制或者停止人群聚集的活动，停工、停业、停课，封闭或者封存水源、食品以及相关物品，控制或者扑杀染疫动物，封闭可能造成传染病扩散的场所等，该法只是并未对这些措施的适用条件做出明确限定，以确保政府有灵活回应的空间。但是，《突发事件应对法》以第49条为中心，授予政府的应急处置措施不仅对适用条件未做明确规定，在行政机关可以采取何种措施方面亦高度开放，大量使用“其他控制措施”“其他保护措施”“必要措施”等概括条款。由此，《突发事件应对法》因授予了政府更高的灵活性而更受欢迎，但也正因如此，造成了法律对应急处置权力几无约束的局面。实际上，在本次新冠肺炎疫情应对中，媒体报道的大量富有争议的管制措施的出台，其根源都可以归结为这种法律适用方式。

虽然紧急状态下权力与法律之间的紧张是不争的事实，历史上也出现过诸如“紧急状态无法律”这类偏好权力、排斥法律的主张。但是，从趋势而言，现代国家仍然试图调试两者而非舍弃一方。〔67〕参见孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，载《法学研究》2012年第1期。非典之后，我国制定《突发事件应对法》的过程也表明，决策层试图构建一种非常情况依据非常法律的特殊法制，而非放任应急权力超越法律。特别是，这一立法过程经历了从最初立项制定《紧急状态法》到后来制定成《突发事件应对法》的转变。〔68〕参见李岳德、张禹：《〈突发事件应对法〉立法的若干问题》，载《行政法学研究》2007年第4期。这种转变，本身也说明《突发事件应对法》框架下进行的应急处置要与极端状态下的紧急状态、戒严等有所区别，〔69〕参见曹康泰：《关于〈中华人民共和国突发事件应对法（草案）〉的说明——2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第6期。它仍然要遵守法治的基本要求。

从本次新冠肺炎疫情防控实践来看，如果将《突发事件应对法》第49条的概括授权，理解为可以不加限定地适用，意味着行政机关几乎可以在履行程序后实施任何类型的管制措施，从而与法治要求的法律明确性原则产生巨大紧张。〔70〕法律明确性原则的讨论可以参见欧爱民：《法律明确性原则宪法适用的技术方案》，载《法制与社会发展》2008年第1期。实际上，这种情况本身也违背了决策层面试图区分宪法层面的紧急状态与行政法意义上的突发事件应对的立法意图。〔71〕除了前述立法资料，《突发事件应对法》第69条也明确阐明了这种意图。因为，从前述黄冈、张家湾等地的管制措施来看，它们已经造成对公民权利的全面克减，这种情况只能通过全国人大或国务院层面对紧急状态的宣布方可具备法律基础。

法律明确性并非要求法律预设唯一正确的管制选项，而是力图建构一个关于管制秩序的框架性要求。〔72〕参见裴洪辉：《在价值理想与客观认知之间：法律明确性原则的理论空间》，载《法学论坛》2019年第2期。它也应当允许阶层化的适用，在面对新冠肺炎疫情这类科学认识不足、经验积累缺乏又情况紧急时，在管制措施适用构成要件的明确性方面做适当的放宽。〔73〕台湾学者对SARS期间台湾地区管制措施与法律明确性要求之间关系的讨论可供参考。参见陈爱娥：《疾病控制的宪法问题》，载《月旦法学杂志》2004年第2期；黄锦堂：《疾病的控制的行政法问题——以严重急性呼吸道症候群（SARS）为讨论》，载《月旦法学杂志》2004年第2期。然而，如果在可以采取何种管制措施上都无法做到基本限定，那么权力的行使也就失去了基本的框架，而成信马由缰之势。因此，法律应当发展出相应的技术，将这类概括性的授权在适用中予以限定。从新冠肺炎应对现实来看，妥善处理《传染病防治法》与《突发事件应对法》相关规范的关系，应是发展这套技术的第一步：

一方面，采取旨在切断传播路径，控制传染的核心措施时，应当适用《传染病防治法》。《传染病防治法》第42条规定的紧急措施，本身就是针对疫情爆发、流行的情况而设计，并非正常状态下的个别管控。这些措施是基于历来传染病防治经验总结出的、需要的管制手段。而且，如前所述，为了保证行政机关根据疾病性质和整个社会防控形势有灵活应对的余地，这些措施适用的构成要件已经相当开放，行政机关有充分的政策因应空间。《突发事件应对法》第49条作为自然灾害、事故灾难和公共卫生事件应急处置的通用规范，在存在特别立法的情况下，应当经由特别法而得到限缩。因此，超越《传染病防治法》的管制措施，应当推定为缺乏经验基础的、过度的管控措施。除非提议机关能够证明确属必要，并经地方紧急立法程序所确认，否则这些措施不具有合法性。

另一方面，《突发事件应对法》可以作为维护传染病防治秩序的补充规范。《传染病防治法》的措施对于干预、控制疾病传播本身已经足够，但是，它自身无法支撑整个疫情控制所需要的法律秩序：首先，疫情爆发期间，可能产生出衍生的管制需求，例如基本生活物品供应的管制、交通管控的特殊要求等。对此，《传染病防治法》并未提供相应的规则供给，此时，如果该领域缺乏特别法律规定，可以依据《突发事件应对法》建立管制秩序。其次，《传染病防治法》的法律责任规范并未考虑紧急情况下管制命令的执行需求，例如，其法律责任一章并未涉及相对人违反紧急措施的制裁。就此而言，在地方政府按照应急预案启动应急响应之后，政府依据《传染病防治法》授权发布的决定、命令，构成应对突发事件的决定、命令。对于违反者，可以依照维护应急秩序的相关规范进行制裁。〔74〕例如，《治安管理处罚法》第50条规定，“有下列行为之一的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的……”

（三）疫区宣布与跨区域旅行的限制

传染病疫情爆发以后，如何防止其跨地域传播需要得到考虑。在本次新冠肺炎疫情应对中，地方政府亦采取了一系列的管制手段，包括对外地抵达（全部或者特定地区）人员进行居家的检疫隔离，劝返特定地区抵达人直至对特定地区全面封锁。这些措施在本质上是设定实际或者虚拟的防疫线（Cordon Sanitaire），〔75〕See Lawrence O.Gostin and Lindsay F.Wile,Public Health Law: Power,Duty,Restraint University of California Press,2016,p.424-425.从而对人员跨区域的旅行和流动设定条件乃至全面禁止。

历史上，在受到感染的地区和未受感染的地区间设定防疫线是经常采用的防疫手段。当下，疫情爆发时，主权国家诉诸边境控制和国境卫生检疫来保护本国公民也是惯常的做法。〔76〕本此新冠肺炎疫情爆发后，国家卫健委也迅速将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理，从而为这种管控提供法律依据。我国也将这一手段广泛应用于国内动植物疫情的防控。然而，这一手段在国内用于传染病防治上，面临很大的挑战：在一个主权国家内部，公民享有自由旅行的权利，而防疫线措施天然地会限制这一权利。特别是，这种限制不是围绕某个确定病例展开，会波及大量并未受到感染的人群，权利限制的代价巨大，也容易引发伦理争议。而且，在现代社会分工日益精细、交往日益频繁的情况下，其大范围适用对整个经济循环的影响也极其巨大。

从本次新冠肺炎疫情应对来看，在公众不理性情绪和“守土有责”的政治压力支配下，地方政府管制措施的出台实际上并未充分考虑上述重要利益。不少管制措施并非基于科学的评估，而是非理性的情绪反应。缺乏依据的封锁、过度管控、重复隔离等乱象频频出现。例如，在防控初期，浙江多地因从武汉返回人员较多，报告病例人数上升较快，引发其他地方担忧，并触发对这些地区人员劝返等封锁措施。但实际上，这些地区主要是输入性病例，并不存在失去控制的社区爆发。而且，在已经启动的一级应急响应下，这些地区已经在很大范围内采取了针对病例的隔离治疗和相关人员的检疫隔离，对外输出的风险很小，并无封锁的必要。这也被之后快速回落的报告病例所证实。

上述现象远非个例，需要全方位的检讨。其中，首要的任务，便是反思为何《传染病防治法》设定的疫区宣布这一法律装置被弃而不用。根据《传染病防治法》第43条规定，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。疫区划定和宣布是对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫的前提，这里的检疫也应当包括要求居家隔离等检疫隔离措施。而且，也只有在疫区划定并宣布后，才能进一步通过法律程序对特定区域实施更为全面的封锁。也就是说，包括要求外地抵达人员居家隔离在内的所有控制区域间人员流动的手段，都应当建立在疫区宣布的基础上。

以经法律程序认定的疫区作为地域间采取检疫、封锁措施的前提，并非仅仅具有象征意义，其根本在于，一个国家的公民在其国土范围内享有自由通行的权利，这项权利只有在具备充分理由的基础上方可限制。而且，这种限制必须考虑干预措施带来的成本与其所欲达到目的之间的衡量是否合乎比例原则的要求。

如前所述，对确证病例及其密切接触者、疑似暴露者等采取隔离措施，是对已经具体证实的危险进行防卫。此时，根据经验已经证实的科学方法，能够判定当事人有相当概率引发传染，法律秩序因而不允许危险存在，政府有绝对排除的义务。然而，在区域之间建立检疫、封锁措施并非基于具体证实的危险，而是概括地基于这些个体来自某个风险区域。此时，虽然存在被限制个体引发损害的概率，但是，这种概率大小并未具体确证。因此，这些措施属于风险预防行为。〔77〕风险预防与危险防卫的区别可以参见赵鹏：《政府对科技风险的预防职责及决策规范——以对农业转基因生物技术的规制为例》，载《当代法学》2014年第6期。与危险防卫不同，风险预防只能是相对的。因为，即使某个地区只报告了很少的案例甚至没有官方报告的案例，也不能完全排除其人员已经被感染的可能。但是，我们不可能为了这些理论上存在的风险而无限扩大预防范围。否则，全面锁死社会流动，只能造成更多的衍生危机甚至引发整个社会系统的崩溃。

因此，法律必须接受无法被制度排除的剩余风险的存在，防疫线措施的采取也必须建立在法律对社会应当接受的风险和可以干预的风险的区分之上。这种区分不能仅凭经验、感觉，更不能在恐惧支配下做出，而必须经过科学审慎的风险评估，并经法定程序划定并宣布。否则，缺乏标准、无视程序，必然产生大量不必要的管制，既耗费监管成本，又造成大量不必要的负担。

遗憾的是，在本次新冠肺炎疫情防控中，地方政府基本没有遵守这一程序。即使是湖北多地已经实施了封锁，也未见官方文件正式宣布疫区划定。〔78〕实际上，有学者呼吁过宣布疫区。参见单玉晓：《清华大学教授于安呼吁依法宣布武汉为疫区》，载财新网，http://www.caixin.com/2020-01-23/101507529.html，2020年1月23日访问。而湖北之外，在不经疫区宣布的情况下，相互封锁、概括要求所有外地抵达人员检疫隔离等现象更是层出不穷。即使今天，这些措施也未完全退出，极大地影响了经济循环的恢复。而且，需要进一步追问的是，付出极大代价封锁武汉等重点疫区，一个非常重要的目标便是为其他地区之间人员、交通工具和物资的正常流动创造条件。而这些地区之间仍然相互限制，重复管制，必要性又从何论证。

实际上，即使在主权国家之间，划定防疫线、限制跨境旅行也因伤及正常的经贸秩序而受到国际法层面的约束。在当下新冠肺炎疫情应对中，世界卫生组织（World Health Organization,WHO）根据《国际卫生条例》（International Health Regulations,IHR2005）采取的各项行动，在相当大程度上就是为了协调各个主权国家理性运用这一权力，从而平衡传染病防治和国际经贸往来的需求。〔79〕参见牛惠之：《论国际卫生条例之发展与潜在争议》，载《台大法学论丛》2009年第3期。以此为对照，在我们单一制国家内部，地方政府却几乎没有约束地行使这一权力，就更加值得从法律层面反思。

五、结语

分子生物学家、诺贝尓奖获得者莱德伯格（Lederberg）曾预言，只有病毒才是与人类争夺地球统治权的唯一竞争者，这似乎被不断爆发的传染病疫情如非典、新冠状病毒肺炎等所证实。而人类能否赢得竞争的主动权，既取决于科学的进步，又取决于恰当的法律秩序安排。前者帮助认识疾病的规律，后者则协调集体和个体的回应行动。

个体层面，新冠肺炎患者的治疗，需要高度关注免疫系统在对抗病毒的同时对人体组织正常功能的损害是否可控。这给集体层面的疫情防控提供了恰当的隐喻：公共权力在阻断疾病传播的同时，也需要把对个体权益和正常社会交往的影响降到最低。法律的意义由此凸显，特别是，人与病毒的竞争不可能取决于一场一劳永逸的战争，我们需要更加理性、可预见的制度安排来平衡相互冲突的法益。因此，从法律角度反思当下的疫情应对，检视长期的制度安排，是当其时。