情理法融合视野下的刑事个案正义

蔡延

（江西理工大学 江西赣州 341000）

张扣扣案已经尘埃落定，但是由张扣扣案引发的争议却远未盖棺定论。这类争议涉及私立复仇与公权利救济孰是孰非的问题，刑事辩护的角度、方法选择的问题，也有最后判决公正与否等问题，但这一切争议的背后所反映出来的论题乃是法与情理的关系。从近年来发生的药家鑫案①、于欢案②、赵春华案③等典型刑事案件来看，情理法的关系如同鬼魅一般纠缠其中。这些纠缠，是羁绊，也是中国法治进步的助推器。情理法关系的每一次澄清与诠释看似微不足道，却也意义非凡。习近平总书记在中央政治局集体学习时对政法机关提出了明确的努力方向——“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。每一个个案是起点，人民群众的公平正义感是终点，而连接起点与终点的路径是什么呢？恐怕一千个人的观点中又会有一千个哈姆雷特，笔者认为该路径隐藏在情理法的关系之中。

一、通向个案正义之路径的艰难选择：在法与情理关系中的摇摆

中国漫长的封建社会中，法与情理关系在出现矛盾时，儒家思想的解决之道是法需屈从情理。《论语·子路》有“子为父隐，父为子隐，直在其中”，在孔子看来合乎情理才是最重要的，至于合不合法都是次要的。《朱子大全·杂著·大禹谟》则直接认为“圣人之法有尽，而心则无穷。故其用刑行赏，或有所疑，则常屈法以申恩，而不使执法之意有以胜其好生之德。此其本心所以无所雍遏，而得常行于法之外”。在朱熹看来，为了情理，甚至可以“屈法”或“常行于法之外”。儒家先圣的思想例如“亲亲相隐”到清末沈家本变法时仍在坚持，直到新中国成立才被废除[1]88。新中国成立以后，尤其是改革开放近四十年来，则是在不停的将“情理王国”逐步逐出法律的领地，真正的实现现代法治。这也就是张扣扣的复仇行为哪怕有“血缘主义道德”[1]88也不被现代法律容许，但与张扣扣案情相类似，发生在民国时期的“施剑翘案”却最终被民国政府特赦的根本原因。时代的变迁，造就了人们不再允许情理凌驾于法律之上。

作为舶来品的现代法治，我们坚定了此信仰，也意味着接受了西方文明所建构的意识形态、理论体系与文明结构，而自己所有的努力都将是为了去适应和实现这一文化体系[2]131。因此我们在思想上举起了理性主义的旗帜，在制度上形成了与之相配套的科层（官僚）制[3]。我们通过此种手段让“现代社会中的法律放逐了信仰，驱遣了道德，脱离了文化，成为冷酷的理性规则、管制利器和牟利工具”[4]212，这也就不难理解张扣扣的辩护人邓学平律师的辩护词《一叶一沙一世界——张扣扣案一审辩护词》为何饱受争议。苏力教授就认为这份辩护词没有依据案情和事实，用了“一堆纯属虚头巴脑的民（社）科类辩解”——“用所谓的名人名言趣闻轶事代替说理，以引证代替论证，以华而不实的修辞、堆砌和‘中二’的多情表达”[5]。更为重要的是，通过此种手段，我们的法官在“专业化”的训练下如同“自动售货机”一样成为法律的机械实施者[6]。这种对人性的漠视，在法律建立个人权利义务的边界下，使一个人生活的幸与不幸，全部压在自己的肩头，一个人并不负有救助他人的义务和权利[2]125。

从十几年前发生的莫兆军案④、刘涌案⑤到几年前的许霆案⑥、闫啸天案⑦再到最近几年发生的于欢案、赵春华案等案件来看，我们发现越是严格按照西方法治的思想理念和程序规则办理，则越容易发生严重的法治信仰与司法公信力危机[7]。法律的形式理性化、官僚化和去情理化，使法律脱离了民众情感，疏远了生活世界，偏离了日常伦理[4]212。休谟认为：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[8]只有法律回归了人性、情理，我们才不会对生活缺少常人的感受，才能防止出现类似赵春华一审判决中的法官那种机械认识，即认为只要发射东西的管状物的比动能大于等于1.8焦耳/平法厘米，就是刑法中的“枪”，就可径直适用《刑法》第128条做出判决，至于这些“枪”是否具有实质的危害性、被告人的主观恶性与人身危险性都在所不问。所以，“我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。”[9]让法律回归情理、让法律包含情理、让法律融合情理正是笔者认为的使西方法律成功移植的基础。

综上所述，中国法治化的进程中，在用理性进行“除魅”时，我们有时会不加区分地把我们数千年传承的精神遗产当作“蒙昧”，进而一股脑儿地清除掉；也轻易的忘了不管是“现代法治”抑或与之相适应“形式理性主义”还是“科层（官僚）制”，都是应对西方社会背景下的问题作出的思考与总结，造成“除魅”之后，留下的理性化作新的“魅影”。此肆无忌惮的扩张、侵蚀人们心中的情感领域，犹然而生一种“理性的自负”。更大的问题是，这与中国数千年来讲究的“法不外乎人情”的情理兼备、情理相容的传统完全背道而驰。所以，中国法治化正确道路，而不是“异化”之路，必须是一条兼容并蓄之路，在学习西方优秀法律文明的同时，也要吸收自己的文化传承下来的精髓，这条路是一条情理法融合之路，对每一个法律人来讲，所要坚守的正义是情理法融合下的正义，对每一个个案而言，所要追求的正义也是一种情理法融合之下的公正。

二、“情理法融合”的含义及其基本关系

（一）“情”“理”“法”的基本含义界定

1.“情”的含义界定。何为“情”，在《论语·子张》中的“上失其道，民散久亦，如得其情，哀矜勿喜”的“情”是一种客观情形、情势。随着儒家的道德化，情的标准主要参照儒家的伦理道德。饱读四书五经的中国古代地方官员往往依“情”断狱、“衡情度理”，这里的“情”是在案件“情节”的基础上，至少还要考虑道德“情理”，因而“情”成为了古代官员调节邻里矛盾、解决社会纠纷的司法技术[10]。情在不同的情境下可专指友情、亲情、爱情，又可宽泛的指称为私情与世情。私情指每个人的友情、亲情、爱情，世情可以认为是一种人之常情，是人类正当情感诉求，是一个社会群体普遍一致认可的情感，世情与通常所讲的“民情”内涵相重合[11]119。法治视阈下的“情”，则正是这种是体现公共意志的世情，而非儿女情长的私情。

2.“理”的含义界定。何为“理”，最初指人们对事物规律性的认识和天地宇宙的看法。在儒家思想成为中国古代的正统思想后，“理”通“礼”，具有客观意义的“理”也被伦理道德化了，“理”具有了主观性，从此宇宙的自然法则与人间的道德法则相通，理（礼）既是自然法则，更是道德规则，它具有至上性、权威性和普遍性[12]。“理”也通“情”，人们的正当情感诉求在社会环境的“熔炉”下逐步凝练成共同的伦理道德观，进而体现为社会群体的生活行为准则、规范、道理[11]119，“理”则具有了公理性。可能因时代、国别、民族差异，也可能因不同学派学者阐释得不同，造成了中国传统社会儒家之“理”与西方理性主义之“理”有着天然的区别，但从人的基本属性与社会伦理道德出发去衡量是非善恶之“公理”，却是东西方共同的追寻。不管是中国人抑或外国人，为人处世都要讲究个“理”，这个理即为公理。公理之上则为天理，它是人与社会所应共同遵守道德规范和自然规律，虽没有统一的标准、明确的条文规定，却存于我们每个人的心中，良知即是天理，天理是我们每个人与生俱来的善性[13]。

3.“法”的含义界定。古代中国人心中，法局限于作为一种赏罚的工具或手段，罚（刑罚）是主要目的，赏是次要目的，即使作为一个整体的中国传统法律制度已经消亡，但“法即刑”的观念却延续至今[1]6-9。其实，“法”作为一种强制性的规则、规范，作为一定社会中的是非善恶判断标准，法更应蕴含世情，承载公理、天理，遵循从世情、天理至法律的演进路径，将人之常情与内含善良、正义、秩序与自然法则的公理和天理外化为每个人生活行为之准则，这便是国之法律，亦言国法。也许法律会像萨维尼所认为的那样会随着民族之成长而成长，民族之强大而强大，民族之衰亡而衰亡[14]，但法律之精神却可以超越时代、民族、国家而存在。对于中国来说，现代法治所要求的法之精神即是法体现、融合情理之精神。

（二）“情”“理”“法”的基本关系

1.“情”与“理”的关系——情理交融。情与理的关系，与西方情理二分不同，中国是情理合一，而且各有侧重点，西方重理，中国重情[15]序言16。抛开时代、地域、国情、学理之分，作为人的存在，就不能没有情感，人无情感无异于禽兽。因而在情与理的关系中，蒙培元教授称之为情感与理性的关系，可以首先认为情感孕育了理性，这里的理性与西方的理性主义、理性观有着不同含义，“所谓理性……是一种‘具体理性’而非‘形式理性’、‘抽象理性’，是‘情理’而不是纯粹的理智、智性”[15]17。情与理的关系中，理性也培育了情感。梁漱溟先生认为中国传统社会是一个伦理本位的社会，社会中的每个人都与他人具有伦理关系，伦理关系即为情谊关系、义务关系，“‘人要不断自觉地向上实践他所看到的理’，大致不外是看到此情义，实践此情义。”[16]就情理关系而言，明代冯梦龙在《情史》中概括为“理为情之范，情为理之维”。李泽厚先生一再强调是“情理交融”[17]，不是情理两分。情理交融下的以情为本、以理节情就是李泽厚先生所提出的“情本体”论。撇开理论的纠缠，“情”和“理”在当代汉语的用语中没有被割裂开来使用，经常连接起来用在口语、书面语中，人们不会说“情和理”、“情与理”,而是惯用“情理”来直接表达，也许在当代人们心中情和理共同的内涵多于其区别，彼此也就交融在一起了。

2.“法”与“情理”的关系——法与情理的融合。情理与法或言天理、国法、人情之间的关系，范忠信教授在《情理法与中国人》中指出“情理法三者相互融合，全盘考量，消解彼此矛盾之处，才是理想中的法律，才是我们用来量度人之行为对错善恶、应否承担法律责任的准绳，三者中如若缺失任何一者，不能称为完整意义上的法”[1]24。中国人为人处世常言“凡事讲道理、讲情理”，又言“无规矩不成方圆”，其实二者并不矛盾，规矩即是一定的标准、法则或习惯。这里的规矩必是符合情理的规矩，不讲情理的规矩没有人会真心实意去遵守，自然也很难成为方圆，从这个意义上讲情理和规矩或言法也是融为一体的。情理法融为一体，但在中国人心中并不是没有轻重主次之分的，在中国人看来，合情是首要的，合理退而次之，合法最次[1]24。这可以认为情理是法的基础。立足于当下中国全面实行依法治国的背景，这个顺序应是合法最重要，合理次之，合情更次，这可以引申为法是情理的升华。

（1）情理是法的基础。法律必须体现情理的精神，铺陈情理就是对法律精神的挖掘与深刻理解。滋贺秀三曾言：“‘律例本天理人情而定’——所谓‘法’在当时中国人的心目中并不是与个别主义的‘情理’不同的东西，‘法’不过是得到了明确化和被赋予了强制性的‘情理’核心部分而已。”[18]124中国古代的法律不过就是漂浮在“情理”海洋中的一座冰山而已[18]124。现代中国人也没有完全丢弃传统的内容。法之情理基础，仍是衡量法律标尺之一。

通常情况下，合情理的事物都合法。流传于今的俗语，诸如“合情合理”“合理合法”“合情合理合法”，都彰显着情理与法相互融合、协调一致的可能。从法律实践来看，蕴含情理的法律才能得到大多数人的自觉遵守，内含情理的判决才能得到民众的一致认可，在一些影响性刑事案件中，诸如于欢案、赵春华案二审判决，能够得到民众认同的主要原因在于用情理弥补“法”之不足，以此实现情理法融合下的量刑公正。情理是大众情感集中体现，更是大众智慧的结晶。背离情理，民众会通过舆论的喧嚣表达其不满，符合情理，大众亦会借由社交传媒点赞。这就要求不管是立法者制定法律、司法者执行法律，都要尽可能与社会之情理相吻合，与民众普遍认可的公正要求相符合，对情理归纳总结后进行创造性适用，使其符合法律逻辑。

（2）法是情理的升华。亚里士多德提出“良法之治”的理念之后，千百年来的探讨、解读对此也没有形成一个最终答案，也许什么是“良法”注定是一个无解的问题，从这个意义上讲，法律必须进行永无止境的自我完善。情理是法律的基础，因此法律在完善之前，必须经历情理的洗涤。虽然情理对于法律的价值犹如灵魂之于肉体，但我们需要认识到，情理终究不是规范化了的一般价值准则。来源于自身的伦理性、累积性、公共性、实践性等特征[19]30，有时情理会显得纷繁复杂，因而不能同时被函摄到法律的一般规范之中，法谚“法律是最低限度的道德”，在中国传统文化语境下可以表述为“法律是最低限度的情理”，体现的就是这个道理。因而必须通过“洗涤”程序，清除掉一部分与当今时代不相符的情理观念，将最能体现社会利益、民众意志和价值观念的情理转化为法规范的约束，让情理实现法律上的升华。

3.“情理法融合”的新解读

（1）情理法融合是法与常识常理常情的融合。传统中国社会过分强调情理的重要性，把它变得如法律一样威严不可侵犯，其结局是取消了情理，磨灭了人们的道德情感，道德变得徒有虚名[20]，尤其把过高的道德情理义务转化为法律义务，就更不利于法治文明和道德文明的进步[21]。所以，情理法的精神必须符合当今时代的要求，其精神意蕴必须随着中国当代法治的进程不断更新进化。

根据陈忠林教授提出的“三常”观，“常识常理常情”是一个社会的普通民众长期认同没有被证伪的基本经验、道理、是非标准和行为准则[22]。“三常”是人民群众数千年以来总结的经验，是人民群众指导日常生活行为的基本准则，是人民群众最基本意志与利益的体现和要求，是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观[23]10。所以传统之情理在现代语境下解读为常理常情，传统情理的基础也应扩大为包含常识的情理，传统情理法融合则转化为法与常识常理常情的融合。

（2）情理法融合是一种法的实质与形式合理性的融合。实质合理性与形式合理性是对法律所要求的两个维度，与过度肯定形式理性否定实质理性而产生的重理性轻情感，并由此丧失了对天理与人情之必要分寸感不同[19]31，法与情理的相融使法更侧重于“价值内容上的合理性”[24]，不再过多的关注于法形式合理的一致性。法律作为实现社会正义的方法与手段，通过自身的形式逻辑结构、抽象的文字实现社会的一般正义，然而社会生活总处在波诡云谲的变化发展中，“形式的法律永远不能满足实质的社会需求”[25]。这具体表现为严丝合缝的符合刑法条文、司法解释的判决得到大众的一致声讨，造成此种对立的原因可能在于过分的追求法律形式合理下的一般正义，忽视了法律实质合理下的个案正义。形式理性将法律视为万能，法律已经囊括了一切社会现实，因而只需要依据法条所框定的逻辑结构，就可以将碎片化的案件事实通过形式逻辑三段论的演绎得出裁判结果。然而善良、公正等价值是人类永恒之价值追寻，法律所体现的人类有限理性却显然难以企及，同时社会现象千姿百态，法律条文语言的抽象性注定了它难以包摄一切现象。因而，法律必然追求的是情理与法的相融，实质合理性与形式合理性的融合，实质正义与形式正义的兼顾。

（3）情理法融合是一种地方性知识与普适性观念的融合。滋贺秀三认为“情理”是一种“中国型的正义衡平感觉”[18]14，可见“情理”带有浓郁的中国色彩，是一种地方性知识。何谓“地方性知识”，吉尔兹认为它是一种具有本体地位的某种知识，是来自当地文化中的油然而生、固有的东西[26]。“情理”就是中华民族几千年来自然而然固有之东西，笔者称之为“中国型的地方知识”。就中国传统司法实践而言，这种地方性知识特性异常明显——影响传统官员审判量刑的理念或观念，并非演绎或归纳的科学方法，而是在本民族特有的历史风俗文化土壤中发芽生长的“情理”。当今中国之司法，其地方性知识——情理的烙印痕迹也随处可见。例如在全国法院工作座谈会中指出，对于邻里纠纷等矛盾引发的故意杀人犯罪，适用死刑要慎重的规定，是中国乡村“熟人社会”之常情的体现[27]。《量刑指导意见》中对老弱残孕等弱势人员犯罪的，应“增加基准刑的10%～40%”，即是体现儒家“尊老爱幼”之情理。《刑事诉讼法》第188条规定的人民法院不能强制被告人的配偶、子女、父母出庭作证，则是对中国古代传统“亲亲相隐”中流露的人之常情一定程度的认可。通过以上例证来表明以中华民族传统文化之情理为灵魂的地方性知识已经深入到“法”的各个环节中。

就地方性知识与普适性知识的关系来看，两者并非对立孤立之状态，因为“地方性”不仅表现为一种特定地域之属性，更与“知识的生成与辩护中所形成的特定的情境”有关[28]，地方性知识涉及更多的是认知的具体情境。换言之，地方性知识是相对于普适性知识或观念的另一套认识、解释世界的体系，两者承载相同的功能。而对于普适性观念，是一些跨越国家与民族文化的、基于人类的共同生存需求、反映人类共同文明成果的准则[29]。法律诸如刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则所承载的公平、平等价值观念无疑不是人类普适观念的具体体现。所以，就情理法的融合而言，也是一种地方性知识与普适性观念的融合。

（4）情理法融合是一种司法理念和司法技术的融合。理念，柏拉图认为“最高的理念是善”[30]。从“至善”理念出发可以演绎出“正义”的知识，对“正义”的向往与追求就是对“善”的尊崇[31]。所以法、司法所遵从的理念不是一种稀松平常之观念，而是在“至善”理念的指引下对正义的体悟。这种宏大的“至善”“正义”司法理念在具体的刑事司法实践中体现为法官对每个个案的公正、合理之感受。但法、司法“善”“正义”的理念仍然是充满了高度抽象性与主观价值判断的浓厚色彩，法官在实践中对其理解、把握的根源应是来自于日常生活日积月累所形成的常识常理常情。例如“宽严相济”刑事政策要求法官“当严则严、当宽则宽”对被告进行量刑，但何以济严、何以济宽？这离不开法官对具体案件事实进行情理度量，否则，可能做出量刑失衡的判决，违背司法之正义理念。所以法、司法的“善”“正义”的理念，更具体而言是一种情理法融合的正义理念、观念。

侧重现实的度量是情理法融合正义理念的基础，这种理念具有浓郁的田野气息或言临床性质[32]。因而，这种理念具有明显的实践指向性，它以司法的实践理性为归依。如果把法官在审判实践中按照形式逻辑“三段论”进行事实的认定、法律的适用视为一种司法操作技术的话，那么情理法融合则是将“技术”上升为“技艺”的过程。与“技术”单纯的作为一种实践方法论不同，情理法融合的司法技艺将人的价值作为终极关怀，体现了人的价值选择、价值需要的人文主义精神。具体到刑事个案来说就是将这种理念融入到从定罪到量刑的动态化过程之中，但相对于量刑，《刑法》对各个罪名的构成要件规定更为具体、详细，彭文华教授认为“较之于量刑，定罪要简单得多”[33]，所以在量刑环节更需要法官的技艺理念——情理法融合。例如酌定量刑情节对审判结果的重要性已无需多加赘述，如何准确的认定酌定量刑情节，在特定事实与量刑正当化根据彼此间建立联系，将生活中的事实转化为法理之逻辑，这需要法官对事实性质准确识别，而这都需要情理法的融合。最高人民法院在2017年修订的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中明确规定“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚”。例如在17岁的犯罪嫌疑人王祎哲奸杀16岁的少女姚某某案中，当被告人在二审时提供诸如成绩单、校方出具的在校表现良好的证据来证明自己的一贯表现，以此希望获得从轻处罚时[34]，这些证据能否成为酌定量刑依据，如果成为酌定量刑依据则从宽处罚的尺度如何掌握，都离不开法官依据常识常理常情来进行认定。

三、“情理法融合视野下的刑事个案正义”的进路

刑事个案正义应在前提性环节、支撑性环节和保障性环节等三个环节的动态循环过程中实现。这是在法中融合情理精神的过程。

（一）前提性环节

1.刑法典的常识常理常情化。虽然中国现行刑法典例如《刑法》第90条对民族自治区适用刑法的变通规定、对老幼犯罪从宽处罚规定体现了尊重民族风俗、传统情理的精神，但也有着对人之常识常理常情的漠视。例如赵春华持枪案就映射出了法定犯空白罪状导致的刑法模糊性，让普通民众无法基于常识常理常情判断自己行为合法与否。因此有学者无奈的感叹：“把我国现行刑法典和欧美任一国家（比如法国）的刑法典摆在一起，删去所有表示‘国籍’的字眼，让孔子、孟子这些中华文化传统的精神代表们的在天之灵来辨认:哪一个是中国的？他们肯定会异口同声地指着后者说：‘此当为中国之法。虽经两千余年演变，然精神尚在，尚可辨认。’至于前者，他们肯定会说：‘此当为外邦之法，因不见我中华精神之痕迹。’先圣此语必使我们尴尬莫名、羞愧难当。”[35]因此，笔者认为如果《刑法》的空白罪状所参照规范能够照顾常识常理常情——参照规范的法律位阶有所限制[36]，把诸如“违反规定”改为“违反法律”，是刑法典朝着进一步的情理法融合迈出的一大步，类似赵春华、闫啸天这样的争议案件发生频率也会大幅度减少。当然，刑法典需要“三常”化的地方远不止此一处，这里就不一一赘述了。

2.刑法司法解释的常识常理常情化。刑法司法解释中采用了大量的数字化标准，但这些数字也可能因为司法解释过于追求稳定而呈现僵化性，这样就会与经济的发展、人们思想观念的巨大变化相脱节，其适用就可能造成量刑不公。截止到2010年左右，在改革开放的这30年来，我国GDP年均增长率约为9.9%[37]，持续的经济高速增长带动下我国不但会出现高通货膨胀，而且通货膨胀率会越来越高[38]，这意味着，相同货币量的实际价值，在三十余年的时间里发生数十倍甚至成百倍的贬值，在犯罪中所体现的社会危害性也必将大幅度降低[39]108。因此，刑法司法解释中的数字化标准充分考虑情势变迁是十分必要的[39]108。但我国刑法司法解释例如最高人民法院的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》从1998年制定后已有20年未发生过变动，适用此解释则传播淫秽物品获利15万以上就认定为“情节特别严重”，量刑最少10年以上有期徒刑。2016年出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律如干问题解释》规定贪污或受贿数额300万元以上的适用10年以上有期徒刑。两罪保护的法益不同，但作为犯罪都具有社会危害性，从上述两个司法解释出发，当两罪都处以10年有期徒刑时，是否可以认为传播淫秽物品牟利15万元和贪污受贿所得的300万元的社会危害性大体相当。但这与一般人的常识常理常情明显的相背离，单凭数字15万元和300万元这种直观上的不对等就已注定两者的社会危害性不一样了，但最后的量刑却为何大体相同？所以司法解释也应随时代的变迁而适时的修改，把体现时代精神的一般人之常识常情常理融入到司法解释中，刑事个案的公正才有可能实现。

3.案件事实认定的常识常理常情化。案件事实的碎片化是每一个案子都会呈现的状态，也是法官必须面对的问题。法官无法把过去发生的客观事实丝毫不差的重新还原出来，法官所能做的是基于社会生活的一般经验，满足社会基本的常识常理常情下，对碎片化的案件客观事实进行认定，拼凑成一个无限趋近于真相的法律事实。这也是遵从“大数法则”对案件客观事实进行认定。何谓“大数法则”？大数法则即多数人之中具有稳定性和相似性的行为规则[40]96,是一种“多数人可做的就是应当的或者说是正常的，无论善恶。高于一般人所为，则为人们所提倡的善；而低于多数人所为，则为人们所贬斥的恶”[41]。大数法则提醒法官不能以圣人的标准来认定事实以此来矫正常人的人性弱点，否则违背人性的大数原理，大数法则是一种“人性法则”和“情理法则”[42]。这样看来“三常”也是与大数法则是相通的，案件事实认定的常识常理常情化就是要按照大数法则来认定案件事实。例如对自己母亲的侮辱行为，每个人都会与侵害人抗争到底，这是一种大数法则的行为，因为这种行为不高于一般人所为，也不低于多数人行为，于欢案二审判决就是按照这种思路对一审支离破碎的事实认定在二审中进行最大限度的还原，于欢的防卫过当情节也能够得到认定，从而实现了个案正义。可以说，于欢案的二审判决就是案件事实认定遵从大数法则从而常识常理常情化的最好体现。

（二）支撑性环节

1.定罪环节的情理法融合。定罪环节的情理法融合包括罪过确定的情理法融合与罪名确定的情理法融合。

（1）罪过确定的情理法融合。罪过即行为人在实施行为时的一种主观心理态度。基于罪过的认定是法官对行为人进行行为时的主观心理态度的判断和考察，所以罪过的认定是否准确就取决于法官采用何种标准[43]118。如果法官选用行为人标准，实际上等于没有标准，因为这会导致罪过的有无及罪过的何种形态由犯罪人说了算，这样罪过的认定如形同虚设，如果法官以自身作为标准，则对罪过认定以及此后的判决便会容易陷入某种偏见[43]118。所以，法官最合适的选择便是采用法与情理相融合，即法律与“三常”相融合的标准。毕竟法官不是代表自己而是代替人民群众对被告人的罪过进行认定并做出裁判。既然法官是代民众进行罪过的认定并依法进行判决，那么法官必须考虑民众所掌握的知识、事理及情感。笔者前述提到过几宗让人匪夷所思的判决，法官如果自觉实现情理法的融合来认定罪过的有无及形态，就可以避免此种尴尬。因为情理法相融合排斥着法官对法律的片面理解、对犯罪人的极端偏见。因此，情理法融合的立场进行罪过的认定应该被视为一种解决此问题的正确态度和方法。

（2）罪名确定的情理法融合。在陈家案中法官迫于公众的压力将一起交通肇事案以危险方法危害公共安全罪来认定[44]，可见，民众有时表达的也不一定都是常识常理常情，有时民众的意见是一种裹挟着极端偏见的民愤、民怨，所以法官必须对民意有所识别，因为法官是立于民众的一般情理考虑案情，还是迫于民愤、民怨的压力认识案情，其结果大不一样。立于一般人之情理，交通肇事罪的个案事实不可能被套在以危险方法危害公共安全罪的名下。立于常识常理常情，以危险方法危害公共安全罪的个案事实也不可能套到交通肇事罪的名下。因此，情理法的融合不仅能够起到区分罪与非罪的作用，而且在界分此罪与彼罪中也发挥着重要作用。

2.量刑环节的情理法融合。量刑环节的情理法融合的唯一目的就是防止个案量刑失衡、量刑不公的发生，使犯罪与刑罚之间的因果链条达到适中的状态，以此使罪与刑的关系符合事物之应有规律性，从而最终实现个案正义。但单个量刑情节的嬗变性、多个量刑情节的合力性决定了量刑环节的复杂，单纯的技术手段无助于克服这种复杂性，更无法实现个案的量刑公正。只有从情理法的融合中寻找内心坚信的支持，才能有效缓解这种复杂性。例如在许霆案中，许多专家学者为许霆的量刑改判找到了不同的量刑根据，但二审法官从自动取款机自身的故障上找到了为许霆量刑减轻处罚的人性弱点——情景利诱下的人性贪婪[40]104。比如多个量刑情节的“合力性”绝非简单的通过数学方法进行正负值的互相抵消，而是需要从案件的整个事实出发，对案件事实的整体性质把握的前提下，依照常识常理常情对每一个量刑情节赋予其相应的“权重”，由此形成对合力的方向与作用力大小的一种合理模糊性的大体判断。一个案件往往有多个量刑情节，公正的量刑就是通过对这些量刑情节的合法合情合理的模糊估计，然后据此形成量刑的大致范围后得出的。

（三）保障性环节

1.法官司法理念的情理法融合。公众对于审判结果的不满，既有可能来自案件事实和法律因素的影响，也可能来自于事实和法律之外的因素的不当干扰，当然，也可能是由于法官在过度的理性主义支配下奉行“严格规则主义”的倾向，法与情理产生了绝对割裂。这种倾向的法官机械化的把案件事实与法律条文字面的含义对号入座，这样的法官既没有将刑法看成是一个统一协调的体系[23]23，也没有把政策与法律的内在精神融和到具体条文中理解。大众对于具体案件的审判结果的评价并非依据成文的法律，因为我们不能期待民众都熟知法律，因而在过度的理性主义下严格按照规则解释法律的范式注定难以保证个案正义。因此，只有当个案的判决结论与民众内心的常识常理常情产生共振，才能真正的实现个案正义。为了实现这一目标，法官的司法理念中必须摒弃过度的理性主义倾向，以民众普遍认同的“三常”为基础对法律进行实质的解释[45]。但何谓“实质解释”？正如有学者所言：“刑法立法、司法解释都只能以普通百姓都认同、都懂得的最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的伦理道德为前提……。‘三常’就是刑法的解释论，包括刑法解释的立场与方法。”[46]所以实质解释即是一种从常识常情常理出发的解释。可以认为对法律进行实质的解释是实现个案正义的正确的方法，但恰当方法选择前提是法官怀着情理法融合的正义理念。

2.判决说理的情理法融合。大多数的刑事判决都有这样一个通病：在罗列完证据内容后，会突如其来地给出刑法的某个具体条文，最后径直得出被告人构成何罪，在这种罪名下给与何种刑罚、多长刑期的结论。从证据到结论的因果链条似乎没有很好的展现出来，而这恰恰容易造成民众对判决的结果误解。从社会实践来看，普通民众仍习惯于用“合情合理”的目光来判断法律判决的好坏对错，判决的社会效果与法律效果的冲突，这需要法官在一定范围内合理的引入民众普遍遵循的情理规则，及时有效的回应公众的呼声，法律才会被民众接受并信仰[47]。例如被称为广东惠阳“许霆案”的于德水盗窃一案中，主审法官就没有做出一份只是列明案件事实、法律条文后就给出判决结论的判决书，而是在坚持了法律底线的前提下，从多个角度对为何判处被告人较轻的刑罚予以说明，其中包含情理的考量。比如判决书中写道：“我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么？！我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。”⑧这段话反映的既是对刑法学中期待可能性原理的实践运用，更体现着法官从人之常识常理常情来体察被告人，进而做出判决。这种情理与法的相融体现在说理环节可以提高判决文书的公正性、公信力与权威性，更好的实现社会效果与法律效果的结合。

[注释]：

①案情详见《药家鑫故意杀人案一审刑事附带民事判决书》，陕西省西安市中级人民法院〔2011〕西刑一初字第68号。案件来源于北大法宝。https://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f36fbdfd1e73e4c10a28afd5d997c38d21bdfb.html?match=Exact。访问日期：2020-03-11。

②案情详见《于欢故意伤害案二审刑事附带民事判决书》，山东省高级人民法院〔2017〕鲁刑终151号。

③案件来源于北大法宝https://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3b112383896ba55ae70fbbc89b2e2dbd1bdfb.html?match=Exact。访问日期：2020-03-11。案情详见《赵春华非法持有枪支罪二审刑事判决书》，天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号。

④案件来源于北大法宝https://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f37e266b8c1478a9166f546ee0965fd9cfbdfb.html?match=Exact。访问日期：2020-03-11。

⑤案情详见《莫兆军涉嫌玩忽职守案刑事裁定书》，广东省高级人民法院〔2004〕粤高法刑二终字第24 号。案件来源于北大法宝https://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f343b091ebfb11975cc8e9c7727f8e4a06bdfb.html?match=Exact。访问日期：2020-03-11。

⑥案情详见《最高人民法院再审刘涌案刑事判决书》，最高人民法院〔2003〕刑提字第5号。案件来源于北大法宝https://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f373a704315bbf326163fb7de29f22d90bbdfb.html?match=Exact。访问日期：2020-03-11。

⑦案情详见《许霆案二审判决书》，广东省广州市中级人民法院〔2008〕穗中法刑二重字第2号。案件来源于北大法宝https://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f32bb7e09332df975298802861f9a1e9f7bdfb.html?match=Exact。访问日期：2020-03-11。

⑧案情详见《闫啸天、王亚军、贠某非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物案一审判决书》，河南省辉县市人民法院〔2014〕辉刑初字第409号。案件来源于北大法宝https://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f37a7fbce30dbe4bb2699d133f3f702906bdfb.html?match=Exact。访问日期：2020-03-11。

⑨案情详见《于德水盗窃罪一审判决书》，广东省惠州市惠阳区人民法院〔2014〕惠阳法刑二初字第83号。案件来源于北大法宝https://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f39a67f7cd7676be5beba2354b315eab26bdfb.html?match=Exact。访问日期：2020-03-11。