警察防卫权行使主观标准的重构

任航，杨辉

（1.中国人民公安大学 北京 100032；2.杭州市公安局拱墅区分局 浙江杭州 310014）

一、问题的提出

目前，我国《人民警察法》《人民警察使用警械和武器条例》对使用警械、武器的规定标存在不太明确的问题，容易使执法民警在主观认识上产生困惑，加之社会舆论对警察执法行为近乎严苛的情绪化评价，人民警察在制止暴行、实施防卫权的过程中由于禁锢过多，容易失去制服罪犯的绝佳时机，其结果是犯罪嫌疑人逃脱，甚至是民警伤亡。应对警察防卫权行使主观标准进行进一步研究，并予以必要的重构。

我国警察防卫权主观标准的概念目前仍局限于学理研究层面，并无相关的法律规范予以明确定义。但可以确证的是其功能在于保障国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受正在发生的不法侵害侵犯，对不法侵害的实施者进行打击惩处[1]。当下学术界的主要观点有沙万忠教授提出的：“主观性的判明标准,是以警察当时主观上是否有合理理由相信其行为是合法的，如果警察有充分理由认为其行为是合法的,不论客观上是否合法都应认定其具备合法性条件。”警察防卫权是警察权的重要组成部分，本质上是国家赋予的管理国家事务的行政权力，这也是其区别于正当防卫权的显著特征。

笔者认为，沙万忠教授的观点较为激进，在主观标准上赋予了执法警察较大的裁量权利，虽然极大限度的保障了警察防卫权的顺利行使，但在我国缺乏实践意义。应当综合现实情况进行整体考量，参照较为成熟的正当防卫制度中的防卫意识理论，对警察防卫权行使主观标准进行重构，得出有实际操作性的主观标准。

二、警察防卫权行使主观标准构造存在的问题

（一）法律规范过于原则，缺乏实践指导意义

我国法律规范中并没有对警察防卫权主观标准的明确定义，只有从具体情境角度给与的指导性意见，虽然对需要行使警察防卫权的不同情形有分类列举，但具体该如何行动并没有明确的规定。比如：《人民警察使用警械和武器条例》中规定了警械的种类和适用情形，但哪种情形使用哪种警械，使用到何种程度均无明确规定；规定了可以使用武器的十五种情形，却没有明确如何使用，是将犯罪分子击伤即可还是直接击毙，在何种情形下击伤，又在何种情形下击毙；在行使警察防卫权之后的责任承担问题上也没有明确的表述，只是严明了要承担行政责任甚至刑事责任，没有类似德国警察法中的免责条款，惩罚性条款的惩罚限度也没有以附属刑法的形式列明。

（二）法律规范的表述不明确，容易让人陷入认识困惑

在警察面临不法侵害发生的情况下，处置者、执法者、面对者都是警察，警察本质上也是自然人，必然要对现实情况进行认识、分析、研判才能付诸行动并进行实践处置。其所思所想均为主观范畴，也是指导实践发展的临场标准，但法律文件中体现的防卫权行使情况仅局限于客观层面，并无对警察主观方面的标准确立。相比于英美法系国家使用“为自卫和制止犯罪而使用暴力”“警察有合理理由相信”以及大陆法系国家的“为保护自己或他人”等主观色彩浓厚的用语表述，我国法律文件“为制止严重违法犯罪活动的需要”“判明”等表述更是略显苍白。这无疑给实战情景带来了诸多实践上的主观困难。比如面对不法侵害该达到怎样的认识程度才可行使防卫权？行使防卫权的时间节点该如何把握？在不同危险级别情形下，使用警械防卫的级别该怎样相对提升或减弱？都是亟待回答的问题。

（三）舆论空前活跃，警察思想压力陡增

当下科技飞速发展，信息时代早已到来。舆论报道、评论、传播的种类呈几何式扩增，警察执法情景的曝光量空前增加，虽然为普法工作提供了巨大便利，却也将广大人民警察推到了舆论洪流的风口浪尖。大众往往认为警察在执法过程中处于强势一方，无论事实如何，只要处理结果稍不如意就会对执法民警口诛笔伐，更不乏不怀好意者断章取义，故意抹黑警察形象，使得警察在普通执法过程中就面临着较大的精神压力，在行使警察防卫权的情境下，其承受的压力之重可想而知。在特殊情况下，警察面临突发侵害会产生犹豫情绪，更有宁可自身受到伤害也不愿警察队伍受舆论非议的个例，这就导致了诸多暴力事件中人民警察流血又流泪的境遇。舆论压力，已然成了阻碍警察防卫权行使的现实问题。但究其原由，一方面是自身执法素质仍有提高空间，另一主要方面是法令不明晰。试想法令严明，种种行为均有法律明文规定可以遵循，舆论即欲非议，又从何下笔呢？

三、警察防卫权行使主观标准的重构

（一）主观标准重构的理论基础——防卫意识必要说

防卫意识必要说是正当防卫理论认定主观成立标准的重要学说，防卫意识是指防卫人为使国家、社会、或者个人合法权益免遭正在发生的不法行为侵害，对不法侵害人权益进行损害的主观心理状态。其由认识因素、意志因素两部分组成，认识因素是对正在发生的不法侵害以及其周围客观环境，比如对象、时间、地点等的主观认识，也叫做防卫认识[2]。意志因素则是在认识因素的基础上进行防卫行为的内心动因，比如为维护国家利益、社会利益或者个人利益免遭侵害，也叫做防卫意志。防卫意识是防卫认识与防卫意志的有机统一。

1.防卫意识必要说的理论分类。根据对防卫认识、防卫意志的要求标准的不同可将防卫意识必要说的学术观点分为防卫认识说、防卫目的说、折衷说等三类。

（1）防卫认识说。防卫认识说是指在面临不法侵害时，防卫人只需认识到不法侵害的存在，对自己的行为有一个概然性认识即可，无需明确的防卫意思存在。甚至在实施防卫行为的同时主观目的还夹杂着愤怒、报复等因素，也不否认防卫意思的存在，在行为不超过必要限度的情况下可以成立正当防卫认为。防卫认识说是三种学说中对认识因素和意志因素要求最低的学说，主要体现了对防卫人防卫权的提倡和防卫权行使的保障。

（2）防卫目的说。防卫目的说主张不仅防卫认识要达到对不法侵害的客观认知，在认知的基础上还要出于保护合法权益的目的，对不法侵害有明确的防卫意思。只有防卫意识和防卫认识二者都达到标准才可以认定防卫意识，进而成立正当防卫。防卫目的说是对防卫意识成立标准要求最高的学说，在保护防卫人合法权益的同时也对侵害人合法权益的维护给予了足够重视。

（3）折衷说。折衷说对于防卫意识成立的标准介于防卫认识说和防卫目的说之间，主张防卫认识要达到盖然性标准的同时，意志因素也至少要达到希望回避不法侵害的水平。同样对防卫认识、防卫意识都有一定要求才能认定防卫意识，进而成立正当防卫。

对此学说持支持观点的有日本学者大塚仁、大谷实。大塚仁指出：“防卫的意思只要是意识到急迫不法侵害并想回避它这种单纯的心理状态就够了。”大谷实则在此基础上进一步分析说明了折衷说的学理。他表示:“防卫意思的内涵就是面对紧迫的、正在发生的不法侵害通过自身的行动来制止侵害进行，保护自身或者他人利益的心里状态。但是在面对危险情况的状态下，很难苛求防卫人必须清醒地具有保护自己或他人的意志，或者说只要实施防卫行为的防卫人往往本能的就具有了保护自己的防卫意志，无需在主观层面再加以要求，只要使其具有对不法侵害的规避心里就足够了。再者，按照这种说法，在实施防卫行为的过程中产生的愤怒、激动、仇视、恐惧、报复等非正当心理因素的存在也不能构成防卫意志缺失的证据，总而言之，只要有对紧迫的不法侵害的认识以及想避免其的心理就可以认定防卫意思，进而成立正当防卫。

2.我国采“目的说”为防卫意识通说。我国《刑法》第20条对正当防卫表述如下：“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

不难看出我国刑法规定正当防卫条款使用了“为使”这样主观色彩浓厚的字眼，明确了防卫意识之于正当防卫成立的必要性，其后的防卫目的规定结合我国正当防卫认定的司法实践案例，我国刑法通说对于防卫意识更多的采纳了“防卫目的说”的观点，即不仅要求对防卫认识要概然性标准，对防卫意志也要达到“使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利”免受不法侵害的程度[3]。这样的规定一方面是为了给防卫人提供明确的主观标准，使其在面临紧急情况时有法可依，有据可循，同时也是防卫行为的一种限制，对侵害人的一种保护，令侵害人不至于被无限制的防卫行为侵犯其合法权益。

值得一提的是，对防卫意识采用目的说的大背景下，我国《刑法》在第20条第3款还规定了特殊防卫条款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”刑法理论界有学者将其称为无过当正当防卫。因此,特殊防卫对防卫人的防卫意识要求标准大大降低。

（二）主观标准重构的可行性分析

要将防卫意识目的说在警察防卫权领域进行类比演绎，对其可行性的讨论，即警察防卫权与正当防卫权的行使在主观标准上有无本质差别是不可避免的问题。对其进行分析验证也可作为借鉴防卫意识目的说应用之适当性的理论基础。

1.我国警察防卫行为属职务行为。现有学说中，关于警察防卫权的性质探讨主要有正当防卫说、准正当防卫说、职务行为说、法令行为说四种观点[4]。我国警察防卫行为属于职务行为，即警察防卫权的行使不单单是为了对个人利益进行保护，更是对安群稳定的社会环境、公平正义的法秩序的维护。其他行使条件则与正当防卫并无二样，这也是英美法系国家往往将警察防卫权列入正当防卫权相关规定纲目内的重要原因。

2.我国警察防卫权与正当防卫权之异同

（1）权利行使目的方面。不论是警察防卫行为还是公民正当防卫行为，其目的都是出于对正当利益的维护，但无疑作为职务行为的警察防卫权行使被赋予了更高的期待和要求，虽无明文规定，我们却可在实例中分析得出警察防卫权的行使仅仅停留在个人利益的保护上是不够的，要有对国家、社会秩序的维护，至少在舆论压力下，当下警察执法面对着这样更高的主观要求[5]。而公民实施正当防卫行为则无此限制[6]。

警察防卫权与公民的正当防卫权都是出于保护国家、社会、个人利益的目的实施防卫行为的权利，主观意图上大都是具有正当性的。但在特别紧急、对生命产生威胁的情境下，两种权利的行使是否还有主观目的上的制约有待商榷。在权利行使的目的方面，二者的差别在于警察防卫权的实施往往是出于保护他人，而公民正当防卫权的实施

（2）权利行使客观条件方面。两种权利行使的客观条件都是要面对不法侵害，都要对正在发生的现实危险、危险发生时的客观环境进行认知才能做出行使防卫权利的决定。不法侵害必须是正在发生，对防卫人或者他人造成了紧迫的合法权益遭受侵犯的现实危险。

对于警察防卫权来说，其行使针对的对象往往是对他人造成不法侵害或者起初对他人造成不法侵害，警察实施防卫行为后又对警察进行侵害。而在正当防卫权的行使中，防卫人主要是针对面向本人的不法侵害进行防卫，但不排除对给他人造成侵害者实施防卫行为。

（3）行使权利的后果方面。从客观层面来讲，两种权利的行使都会给侵害人的权益造成一定伤害，但由于其行为的正当性，法律对其造成的结果是许可的，也就免除了行使权利造成权益损害的可追究性。但也不排除防卫行为造成的损害远远超过不法侵害对合法权益可能造成的伤害，也要按照法律规定追究行为人的法律责任。正当防卫行为范畴内被称之为防卫过当。

作为警察防卫权，法律还为其不当行使设置了行政、刑事两重惩罚制度。可以说对警察防卫权行使的限度要求更高，被许可的对侵害人实施的防卫空间更小。

（4）权利本质方面。警察防卫权本质上是警察权的组成部分，警察权又从属于行政权，则警察防卫权本质上是行政权的一部分，正当性来源于行政法律法规的授权。正当防卫权则是刑法赋予公民面对不法侵害进行反击的权利，本质上是刑法对于宪法赋予公民人身权利不可侵犯的公民权利的体现。

3.正当防卫权与警察防卫权之主观标准差异为非本质差异。通过比较我们不难发现，警察防卫权和正当防卫权的本质差别在于权利性质，而在其行使的主观标准方面，两种权利并无本质差别。而且两种权利在实践操作层面，比如行使目的、行使客观条件、行使后果虽有不同，但更具有相似性。我们可以得出两种权利行使的主观标准层面可以互相借鉴，也就是防卫意识目的说之于警察防卫权主观标准的演绎是有适当性的结论。

（三）主观标准重构的现实意义

“生命威胁”原则是英美法系国家、大陆法系国家在警察防卫权相关法律规定中都体现出的基本原则。在防卫意识目的说中有关特殊防卫的论述也体现着这一原则，略有不同的是，特殊防卫中对“生命威胁”判断的主观标准较之外国更加宽松[7]。实践中往往是按照不法侵害是否属于暴力犯罪来对特殊防卫成立与否进行界定，主观标准方面要求大大降低，甚至在学理上行为人处于无意识状态下进行的防卫行为都可以被视作正当防卫。

当前人民警察执法环境较为恶劣，现行防卫权行使标准缺乏足够的实战指导价值，导致我国警察防卫权的行使陷入“不敢作为、难以作为”的尴尬境地，为解决这一现实问题，应当借鉴外国理论发展成果和实践经验，结合正当防卫理论中的“防卫意识目的说”重构警察防卫权行使主观标准。其意义主要体现在以下三方面：

1.提供警察人身权益的有力制度保障。在《人民警察法》或者《人民警察使用警械和武器条例》中明文体现“生命威胁原则”是对警察权威的制度确认，这也赋予了警察行使防卫权的特殊权利，有助于遏制当下“袭警频发”的乱象，给暴徒以震慑，使其在行为前有所顾虑，明晰袭击执法警察将产生严重后果。该原则的规定与《刑法》中“妨害公务罪”之袭警条款可共同构成对警察人身权益的有力制度保障。

2.优化警察防卫权行使基本理论结构。从学理上来看，警察防卫权行使的“比例原则”“最小使用武力原则”均是在强调对警察权的限制，对不法分子合法权益的保护。所谓基本原则，要对其规制主体具有覆盖性、均衡性，当下警察防卫权行使的基本原则明显缺少对警察权益进行明确保障的条款。增加“生命威胁原则”正是对这一缺陷的适当补充。

3.增强警察处置危急情况的执法信心。警察遭受暴力袭击导致伤亡的原因，相当一部分是警察面对危机时使用武器的犹豫丧失制服歹徒的机会。究其根源，正如上文所说是现行武器使用制度具体标准，尤其是主观标准尚不明确，加之舆论环境较为恶劣，导致人民警察作为执法者，却会对执法后果过于忌惮。危急情况下，战机稍纵即逝，当机立断的执法决心就显得尤为重要。通过体现“生命威胁”原则的条款可对警察防卫权行使标准加以引导，能够使人民警察增强处置危急情况时心里有标准，处理有底气，执法也就更坚决。

（四）主观标准重构的具体思路

1.将“生命威胁原则”作为警察防卫权行使的指导原则。“生命威胁原则”的添加可以将警察防卫权的行使视作是正当防卫条款下“特殊防卫”理论的限缩使用。之所以称之为限缩是因为特殊防卫对主观方面几无要求，但人民警察作为公务员、国家工作人员，至少要对正在发生的不法侵害有所认识，不然处于无意识状态下使用武器不仅是对公权力的滥用，也会使得警察防卫行为与正当防卫行为产生混淆，于情于理都难以周全。当然，由于人民警察的自然人属性，其当然的享有正当防卫权，但是其使用武器进行特殊防卫是否需要担责是另一范畴的问题，在此不多做讨论[8]。

2.采纳“防卫认识”为警察防卫权行使的主观标准之构想。防卫意识目的说将防卫意识分为“防卫认识”和“防卫意志”进行考量，防卫认识是面对不法侵害时对不法侵害的主观认识，包括不法侵害人、侵害发生时间、侵害发生的客观环境等。以此为参考，警察防卫权行使的主观标准也该分为防卫意识与防卫认识，警察防卫认识即人民警察执法过程中对正在发生的不法侵害及其客观环境进行的主观认识。其应达到的标准为对发生的不法侵害有概然性认识。认识内容主要有以下三点：

（1）对防卫行为起因的概然性认识。防卫行为的起因是有不法侵害正在发生，概然性认识即警察在面临该种情况对他人正在实施的不法行为有大概的认识，认识到其行为的不法性，对不法侵害的强度有大体把握即可。不法行为的指向可以是他人也可以是警察本人，也可是先指向他人又转而指向警察本人。若是指向他人，则有条件对不法侵害进行更为全面的认识，将认识与意志结合达到行使警察防卫权的主观标准；若是指向本人，在条件允许的情形下要尽可能保持理性，使认识与意志因素相结合；若达到威胁生命的程度，则可以直接适用“生命威胁原则”使用武器。

（2）对防卫行为对象的概然性认识。对防卫对象的认识达到概然性即认识到对方为“自然人”即可，与对方的性别、年龄、相貌、体征均无关联。略有争议的问题是无刑事责任能力或限制刑事责任能力之人实施紧迫的不法侵害，警察能否行使防卫权呢。学理和实践中上有观点分歧，此处采学理通说即对无刑事责任能力或限制刑事责任能力之人也可行使警察防卫权。

（3）对防卫行为进行时间的概然性认识。对防卫时间的认识要求避免事前防卫、事后防卫的特殊情形，即在行使防卫权时要明确不法侵害正在进行，对警察人身及普通公民的人身财产权利造成了紧迫而现实的危险。认识程度同样采概然行标准即可，过分严苛的限制会导致执法思路的不清晰及过度的犹豫。

3.采纳“防卫意志”为警察防卫权行使的主观标准之构想。防卫意志层面要求警察行使防卫权时要有保护警察个人人身安全或公民人身及财产权利，或是社会及公共财产不受正在发生的不法侵害的意志。出于保护警察自身或公民人身财产安全的目的而实施的防卫行为不要求必须并存维护社会公共利益的意志。构想此标准主要出于实践考虑，在应对紧急突发事件时，面对心态难以捉摸的暴力犯罪分子，防卫行为的实施在合法的前提下更多是由潜意识支配的本能反应，对这种本能反应施加过多的主观层面限制未免过于苛责。

四、结论

法无需向不法让步。警察防卫权的主观标准的构建应增设“生命威胁”的行使原则，需要以正当防卫理论中防卫意识必要说之目的说观点作为理论基础，对警察行使防卫权的认识层面应采概然性标准、意志层面不苛求出于对社会集体利益保护的意志成分，从而为警察合理合法行使防卫权创设更为切实的理论架构。