法经济学视角下的著作权合理使用制度——兼议《著作权法》第三次修订的“封闭或开放”

胡世全

（安徽省委党校（安徽经济管理学院） 社会与公共管理系，安徽 合肥 230022）

著作权的合理使用是指在某些特定情况下，根据法律的规定，他人可以不经版权人的同意，也不必向版权人支付报酬而得自由使用其作品的一项制度［1］。尽管我们可以从法社会学、法哲学等视角研究一项法律制度，而且在现代经济和社会生活中，法律除了维护和正义的基本职能之外，还应该兼顾实现资源有效配置以及提升社会福利等相关使命。因此，本文试图引入经济学相关理论和研究方法，以交易成本和交易效益为尺度，研究著作权体系下合理使用制度的创设、结构和效益等问题，并分析其作为一项平衡机制对于保证信息资源流畅、有效配置的重要作用，从而进一步揭示合理使用制度所蕴含的经济理性。《著作权法》第三次修订自2012 年初启动至今，讨论稿几经更改，修订工作却迟迟未能落地，其中围绕权利设置和合理使用条款应采“封闭式”抑或“开发式”的争论更是引发诸多学理探讨［2］。从法经济学视角辨析著作权合理使用制度的内在机理，一方面有利于明晰权利人产权界定与公众合理使用的边界，另一方面也能对《著作权法》第三次修订中条款设置的“封闭或开放”争议做出理性回应。

一、知识产品的私权界定

著作权权利体系和限制体系的优化设计是著作权法的一对主要矛盾［3］。要想理解合理使用制度的立法宗旨，必须要明晰知识产品的概念及其产权界定。

明晰知识产品的产权界定是理解合理使用制度立法宗旨的重要前提。知识产品指人们智力创造的成果，是具有价值性和稀缺性的知识或信息。创作成果凝结了智力劳动者的辛勤付出，与商业产品一样具有使用价值和价值。其稀缺性一方面体现在创作成果通常需要长期性、复杂性和高成本化的投入，另一方面则体现在知识供给者，即智力劳动创造者数量的有限性。根据微观经济学供需理论来看，交换同样是精神产品生产的目的，个人要想实现各类物品的最佳组合就必须要进行交换，交换是实现利益和效用最大化的根本途径。在市场经济环境下，知识产品与物质产品的商品属性是相同的，二者都可以成为市场中自由交换的标的物。其既是社会财富的重要组成部分，也是确保社会再生产的重要资源。但市场体系的运转并非自动导致资源配置的优化，对知识资源最有效配置的动态标准，取决于知识本身的经济学特质。

（一）知识的非竞争性和非排他性

知识作为一个无形物，具有非竞争性和非排他性的特点。非竞争性体现在当知识物化到某一载体上，部分人对该知识商品的消费与其他人对该产品的消费之间不存在冲突，多个消费者的使用并不会造成知识商品的更多损耗。非竞争性意味着知识的无消耗性，不会因为反复无限次的消费而灭失。相反，同一知识产品的消费者数量的不断增加，将会导致个体消费者效用总量不断增加，达到增进社会福利的使命，也表明资源配置效率的提升。例如，当一部作品公开发行之后，不论是拥有一个读者还是拥有成千上万的读者，对作品自身价值而言都不能造成损耗，读者人数的增加反而表明读者效用总量不断增加。此外，当知识与劳动力、资本等一样作为生产要素投入到物质生产过程之后，由于知识产品非竞争性的存在意味着在提高产量的同时生产成本被逐渐摊薄，边际成本的下降也就意味着边际效益逐渐提升。知识的非排他性则是指某一主体无法或者难以排除其他主体对该知识产品的享有。换言之，排除他人对该资源享用的成本很高。消费者为逐利最大化，往往利用知识的外部性特征，从他人或社会免费获取知识产品，成为该信息的“搭便车者”。外部性问题和“搭便车”现象造成收益外溢，将导致生产者的利润最大化行为的无效益。在这种情况下，知识产品生产者难以通过市场交易获得收益以补偿其投入的成本，就会逐步减少知识产品的供应量。私人市场提供的知识产品数量小于最优值，无法满足消费者对知识产品的需要，资源配置效率低下。

（二）市场失灵与私权界定的必要性

从知识产品的非竞争性特征来看，要想提高其配置效率就必须推动知识产品的消费者数量不断提高，而经济学理论指出，竞争性市场机制（价格机制）的建立是提高资源配置效率的最优途径。但是知识产品的非排他性特征却会阻碍竞争性市场机制的建立和实施，导致知识生产者由于无法得到预期的收益而会失去继续生产知识产品的动力，进而造成市场失灵状态的出现［4］。要想克服市场失灵，就要对知识财产进行产权界定，“以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”［5］通常有两种途径：一是将产权界定为公有，由政府提供此类公共产品。但政府并不能获取关于社会所需知识种类与数量的完全信息，且消费者存在不告知甚至隐藏消费偏好的可能性，这将会导致政府主导下的知识产品供应并不符合社会需求，甚至还会出现“非自愿搭便车”的问题。二是规定产权私有，规定作者享有作品的所有权。使用或消费作品需要向作者支付相应费用，这样的法律规定通过影响资源配置的方式，从而对知识资产的生产者给予激励，这将能够在一定限度内克服知识产品自身具有的非排他性。

“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因。”［6］对知识资产的私人产权界定，有助于明确利益主体，保证创造者的收益，提高创新积极性，从而增进知识产品的配置效率。对于知识生产者来说，能够通过获得合法垄断权利来维护自身的利益，使他们可以控制生产的智力成果并能够享有收益、回收成本，刺激其继续进行知识产品的生产。对于社会来说，在合理限度内承认和保护知识产品的垄断权利并不需要投入过高的成本，反而能够取得较大的收益，还能够推动知识生产者不断加大投入，最终促使经济社会中知识资产数量的增加［7］。当然，产权私有的前提是产权能够被清晰界定。当知识产品所有权界定清楚之后，这就产生了法学意义上的权力形态——著作权。

著作权权利边界的设定，在于最合理地利用有限资源扩大产出，实现经济效益最大化。权利边界扩大，著作权人收获的经济利益增多，便能有效激励创作和产出。然而，随着经济社会的发展与科学技术的日益勃兴，表达形式越来越多样化，新的作品类型也不断涌现，要求立法机关将这些作品类型一一列举，且辐射未来数十年显然不可能，但摒除封闭列举式转而采用开放式条款，又可能使产权边界无限扩大进而压缩社会公众接近作品的权利。换言之，无论采取哪种修法思路，《著作权法》的立法调适都将面临诸多挑战。著作权的权利保护和权利限制相互掣肘却又相辅相成，深层次理解著作权合理使用的制度内涵和经济学基础，才能确保《著作权法》修订的体系化和科学化。

二、著作权合理使用制度创设的经济理性

著作权制度通过授予知识生产者排他性私权来克服知识产品非排他性所带来的负外部性和“搭便车”问题。但是一旦设置了作品的排他性就将提高公众获取作品所需支付的成本，一定程度上会影响作品传播和消费受阻，导致正外部性无法充分释放。这就造成了著作权领域的一个悖论问题——“没有合法的垄断就不会有足够的信息量生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”［8］

一方面，如果只是产品生产者处于不受管制的市场竞争环境之中，将很难回收其投入成本和取得收益，只有赋予其一定限度内的合理垄断权，才能够激励其去发现更多信息，增加知识产品的供应。但是，另一方面，当知识生产者获得垄断权之后，往往会希望制定更高的价格，而知识产品价格的提升将会影响使用和消费数量的下降，导致消费者无法充分使用信息，进而影响资源配置的效率［9］。

基于合理使用考量的权利限制正好能够解决知识生产者和消费者之间的利益冲突，在著作权人激励和公众接近之间实现平衡［10］，这样将可以实现社会利益最大化。合理使用制度在经济学意义上的合理之处在于这种平衡机制可以解决交易成本过高造成的市场失灵。

（一）交易成本问题

私权界定带来的制度成本，在具体的交易过程体现为以下四种：第一，信息搜寻成本。作品生产者和使用者之间存在一定的信息不对称问题，这就需要消耗一定的时间和经济成本去获得对方的信息。第二，合同缔约成本。合同双方为争取更好的交易地位，会在缔约过程中耗费大量时间和经济成本，以求得磋商结果的自我效益最大化，这一过程往往还会产生专家咨询费用等成本。第三，合同监督成本。合同缔结完成之后并不意味着其能够完全履行，合同双方为了约束对方如约履行合同，通常会采用履约保证金的方式来对彼此进行监督。第四，合同调整成本。当合同履行开始之后，很多时候会出现一些签订合同时无法预料到的情形导致当事人之间的权利义务关系发生变化，尤其是合同履行期较长的更容易出现此类状况，这就需要合同双方调整甚至是解除合同。而且，在上述过程中，当事人之间随时可能会出现一方处于机会主义动机考虑而损害另一方的合理权益，就会发生通过司法机关寻求救济的情形，这样将难以避免产生诉讼成本。

制度成本是私权界定必须面对的一项成本投入，对知识产品的私权界定带来了另一种市场失灵。其一，增加了对知识进行利用的交易成本，著作权人须一一与使用者谈判、协商，耗费的交易成本巨大。其二，著作权人的垄断地位和经济逐利性，可能促使其抬高价格以排除无法支付垄断价格的作品使用者。尽管作品使用者也可能通过使用作品获得其他收益，但是在使用过程中要支付的交易成本也会很高。收益与成本不成对价时，消费者倾向于不使用或者侵权使用作品。如果获得许可证的交易成本和许可证达成后的实施成本将超过实施许可证获得的收益，这种许可证将导致市场失败［11］。任由生产者独占全部权利资源，控制信息产品的传播与使用，则难以发挥知识正外部性带来的社会收益得。合理使用制度对著作权人的垄断权予以一定限制，通过法律制度的安排免除特定情况下的作品使用成本，以纠正著作权人自由扩张下交易成本过高引起的市场失序。

（二）“外部不经济”问题

福利经济学之父庇古认为，“外部不经济”指的是外部经济效应中产生的负面效果，出现“外部不经济”状态时，市场机制便会失灵。保罗·萨缪尔森将“外部经济效应”定义为“一个经济机构对他人福利施加的一种未在市场交易中反映出来的影响”［12］。

著作权领域的外部不经济主要体现在两方面：第一，信息生产者往往拥有丰富的资源能够创造出满足市场需求的产品，从而利用享有的垄断权获得更多的垄断利润。而资本逐利性往往会导致信息生产者一味追求个人利益最大化，最终造成消费者数量减少而阻碍信息的传播和消费等负面影响。第二，信息的消费者也会借助市场对于知识信息的广泛需求，利用知识信息的公共产品属性，寻求时机在不额外支付费用的情况下分享信息，对生产者的利益造成损害，甚至会打击持续生产的积极性。上述两种情况都会造成交易成本提高，阻碍以价值最大化的方式使用信息资源［9］。

此外，在某些情况下消费者对作品的使用具有明显的正外部性，却没有给使用者本人带来更大利益。例如，以教学、批判和学术研究性质为目的购买作品使用权。消费者通过思想交流和研究分析等方式给社会带来有益的知识增进，却没有获得使用作品带来的全部收益。上述使用者也无法要求受益人补偿他从作品使用过程中向外溢出的收益。原因在于补偿标准和受益群体难以确定，补偿谈判引起的交易成本甚至高过获取的外溢收入。

社会公众对作品的合理使用和排他性版权的设置是对立统一的。排他性私权设置能够解决作品搭便车问题，保护作品生产和创作者权益不受损害。合理使用主要关注使用者对作品的特定使用所带来的社会福利的提升，作品特定使用行为责任豁免的规定能够充分发挥作品的正外部性［13］。

（三）“反公地悲剧”

过度利用公共资源可能产生“公地悲剧”，造成资源的过度利用和供给不足。适当的私权界定与财产权制度的明晰将可以很好地解决这类问题。但是，随着公共产权演变为诸多私有产权的同时，将会导致“反公地悲剧”问题的出现，造成资源的浪费。当某一资源需要在征得多数私有产权所有者的许可才能使用时，这个问题就尤为突出。精于计算的私有产权主体倾向于利用其拒绝权来争取最大程度的补偿，当这种模式扩大到所有牵涉的私权主体时，一定会造成资源利用成本的上升。著作权的公有领域在信息资源中不断限缩，代表着著作权人可以在更大程度上控制知识产品的传播和使用，一定会带来交换成本的提高。消费者无法接受每次支付垄断价格获得授权，甚至会拒绝实用信息，造成“反公地悲剧”。合理使用制度便是在著作权人的权能领域中，开辟一条信息公路，使必要通路者可以不经授权自由通过。这种制度设置的好处，使得私权利用效率和公共产品的正外部性得到最大化实现。

回归法律文本规范，将著作权具有独占性视为原则性规定，同时增设公众“合理使用”的例外规定，是分配正义的具体表现——允许社会公众在一定范围内可以在不需要获得授权就可以使用或消费产品，通过这种设置来弥补由于作品产权界定给社会公众利益造成的损失，进而实现立法潜在的“再分配”功能［14］。从这个角度看，即使在立法或修法过程中无法精确厘定著作权的权利边界和权能范围，也可以通过合理确定合理使用的制度边界校正权利人与社会公众不平衡的利益分配。换言之，对于作品范围和权利人权能范围，无论是采取“开放式概括”还是“封闭式列举”，都很难避免错误成本的存在，而“合理使用”制度就像一个调节阀，可以灵活调整因私权界定不合理导致的公平失虞。当然，如何设计合理使用制度的具体规定以最大化保证利益平衡，同样值得关注和探讨。

三、合理使用制度的效益评价标准

作为一种效率配置机制，合理使用制度本身也需要一定的评价机制和衡量标准，以确保其在动态运作中不轻易失衡。有关效率的评价机制，经济学领域内有帕累托效率［15］（包括帕累托最优效率和帕累托更优效率）以及卡尔多——希克斯效率。

帕累托最优效率意指在该资源配置状态下，任何改进都是某人以损失其他人的效用为代价来提升自身效用。帕累托更优效率是指资源配置状态改变时，一定是在所有人效用不会减少的前提下至少一人的效用提升，这种情形相对于帕累托最优效率来讲就是帕累托更优效率（也称为帕累托改进）。卡尔多——希克斯效率指从某种资源配置状态改变时，所给部分受益人带来的效用增加一定能够弥补受损人效用的减少，那么这种改进就是卡尔多—希克斯效率状态（也称为潜在的帕累托更优效率）。帕累托最优效率是对资源配置状态的静态描述，它体现了一种理想化状态以至于不具备现实性。帕累托更优效率虽然是对资源配置状态的动态描述，但它要求所有相关人一致同意，这样导致其适用性较小［16］。因此，可行性最高也是最常见的效率主要指卡尔多——希克斯效率。其着眼点在于资源配置所产生的个体效用加总的最大化，即社会整体福利的最大化。卡尔多——希克斯效率应当成为合理使用制度的内在评价尺度和效益衡量标准。

我国现行《著作权法》第22 条规定了12 种合理使用情形。这种封闭式列举的立法体例客观上难以涵盖社会生活中丰富多样的使用情形。反观第三次修法，《著作权法（修订草案送审稿）》第43 条也只是将上述12 种情形与《著作权法实施条例》第21 条进行了简单的技术合并，并没有对合理使用的适用范围和内容作出实质性修改。这就使得实践中不属于立法列举情形但又符合合理使用制度初衷和立法宗旨的使用行为难以涵摄到法律的保护范围中。司法机关对于许多作品使用行为能否归类至立法列举情形仍然存在诸多困惑和疑问。在《著作权法》第三次修订过程中也出现过“合理使用制度应采封闭式还是开放式立法”的论争。社会生活变迁使得新型作品不断涌现，权利人的权利边界和权能范围随之扩张，单一列举模式毫无疑问将限制合理使用的适用范围，使得著作权法的天平不断倾向权利人。因此，对于合理使用制度，采取开放式规定更加合理和妥适。但开放性规定并不意味着释法者可以恣意网罗各种情形。

合理使用的正当性在于“合理”一词，显然，对作者合法权利和权能的制约必须限缩在一定范围和适用空间内。一方面，知识产权的合法垄断本身是为解决激励不足导致产出不足的市场失灵而存在的，一旦使用人能轻易绕开这一合法垄断免责使用作品，这种市场失灵就会再度出现。合理使用制度对知识资源的最有效利用，必须兼顾激励机制的正常运作，而不能一味要求著作权人向社会公众妥协，让渡著作权的合法权能。另一方面，知识特质决定了对其进行最有效配置需建立在知识最广泛使用的基础上。

在卡尔多——希克斯效率的指导下，合理使用制度效益最大化应该具备以下两个运行条件：第一，对作品专有权进行限制带给著作权人的损害必须小于合理使用带来的社会利益；第二，对版权进行限制带给著作权人的损害必须控制在尽可能小的幅度范围内，以确保这种限制不会降低创作积极性。因此，在《著作权法》第三次修订工作中，对于合理使用制度，应当在这一效率准则下进行立法调试。具体而言，可以在法定情形之外增补“其他情形”这一兜底性规定，将原来的封闭式条款转化为可以适应社会生活变迁的开放性条款。这也是当前世界各大法域规定权利限制的通行做法。另一方面，为了确保“个人效用的加总及社会总福利增进”的效率最大化，必须将“其他情形”限缩在一定范围内，依据“三步检验法”做出适用说明，不能恣意扩张“使用者特权”［17］。此外，在司法实践中，应根据“先特殊后一般”的规则进行个案处理，在穷尽司法解释各项方法仍无法解决时，再启用特殊条款规定的权利限制来平衡各方的利益［18］。

四、结语

著作权制度通过授予作者作品专有权以应对知识外部性引起的市场失灵，激励知识生产。但也将会导致由于作品合理垄断权带来的另一种类型的市场失灵的出现，阻碍了效率的实现。著作权合理使用制度是为纠正所有权垄断带来的市场失灵而创设出来的，其本身同样需要遵循一以贯之的判断准则。《著作权法》第三次修订过程中部分条款的“封闭或开放”之争，最终可以落脚到合理使用制度的最优化设计上。在卡尔多——希克斯效率的校验下，合理使用制度只有同时兼顾权利人的垄断权能和社会公众对作品的“接近”，才能实现法律配置的效率最大化，进而促进社会总福利的提高。