行政法律文本中相对人拒绝权论析

宗冬艳

（华东政法大学 上海 200050）

近年来，关于无效行政行为理论的研究一直未曾间断，其集中于无效行政行为理论依据、与公定力的关系、无效情形的判断标准以及相对人抵抗权等方面。其中相对人抵抗权的研究略显薄弱，相对人抵抗权是宪法抵抗权思想在行政法上的表现，其作为应有权利而客观存在，依托于抵抗权背后的社会契约论、人民主权论和天赋人权论[1]。许多学者将《行政处罚法》第49条和第56条视作相对人抵抗权从应有权利转变成法定权利的典型例子。与理论不同的是，目前关于相对人抵抗权的实践态度多是承认其合理存在，但在无效行政行为理论尚未完全建立、法律法规规定仍不充分的情形之下，不鼓励相对人行使抵抗权，即相对人抵抗权从法定权利转变成实有权利的时机不够充分，其法定存在但相对人无法实际享有。

从法律文本分析，现行行政法律规范中关于抵抗权的规定已不再少数，在无效行政行为理论还不能轻易建成的情形之下，究竟应该如何保护相对人现有的抵抗权，如何对现行法律规定进行修改完善，等待无效行政行为理论的完全建立是不是保护相对人抵抗权的唯一道路，都是目前需要思考和解决的问题。因此，本文以现行行政法律规范中相对人抵抗权的规定为研究基础，立足于梳理抵抗权条款的特点及规律并结合上述条款的司法适用现状，整理归纳得出保护相对人抵抗权的几点思考，希冀能借此契机释明无效行政行为的实践法律效果。基于本文的研究对象是现行行政法律文本，法律规定本身采用“不得拒绝”“有权拒绝”的表述，为与法律规范保持一致，下文统一表述为“相对人拒绝权”，指在行政过程中，行政相对人面对行政机关做出的无效行政行为的拒绝。

一、相对人拒绝权的理论依据

（一）相对人拒绝权与有限公定力理论

行政行为的效力体系是以公定力为核心构建起来的，一般认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力[2]。依据是否将无效行政行为排除在公定力范围之外，可将相关理论归纳为两种学说：完全公定力说认为无论是无效行政行为还是有效行政行为，都被推定为有效，相对人必须服从，其他机关和个人必须予以尊重；而有限公定力说则认为行政行为除非具有重大且明显的违法，即被推定为有效。有学者认为在中国这样一个权力本位的国家，坚持完全公定力说更具有特殊的现实意义[3]，但现今权力本位的理念已经发生改变，有限公定力说则更加符合民主法制国家的发展要求。因此，本文坚持有限公定力说这一通说，认为无效行政行为不具有公定力，自始不产生行政行为效力，相对人没有服从的义务，其他机关和个人也无需尊重。

在“有限公定力说”的理论之下，刘旺洪学者认为相对人可以自行决定不履行无效行政行为设定的义务，可以在行政行为做出后的任何时间对该行为提出异议，请求有权国家机关宣布该行为无效[4]。日本行政法也承认相对人抵抗权的存在，认为当瑕疵例外地构成无效原因时，国民不必经过正式的程序撤销，就可以以处分无效为前提，直接主张自己的权利[5]。从逻辑上说，不具有公定力的无效行政行为自始无效，相对人没有履行的必要，在行政机关要求履行时，相对人可以拒绝。因此，相对人拒绝权能够在有限公定力理论中找到依据。

（二）相对人拒绝权与无效行政行为理论

行政行为无效的法律制度，实际上是法律赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵制国家行政管理的权利。“重大且明显说”是日本关于行政行为无效认定标准的通说[6]，后被我国《行政诉讼法》第75条采用，但因法律规定本身具有较强的概括性，很难以量化的标准去界定，有学者在理论上对“重大且明显”的违法情形作出补充阐述。如对“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”中“等”字的内涵加以补充，认为还包括行政主体在高度胁迫状态下作出的行为、内容不能确定或不能实现的行政行为、要求或许可的行为违法或构成犯罪的、缺少法定书面形式要求或虽有书面形式但不能由此得出实施者的行为、根据法律规定必须适用听证程序而未加适用的行为等情形[7]。理论之外，王贵松学者依托案例总结出司法实践中常见的无效事由，有不具有主体资格、没有权限依据、明显缺乏事实依据、不具备法定形式、明显违反法定程序、无法实现行政行为目的和违背重要原则等情形[8]。

对于法律明文规定的无效情形，相对人自可以径直行使拒绝权，但是在“重大且明显违法”标准模糊的情况下，赋予相对人拒绝权，相对人的判断难免出错。正如有学者指出，“行使抵抗权的问题在于，我们无法保证相对人的判断都是正确的；对无效认定之前，相对人的‘抵抗’是有法律风险的。”[9]因此，虽然无效行政行为理论为相对人拒绝权提供了正当性基础，但其从“应当享有的权利”向“实际行使的权利”的转变还需要依靠实在法上的规定和制度化的努力[10]。实定法仍需相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为的区别，并建构相关的制度安排，否则，无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想。

（三）相对人拒绝权的性质及其行使条件

继承认相对人拒绝权存在以后，其行使问题同样值得关注。首先需要明确拒绝权的性质，有学者认为行政法领域中的拒绝权是一项权利，但当行政行为内容的执行会违反其他法律义务时，拒绝权就带有义务的性质[11]。本文倾向于认为拒绝权是一项程序性权利，是法律赋予相对人在行政行为作出的当时可以不服从无效行政行为的权利，这种不服从的权利类似于即时的行政救济，它与事后的司法救济完全不同也不可被替代，而相对人放弃行使拒绝权是其个人的选择，无需承担放弃后的法律责任。至于行使拒绝权本身是否需要承担法律责任，也需要再进一步思考，但至少应该明确的是，在刑法领域，由于妨害公务职务行为适法性的刑法学教义与有限公定力说的不完全重叠性勾通，对待重大且明显违法的职务行为的平静的抗拒不会成立妨害公务罪[12]。

但相对人行使拒绝权也需要采用适当的方式，以必要和适度为限[13]。相对人是否以法律的明确规定为必要是完善相对人拒绝权制度需要解决的问题，本文认为在法律明确规定的情形下，相对人当然地可以行使拒绝权，但是当法律没有作出明文规定时，相对人行使拒绝权的态度应该慎之又慎，尤其是相对人自己对于行政行为无效的判断没有十足的把握时，最好寻求复议或诉讼等其他事后救济手段。同时，相对人行使拒绝权应该采取不作为的方式，即使是需要运用作为的方式，也尽量采取平和的言语抗辩，否则极易产生冲突引发治安管理处罚或刑事制裁。因此，综合考虑制度安排与实践操作等因素，明确相对人只有在法律有明确规定时才可以行使拒绝权并建议采取不作为方式表示拒绝，才是切实可行的。

二、现行行政法律文本中的“拒绝条款”及司法实践

以“拒绝”为检索词在北大法宝进行检索，在全国人大及其常委会制定的行政法律规范中，共有72部规定了“拒绝”的相关内容①。根据“拒绝”条款的内容特点进行划分，可以分为以下两类。

（一）“不得拒绝及其法律责任”的规定

72部法律文本中共有59部法律属于此类情形，其中15部法律仅以概括式的方式否定了相对人在列举情形下的拒绝权，另外44部法律在概括规定不得拒绝后，还配套规定了相对人行使拒绝权的法律责任。以上大部分法律概括规定的不得拒绝的对象是相关部门的监督检查职权，一类法律详细规定了行政部门监督检查采取的措施，如《商标法》第62条第1款规定工商部门的查处职权包括询问、查阅、现场检查、查封扣押等权力，《动物防疫法》第59条规定动物卫生监督检查职权包括查封、扣押、补检、查验等职权；另一类法律在条文中明确规定相对人不得拒绝的对象是如实提供相关资料和文件、提供真实情况等，如《食品安全法》第108条与《会计法》第35条。拒绝后的法律责任则在同一条文或者以单独条文的形式加以规定，主要包括行政处罚、行政强制、治安管理处罚与刑事制裁四种，如《行政许可法》第80条与《产品质量法》第56条。

也就是说，大部分法律禁止相对人行使拒绝权并施加特定的法律责任，是为了保障相关行政部门监督管理职责的顺利进行，其赋予行政机关强制执行力，从而使相对人服从行政权，这更像是相对人配合监督检查的义务规定。以上条文以概括式的规定方法涵盖了行政机关可能行使的多种行政措施，强调相对人对于上述职权的配合，其中还包括可能会侵害相对人权利的行政处罚、行政强制措施等行为。这或许在一定程度上，反映了立法者对于行政机关与行政相对人关系的认知，立法者制定法律时更多地把行政机关当作是行政法律关系的主导者，强调行政职权的维护和公共利益的保护。并不是说这样的立法目的是错误的，只是立法者忽视了行政相对人在行政法律关系中的主体地位，在这样的立法观念下传达出来的法治理念是片面的。这也导致了法院在应用上述条文时，倾向于将其认定成相对人的行政配合义务或者相关部门职权的法律依据，以上述条文为检索关键词，就会发现条文的应用场景多是论证行政部门享有职权与追究相对人法律责任，即使是在行政机关监督检查程序明显违法的情形下，法院也未曾从相对人是否有权拒绝的角度进行论证。这就体现了，无论是立法机关还是司法机关，他们对于行政相对人在行政法律关系中主体地位的认识是欠缺的。

（二）“有权拒绝”的具体规定

共13部行政法律规范作出了相对人有权拒绝的规定，对其进行梳理，可以发现相对人拒绝权行使的情形主要包括以下四种：一拒绝“监督检查人员少于二人或者未出示合法的检查证和通知书”的监督检查行为，规定在《旅游法》第86条与《保险法》第153条第3款；二拒绝“违反法律法规规定的收取费用、罚款和摊派”行为，规定在《中小企业促进法》第54 条与《农业法》第67 条；三拒绝“不出具财政部门统一制发的罚款收据”的行政处罚，规定在《行政处罚法》第49条与《道路交通安全法》第108条第3款；四拒绝填报“未标明表号、制定机关、批准或备案文号或者超过有效期限”的统计调查表，规定在《统计法》第15条第2款与第30条第2款。

从规定“拒绝条款”的行政法律规范文本的总量来看，直接正面赋予相对人拒绝权的法律文本数量较少，立法并没有普遍承认相对人的拒绝权。从拒绝权行使规定的内容看，适用情形比较单一，并不是完全与无效行政行为对接，法律制定时的政策背景对法律内容的影响较大。从拒绝条款的司法适用现状看，实际适用目的与立法目的似乎产生偏离。以上述13部法律的具体条文为关键词进行检索，得出的结果可作以下分析：从适用次数分析，发现适用过的有7部法律，未曾适用过的有6部法律，其中《道路交通安全法》《行政处罚法》和《农业法》适用频率最高；从适用主体分析，可以发现拒绝权条款更多地被原告主张，而法院判决说理时较少适用；从适用目的分析，拒绝权条款适用的主要目地是认定行政行为违反法定程序，继而认定行政行为无效，而不是将其作为相对人享有拒绝权的法律依据。另外，从案例梳理结果来看，实践中还暴露出的一个问题使得某些拒绝权条款实际发挥作用的空间越来越小。《道路交通安全法》第108条第3款与《行政处罚法》第49条“有权拒绝缴纳罚款”的规定只限于“当场收缴罚款”的情形，而实践中行政处罚实行罚执分离制度改革，在符合当场收缴罚款条件的情形下，行政机关工作人员也不再当场收缴，而是让相对人到指定银行缴纳罚款，因此罚款收据一般也不由罚款机关出具，而是由代收银行出具。在“廉凎与无锡市公安局交通警察支队锡山大队、无锡市人民政府行政复议”一案中②，法院就以罚执分离为依据认定行政机关未出具罚款收据的处罚行为不违反法定程序。上述拒绝权行使的实践场景已经发生变化，法律在此种情形下赋予相对人拒绝权的现实意义正在减弱。

此外，大部分行政相对人也认为有权拒绝就意味着行政行为违反法定程序，该行为属于无效行政行为，将拒绝权条款作为认定行政行为无效的依据，而不是作为自己行使拒绝权的法定依据。上述现象不仅体现法院对于相对人主体地位的忽视，还体现了相对人并未充分认识到自己的主体地位，在面对行政机关时，其服从意识仍然占据主导，对于严重违法的行政行为，其仍然下意识地运用行政行为理论通过事后的救济程序解决，而不是合理使用自己的权利对抗或者拒绝违法行为。以往的诸多研究都是在设想相对人能否正确判断无效情形以及能否抵抗得住行政机关的强制力，但忽视了一个前提，即相对人是否已经真正意识到自己的主体地位以及自己享有的权利。或许有人会以实践中暴力抵制强拆的案例反驳这一点，认为相对人天然地具有抵制侵益性行政行为的意识，但这并不一定表明相对人对自己享有的拒绝权具有清醒的认知，抵抗强拆更像是一种为保护自身权益的天性的行动。在谈及相对人对于自身享有的行政权利的认知时，我们是以一种相对人正确行使权利以保护自身利益、维护行政程序正义的合理期待为目标的。

三、相对人拒绝权的法律保护

相对人拒绝权的实际行使面临着无效判定标准之难，相对人适用能力之难，面对行政权之难，责任分担之难，法理基础之难五大现实困境[14]。促进相对人拒绝权得到实际行使，不仅需要一一打破上述五大困境，还需要立法者、执法者、司法者和公民转变思维，并完善相关制度。

（一）转变思维

法律条文的完善并不意味着相应的理念已经建立且成熟，一项制度的真正建立不仅有赖于立法者对该制度建立意图的清晰认知，还依赖执法者与司法者对建立目的的贯彻落实。首先，立法者需要转变立法思维，更多地体现行政法控权思想，承认行政相对人在行政法律关系中的主体地位，强化相对人权利在行政程序中的法律价值，确认和保障行政相对人的程序性权利。其次，行政机关在执法时应该尊重相对人拒绝权的行使，其自身需要加强程序意识，履行行政程序义务，如说明理由义务、表明身份义务和告知义务等，强化行政相对人权利救济的实效性，以规范行政权有效率地行使。同时，行政机关还需要尊重“宣告行政行为无效”程序的运行，不得用自身的影响力干预决定。最后，法院在审理相关案件时，也应综合运用目的解释与体系解释方法探求相关条文的立法意图，认真对待相对人在行政程序中提出的抗辩理由，尤其是在妨碍公务引起的刑事制裁或国家赔偿案件的审理过程中，慎重考虑拒绝权条款的可适用性。另外，公民作为相对人，应该提升自身的主体意识，提高权利意识和公共责任意识，在法律规定的范围内积极行使行政权利，履行行政义务，为行政行为效力和行政程序正义的实现提供良好的社会环境。

（二）完善现行制度规定

现行行政法律在日后对无效行政行为条款进行修改与完善时，应当在拒绝权的视角下审视无效行政行为，让无效行政行为囊括拒绝权所对应的行政行为，结合拒绝权条款诠释“重大且明显违法”标准[15]。

1.采用绝对无效的立法技术明确无效行政行为的确认标准。目前，法律规范中行政行为“无效”的含义尚未统一且与行政行为不成立难以区分，以《行政处罚法》为例，第3条第2款规定的“无效”就与无效行政行为理论中“无效”的含义不完全一致，第3条的“无效”情形类似于行政行为无效的法律后果含义，不仅包括无效行政行为的自始无效，也包括可撤销行政行为被撤销后溯及既往的无效。同时“重大且明显违法”的通说过于原则化，结合《行政诉讼法》第75条与《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（下称《行政诉讼法解释》）第99条的规定，“重大且明显违法”的具体情形仅包括实施主体不具有行政主体资格、行政行为没有法律规范依据、行政行为内容客观上不可能实施三种，法律列举严重不足。因此可以结合学者补充的无效情形与司法实践总结出的无效判断经验，以列举式和概括式相结合的方法加以规定，在目前相对人判断能力未知的情形下，采用绝对无效的立法技术也能够有效降低判断失误的风险。

2.确立相对人拒绝权制度。在行政过程中，程序正义之实现，行政相对人权利之保障，行政权行使之理性化，说到底必须以承认和保障相对一方应当享有的程序性权利为基础或前提[16]。通常情况下我们将听证权、要求说明理由权、平等对待权、被告知权等权利归类为相对人享有的程序性权利，其实，程序抵抗权即相对人拒绝权也同样是相对人在行政程序中应该享有的权利，法律需要建立相对人拒绝权制度以提升相对人对自身权利的认知，并以明确的条文告知相对人在哪些情形下可以行使拒绝权，即拒绝权的行使以明确的法律规定为依据，在法律没有规定时，相对人行使拒绝权的态度应该谨慎，承担的法律风险也要比一般情况下更大。同时，必须明确行使拒绝权后的法律责任，或许可以参照现行法律条文关于法律责任的规定，分为行政处罚、行政强制、治安管理处罚与刑事制裁，但是在责任承担的程度上需要仔细斟酌，以防责任过重相对人惧以行使拒绝权。另外，还可以附加明确侵益性无效行政行为的防卫规范，即实施后将导致犯罪的无效行政行为，相对人可以采取适当的措施进行正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担法律责任[17]。

3.完善行政诉讼程序中确认无效的规定。建立拒绝权制度并不意味着相对人对待无效行政行为只可以行使拒绝权，此外，相对人还可以在法定期限内，以行政行为无效为由，向有权机关提起确认无效之申请或者确认无效之诉。需要注意的是，目前《行政诉讼法》第75条规定的“确认无效”的判决方式并不是无效行政行为理论下真正的确认无效程序，尽管2018 年《行政诉讼法解释》第162条“相对人、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案”的规定委婉地表达了确认无效诉讼的提起不受起诉期限的限制，但这离真正的拒绝权制度的确立还差得很远。

（三）建立“宣告行政行为无效”的特别程序

我国现行立法对无效行政行为与可撤销行政行为都采用同类的救济方式，都是那种消极的事后程序，因而仍然难以有效保障相对人的合法权益[18]。因此，为切实保障相对人拒绝权，需要建立事中型行政救济渠道，尤其是当行政机关对行政行为无效与否的判断与相对人的判断结果不一致时，就需要此种事中型行政救济手段发挥作用。单纯依靠现行《行政诉讼法》确立的确认无效制度似乎耗时过长，而目前的行政复议制度又缺乏相应的申请程序，难以发挥行政程序的救济作用。因此需要建立新的救济制度以保障相对人权利的行使，在行政诉讼中建立“请求宣告无效之诉”制度似乎并不能解决诉讼机制本身的问题，本文认为或许可以在行政程序中建立“宣告行政行为无效”制度。有学者曾在复议与诉讼自由选择制度中建议在一定范围内确立“穷尽行政救济原则”从而在根本上使涉及到合理性问题的公民权利得到有效保护[19]。因此，本文认为相对人拒绝权这一项行政程序性权利可以先在行政程序中获得最初的救济，就类似于《教师法》确定的申诉这样的行政程序救济手段，当行政程序已穷尽自身的救济手段，无法保护相对人权利时，再寻求司法救济，这对充分发挥行政程序作用，减轻司法审判压力无疑具有积极意义。

“宣告行政行为无效”制度的设立运行可以参照《商标法》第44条至第47条与《专利法》第45条至第47条的规定。以《商标法》为例，《商标法》专门设立了注册商标宣告无效制度，分为商标局依职权宣告无效和第三人申请宣告无效两种，在商标局依职权宣告无效的制度下，当事人有权向商标评审委员会复审，对复审结果不满意的情形下可以提起诉讼。第三人申请宣告无效，第三人对商标评审委员会裁定不满意的，可以提起行政诉讼。此项制度的建立，应该由《行政程序法》或《行政复议法》予以规定。请求机关可以参照复议程序的相关规定或者另设专门的机构，由相对人承担证明行政行为无效的举证责任，有关机关就无效与否作出裁定，不涉及合法与合理的判断。

[注释]：

①在北大法宝进行检索的时间为：2019年6月28日。

②资料来源于无讼案例网：https://www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=1&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882018%EF%BC%89%E8%8B%8F02%E8%A1%8C%E7%BB%88174%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882018%EF%BC%89%E8%8B%8F02%E8%A1%8C%E7%BB%88174%E5%8F%B7&searchView=text，案号：（2018）苏02行终174号，查阅时间：2019年10月18日。