违禁物没收研究——以《刑法》第64 条为切入点

屈舒阳

（云南财经大学 云南昆明 650221）

不同国家和地区的公民无论在乘坐交通工具时，还是在出入国边境时，抑或在办理邮寄业务时，都可能接触到禁止携带或使用违禁物的标识。被列为违禁物的物品通常禁止普通公民制造、运输、贩卖、持有和使用。然而，随着时间的推移与地点的转换，违禁物的范围也在发生着变化。比如，飞机上被认为是违禁物的物品，在火车上却允许携带和使用；一些在境内可以携带的物品，在出入境时却会受到限制。而且，一些具有特殊职业或特殊身份的群体可以合法地持有和使用对于普通公民而言的违禁物。凡是被认定为违禁物的物品通常会被公权力机关予以没收，如果对违禁物的范围没有一个清楚的认识和界定，将会对公民合法的财产权利产生威胁。究竟什么是违禁物？违禁物和普通财物之间的界限何在？违禁物是否应当予以没收？看似简单的问题却关涉到公民的基本权利，值得进一步讨论。然而，有关违禁物认定与没收的研究却寥寥无几，违禁物的没收成为了“理所应当”的法律规定与司法裁判。有基于此，应当在界定违禁物基本内涵的基础上，明确违禁物没收的法理渊源与本质属性，发现我国违禁物没收所存在的问题并加以完善。

一、违禁物的具体界定

违禁物并不是一个刑法中的专有名词，违禁物存在于现实生活中的方方面面。无论是行政机关还是司法机关，对违禁物的处理方式相同，即一经发现，立刻没收。违禁物是整个法律体系的通用概念，其只会因时间、地点及持有人身份的不同而存在差异，其不会因法律关系的不同而存在差别。

纵观不同国家和地区的刑法典，对违禁物通常采取义务没收之模式①。换言之，凡被认定为违禁物的物品，国家将一律予以没收。然而，大部分国家和地区的刑法典并没有对违禁物进行明确且清晰的界定。这无疑给行政执法者与司法裁判者留下了巨大的自由裁量空间，为公民合法的财产权利带来了风险。为限定违禁物的范围，有学者认为，违禁物是指依照法令禁止私人制造、持有、使用之物[1]。有学者认为，违禁物是依照国家相关规定，公民不得私自留存、使用的物品[2]。有学者认为，违禁物是毒品、枪支、弹药等禁止个人持有的物品[3]。有学者认为，违禁物，指依法令禁止制造、贩卖、运输、持有、转让或行使之物。例如：枪炮、毒品等[4]。有学者认为，违禁物，是法令禁止私人制造、贩卖、运输、持有或行使之物，如爆裂物、子弹、鸦片、吗啡及其代用品，或伪造、变造的普通币券等[5]。还有学者认为，违禁物者，系指法令加以禁止之物，即法令不允许私自制造、贩卖、运送、持有或行使之物，例如：枪炮、弹药或特定刀械，或是鸦片、吗啡、海洛因等毒品[6]。

通过对不同观点的梳理，可以发现，各位学者对违禁物的界定存在两个共同特征：第一，违禁物的范围由国家明文规定。第二，违禁物禁止私人制造、贩卖、运输、持有和使用。然而，相关特征无法完整地抽象出违禁物的本质，也无法在司法实践中准确认定违禁物。理由如下：首先，现行法律法规并未对违禁物进行明确界定，而且，不同法律法规所规定的违禁物范围并不相同。此种现象的产生并不是因为立法机关怠于行使立法权，而是由于违禁物本身存在易变性，其会根据时间、地点以及持有人的改变而发生变化。因此，只得通过列举的方式单独制定相应的禁止性规定进行规范。换言之，违禁物的范围是处在一个不断变化的过程当中，法律法规很难设定一个明确的范围。在不同的地点，违禁物的范围存在差别。例如：打火机在飞机上属于违禁物，在火车上则并不属于。在不同的时间节点，违禁物的范围也存在差异。随时科技的不断发展与进步，一些新型的化学、生物制品等被不断纳入违禁物的范围之内，例如：新型毒品三唑仑、止咳水、安眠酮等。在不同身份属性的持有人之间，违禁物的范围也存在差别。例如：枪支对于普通公民而言属于违禁物，但对于正在执行公务的军警人员则可以合法持有。其次，纵然违禁物存在易变性，却依然可以通过对违禁物基本特性的抽象与归纳来界定其基本内涵，而不是简单罗列。违禁物之所以会受到诸多限制的根本原因在于，违禁物具有一定的危险性。而且，违禁物的危险性并不限于对公民的人身安全和社会的公共安全，还可能涉及到国家安全、环境安全等诸多方面。正是基于个人安全、社会安全以及国家安全、环境安全等因素的考量才将具有一定危险性的物品界定为违禁物，从而禁止或者限制私人制造、贩卖、运输、持有或使用，以实现防患于未然之效果。如果某些物品本身并不具有危险性，则不能被认定为违禁物而加以限制。林山田教授就准确地把握了违禁物的这一特征，并将违禁物界定为：“依其性质或状况，足以危害社会大众或有再供刑事违法行为之虞之物。”[7]然而，将危险性作为认定违禁物的唯一标准而忽略客观环境与条件将会导致一把菜刀、一块砖头甚至是一锅开水都可能被纳入违禁物范围之内，违禁物的范围将不断扩大。因此，要对违禁物危险性的界定标准进一步限制，即危险性的大小要综合考量相应物品所处的客观环境与客观条件。比如，普通公民厨房中摆放的菜刀，对公共安全就不具有极大的危险性，不能被认定为违禁物。而在火车或长途巴士汽车等公共交通工具上所携带的菜刀就应当被认定为违禁物，因为其会对公民的人身安全以及社会治安产生巨大的威胁。最后，违禁物的认定还要结合其自身的性质与状况。如果相应物品本身并不具有其所应当具有的功能，则不能被认定为违禁物。例如，一架无法使用的无人机飞行器，即使出现在机场附近，也不能被认定为违禁物。

综上，违禁物具有三个主要特征：第一，违禁物是具有一定危险性的物品。违禁物的危险性并不囿于公民的人身安全以及公共安全，还包括了国家安全、信息安全、环境安全等诸多方面。而且，相应物品的危险性还要达到一定的程度，比如，携带进入飞机的金属甩棍与携带进入飞机的金属雨伞，虽然同属金属物质，但二者对于飞行安全所产生的危险性存在明显差别，金属甩棍应当被认定为违禁物，而雨伞则应被排除在外。第二，违禁物具有易变性，违禁物的范围会根据客观条件和环境的不同而发生变化。对于违禁物的认定要结合客观条件与环境来进行。第三，违禁物本身还需要具有其原本的功能。若被认定为违禁物的物品并不具有相应的性质与功能，则失去了认定违禁物的基础。有基于此，可以参酌德国《刑法典》第74 条第2 款的规定：“依其种类及情况对公众有危害或存在供作实行违法行为之危险。”[8]将违禁物界定为，在客观条件下，依其性质或状况，对公民、社会以及国家等具有一定危险性的物品。由于违禁物具有易变性，可以将违禁物划分为绝对违禁物与相对违禁物。绝对违禁物是无论何人在何时，位于何地都不允许私自制造、运输、贩卖、持有和使用的物品。例如：冰毒、海洛因等非医用型毒品，伪造的货币，伪造的公文，淫秽物品，宣扬恐怖主义的书籍等等。相对违禁物是指，如果不满足一定的客观条件，相应的物品就无法被认定为违禁物。换言之，违禁物的认定取决于物品是否满足客观的条件与环境。例如：吗啡对于普通民众而言属于违禁物，但对于重病患者来说则属于强效的镇痛剂，是被允许持有和使用的。相对违禁物本身也满足了违禁物的基本特征，即具有一定的危险性，如果不具备相应客观条件，仍然应当被认定为违禁物。通过对违禁物的界定与特征的总结，能够在司法实践中准确认定违禁物的范围。

二、违禁物没收的法理依据

通常而言，违禁物一经发现，公权力机关就应当予以没收。然而，通过违禁物的基本特征来认定违禁物属于第一层级的内容，至于违禁物没收与否的判断则属于第二层级的内容。只有在第一层级被认定为违禁物的物品才能够进入第二层级“没收与否”的讨论范畴之内。

刑法的目的在于保护法益，法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益[9]。个人受到法律保护的利益，有生命安全、身体完好、个人自由、荣誉、所有权、财产等；集体受到法律保护的利益，有国家的组成、国家的自由民主基本秩序、国家机密、司法管理、现金流通安全等[10]。其中，刑法对公民个人的生命、自由、财产的保护，可以被称为“市民的安全要求”[11]。随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，国民在幸福感增强的同时，希望当前安定生活状态不被侵扰的意愿也愈发强烈。换言之，公民的“被害感”随着幸福感的提升而增强，公民对个人安全的要求也越来越高。违禁物由于其自身所具有的危险性，如果不加以控制极有可能对公民个人、社会以及国家造成极大的威胁，与“市民的安全要求”相背离。尤其在风险社会中，随着风险刑法理论的发展，侧重于保障安全（秩序）而非自由的呼声愈发强烈[12]。对于具有一定危险性的违禁物而言，自然要将其予以没收，从而达到控制风险，化解风险社会危机之目的。然而，无论依据“市民安全的要求”理论还是风险刑法理论，归根结底，违禁物没收的法理基础主要在于违禁物自身所具有的危险性。因此，没收违禁物并不要求其与刑事案件存在关联性。为了预防现实危险的发生，在发现违禁物之后应当立即予以没收。否则将引发极为严重的后果，这对于国家、社会以及公民个人而言都无法接受。有基于此，世界大部分国家和地区都将违禁物纳入了没收的范围。

三、违禁物没收的法律性质

基于违禁物自身的危险性，有学者认为，违禁物的没收并不要求刑事不法行为的存在，在一般的行政没收中也可以实现。违禁物的没收比较类似于纯粹防御公众免受危险的行政措施[13]。也有学者认为，对违禁物的没收与没收供犯罪所用之物以及犯罪所生之物相同，三者都属于财产权滥用的国家干预性质[14]。但大部分学者还是认为，违禁物对于社会公共安全具有危险性，基于社会保安上的必要，不问属于犯罪行为人与否，均加以没收[15]。此乃基于维护社会秩序的考量。换言之，没收违禁物与犯罪成立与否无关，所以可知其并无刑罚性质，而系考量违禁物的法益危险性，是为达到社会预防目的的预防措施，具有（对物）保安处分的性质[16]。例如：毒品流入社会存在危害公民健康之危险，枪支流入社会存在引发其他犯罪之危险。

对于违禁物的没收而言，并不要求违禁物与案件存在关联。简言之，违禁物的没收并不以刑事不法行为的存在为前提。既然如此，何谈“财产权的滥用”？违禁物的没收不属于财产权滥用的国家干预性质。如果违禁物同刑事不法行为之间存在关联，在刑事法律关系当中，将相应的违禁物予以没收就不能被定性为行政措施，其明显属于刑事制裁措施的一种。将违禁物的没收定性为行政措施将会导致刑事法律关系与行政法律关系的冲突。违禁物的制造与流转都会消耗一定的物质成本、劳动成本以及交易成本，将违禁物予以没收对于其控制和支配者而言具有类似于财产刑的剥夺效果，表现出一定的刑罚属性。但是，归根结底，对违禁物的没收是由违禁物最为本质的特性所决定的，即违禁物具有一定的危险性。虽然，对违禁物的没收主要是为了预防危险的发生，从而达到防卫社会的目的，但不能单纯的将违禁物没收的法律性质界定为保安处分。因为保安处分的适用必须以刑事不法行为的存在以及行为人人身危险性为前提，而违禁物的没收并不以刑事不法行为的存在为前提。因此，既不能将违禁物的没收笼统的定性为保安处分，也不能将其定性为刑罚，更不能定性为财产权滥用的国家干预处分。违禁物的没收主要是以社会防卫为基础，附带有刑罚与保安处分的关联效果，属于具有独立法律效果的刑事没收特殊类型。

四、我国违禁物没收的现实困境

我国有关违禁物没收的规定都极为简略②，并且将违禁物纳入了义务没收的范围之内，法院对于没收与否并无裁量的空间，无需考量违禁物的实际归属。但是，在对违禁物没收的过程中，还存在着许多的问题。

（一）违禁物的范围界定模糊

纵观我国《治安管理处罚法》《海商法》《监狱法》《反恐怖主义法》等众多涉及违禁物的法律法规，并没有一部法律法规对违禁物的概念、特征以及具体范围进行明确的界定。然而，不同法律法规对于违禁物的处理方式相同，即一律予以没收。在无法清楚界定违禁物基本概念与特征的前提下，裁判者对违禁物的认定存在极大的裁量空间，一方面可能导致没收范围的扩大，对公民财产权造成侵害或者威胁。另一方面也可能导致一些具有极高危险性的物品继续留存于现实生活当中，给公民、社会和国家造成威胁。

（二）没收前提条件设置不当

由于未能赋予违禁物没收以独立法律效果，理论上，对违禁物的没收无法单独适用。然而，依据我国“违法所得没收程序”的相关规定以及《人民检察院刑事诉讼规则》中对“其他涉案财产”的界定，违禁物的没收与违法所得的没收相同，虽然可以独立适用，但仍然受到了适用案件范围的限制和适用案件对象的限制。换言之，我国对于违禁物没收所适用的前提条件与其他客体没收所适用的前提条件并无差异。如果不满足相应的限制条件，是无法将客观上存在的违禁物单独予以没收的。由此可见，我国刑事没收并没有关注到违禁物的特殊性，导致违禁物的没收在理论上受到了极大的限制。虽然，在司法实践当中，违禁物通常会被公安司法机关予以没收。但是，如此做法明显与罪刑法定原则相违背，相关国家机关并没有严格依照刑法的规定来适用法律。而且，对违禁物没收前提条件的限制还给违禁物继续留存于现实社会提供了理论上的空间，可能会对公民、社会以及国家造成威胁。

（三）第三人合法权利的漠视

在司法实践中，存在着违禁物属第三人合法持有且无违禁情形，我国在违禁物没收中对于有利害关系第三人的保护存在疏漏。根据“两高”《适用违法所得没收程序若干问题的规定》第13 条之规定，利害关系人可以对“其他涉案财产”主张权利并申请参与诉讼③。而且，根据我国《人民检察院刑事诉讼规则》第516 条之规定，以及《公安机关涉案财物管理若干规定》第2 条之规定，“其他涉案财产”将违禁物包括在内。然而，相关规定并没有明确指出对案外第三人违禁物的处理情形。第三人仅限于申请参与“违法所得没收程序”，而不包括一般诉讼程序。在一般刑事诉讼程序当中，不问违禁物实际归属而一律予以没收的处理方法极有可能会侵害到第三人的合法权利。若第三人合法持有违禁物且无违禁之情形，在违禁物被他人控制和支配的情况下，仍应当将违禁物返还给合法持有人，而不能予以没收。例如：癌症晚期病人的吗啡药剂被他人盗窃并贩卖，依法查获之后，并不能将吗啡药剂没收，而应当返还给其合法所有人。

（四）没收客体认定杂乱无章

违禁物的易变性不仅体现在违禁物与普通物品之间，还体现在违禁物与其他适用刑事没收的客体之间。在不同的案件中，违禁物既有可能以供犯罪所用之物的形式出现，如杀人所用枪支；也有可能以犯罪所生之物的形式出现，如制造的假币；还有可能以犯罪所得之物的形式出现，如通过交易所获得的毒品。由此可见，违禁物可以“幻化”成为其他几种客体的形式存在。既然如此，在适用刑事没收制度的过程中，若违禁物同其他客体之间出现竞合的情况时，究竟应当适用违禁物的没收还是供犯罪所用之物的没收？还是犯罪所得的没收？如果没有统一的规定，在法律的适用上将会出现混乱，从而导致“同案不同判”的情况发生，影响到法律适用的统一性以及司法的权威。通过对随机抽选的十个有关违禁物没收判决文书的分析，可以看出：有些法院在判决书中并未明确指出没收的原因与理由④；有些法院的判决书将相应物品认定为违禁物予以没收⑤；有些法院的判决书将案件当中与犯罪有关的违禁物以及与案件无关的违禁物一并予以没收⑥；有些法院的判决书将违禁品作为犯罪工具予以没收⑦。由此可见，由于没有明确的规定，导致我国在司法实践中出现了适用违禁物没收与适用其他客体没收之间的冲突与混乱。

（五）违禁物没收程序的适用不明

在刑事案件中所发现的与案件有关的违禁物，通过刑事诉讼程序予以没收自无疑义，但在刑事案件中所发现的与案件无关的违禁物应当如何处理则需要进一步明确。例如：在四川省广汉市所发生的廖某某非法持有枪支、弹药一案中，被告人廖某某于2010 年先后从他人处觅得枪支1 支，以及弹药等物，藏匿于其家中。2014 年11 月24 日，公安民警依法对被告人廖某某的住宅进行了搜查，查获手枪1 支、子弹23 枚、疑似手榴弹1 枚以及吸食冰毒工具1 套。经鉴定，查获的非制式枪系以火药为动力，认定为枪支；23 枚子弹中，9 枚系军用“51 式”7.62mm 手枪弹，1 枚系“16 号”猎枪弹，13 枚系“12 号”猎枪弹；疑似手榴弹为国产82-1 式制式手榴弹，其标准装药量为75 克TNT，具有82-1 式制式手榴弹完全的爆炸杀伤力⑧。本案中，依法通过刑事诉讼程序对廖某某所持有的枪支、弹药予以没收并无疑虑，但对于与本案无关的吸食冰毒的工具应当如何处理？究竟是通过行政程序另案予以没收？还是继续按照本案的刑事程序予以处理？有学者指出：若违禁物同犯罪活动之间没有关联，对违禁物的没收就应当被认定为行政处罚[17]。依照这一观点，既然与犯罪活动之间没有关联的违禁物没收属于行政处罚，就应当对相应的违禁物采取相应的行政程序予以没收。然而，通过行政程序另案予以没收的方式，由于牵涉到刑事程序与行政程序的协调与配合，会影响到实际的办案效率，而且，不同程序的介入会使“权利人”“分身乏术”，不利于其财产权利的保护。

五、我国违禁物没收规范的完善

（一）明确违禁物的认定方法

由于对违禁物采义务没收之方式，因此，对违禁物的界定和认定成为了违禁物没收的核心问题。在罪刑法定理念之下，为保证在违禁物没收中不会侵犯到公民合法的财产权利，违禁物的认定标准应当得到明确。由于违禁物之概念通用于整个法律体系，明确违禁物认定标准所产生的积极效用并不限于刑事法律当中，对公民基本权利能够产生重大影响的行政执法同样会受到相应的限制。违禁物的认定方法是以违禁物的基本概念与特征为基础，主要包括三个方面：第一，判断物品本身是否具有一定的危险性。第二，要结合物品所处的客观环境与客观条件来判断该物品的危险性能否会达到一定的程度。第三，要判断物品本身的实际使用状况与实际效果。清晰且明确的认定方法能够在实质层面上限制国家公权力。

（二）没收前提条件的特殊处理

我国对于违禁物的没收虽然并不以行为成立犯罪为前提，但在理论上仍然受到了其他条件的限制。由于违禁物的本质特征为其自身的危险性，因此，没收违禁物的原因是将危险防患于未然之状态。对于与刑事案件无关的违禁物，其危险性的存在并不依赖于刑事不法行为，应当与其他适用刑事没收的客体进行区分。

由于违禁物与其他客体之间存在着本质差异，应当对违禁物没收的前提条件进行特殊处理。德国《刑法》将违禁物的没收纳入了“独立没收”的范围之内，我国台湾地区同样将违禁物的没收纳入到“单独宣告没收”的范围之内⑨。正因为如此，无论是在何种情况之下，只要发现有违禁物的存在，公权力机关都可以依法予以没收。我国违禁物的没收应当严格对违禁物的认定条件，但放宽对违禁物没收的限制条件。凡是被认定为违禁物的物品，只要在不侵犯第三人合法权益的情况之下，均应当予以没收。此外，需要特别注意的是，无论是行政没收还是刑事没收都受到比例原则的限制与把控，因此，违禁物的没收也应当遵循比例原则的要求。在对违禁物没收的过程中，应当尽可能的保证没收手段的适当、必要与均衡。尤其对相对违禁物而言，当违禁物脱离了相应条件与环境时，不再具有相当的危险性，可以对其采取警告、暂时保管等措施来替代没收，以保证公权力在合乎比例的范围之内行使。

（三）重视第三人合法权利的保护

通常而言，凡是被认定为违禁物的物品，一律应当予以没收，但违禁物属第三人合法所有或持有，且无违禁情形，自不在没收之列，而应当将扣押的相关违禁物返还给合法的所有人或持有人。例如：合法持有枪支的军警人员，在没有违反相应枪支保管条例的情况之下，枪支被他人盗走或劫走，枪支被没收之后，依然要将其归还给原合法持有人。我国台湾地区“刑法”虽然将违禁物的没收纳入了义务没收的范畴。然而，我国台湾地区“最高法院”29 年度台上字1527 号判决指出：违禁物系属第三人所有，应当判断第三人有无违禁情形⑩。我国台湾地区“最高法院”71 年台上字第754 号刑事判例也同样指出对第三人违禁物没收之考量要点⑪。而且，我国台湾地区的刑事判例是具有事实效力的，能够对相关案件起到事实上的约束作用⑫。由此可见，不论违禁物是否属于犯罪行为人，均应当予以没收；如果违禁物属于第三人所有，且第三人并无违禁的情形，违禁物就不应当被纳入到没收的范围之内。应当借鉴我国台湾地区刑事判例中的相关内容，无论在被告人不在案的刑事没收程序，还是在被告人在案的刑事没收程序，都应当完善对第三人权利的保护，以保障第三人的合法权利不受侵害。因此，在将违禁物没收以前，需要判断违禁物的实际权属情况，其通常可以被划分为以下几种情形：第一，若违禁物属第三人合法所有，且所有人不存在违禁情形，应当返还其所有人。第二，若违禁物属第三人合法持有，且持有人不存在违禁情形，应当返还其持有人。第三，若违禁物属第三人合法持有，持有人存在违禁情形，而所有人不存在违禁之情形，应当返还其所有人。第四，若违禁物属第三人合法所有或持有，但持有人或所有人存在违禁情形，应当依法将违禁物予以没收。

（四）化解不同客体间的冲突与竞合

由于违禁物的自身特性，其可以“幻化”成为其他刑事没收客体的形式而存在。在刑事没收程序当中，若违禁物同其他客体发生冲突与竞合时，应当优先认定为违禁物的形式而予以没收。这主要是由于违禁物相较于其他没收客体而言具有一定的特殊性，即违禁物自身所存在的危险性。若将没收之客体定性为供犯罪所用之物，则另属于职权没收之范围，仍须对其进行综合考量以决定没收与否，有可能导致具有危险性的物品重新流入社会。我国台湾地区“最高法院”100 年度第3 次刑事庭会议记录的决议中明确指出：在违禁物同其他没收标的物之间存在性质上的重合时，应当优先适用违禁物没收的规定⑬。虽然我国台湾地区“最高法院”庭审会议的决议并不具有拘束力，但依然对下级法院具有普遍的指导意义，各级法院通常会参照“最高法院”决议之内容进行裁判。因此，在违禁物同其他刑事没收之客体在适用没收的过程中发生冲突和竞合时，应当直接认定为违禁物而予以没收。由此不仅能够从根本上防止违禁物自身危险的发生，保障公民、社会和国家的安全，还能够保证司法裁判的统一性与权威性。

（五）违禁物没收程序的统一适用

我国司法机关在处理与刑事案件无关的违禁物上应当保持一致，即公诉机关依然可以向法院提出没收的申请，按照刑事诉讼程序将相应的违禁物予以没收，而并非交由相关行政机关以行政没收的方来进行处理。一方面保证了刑事案件的顺利开展，防止不同程序的掺杂影响到办案效率。另一方面，更有利于被告人在同一程序中来维护自己的权益，而无需就被没收之标的物再向其他行政机关或法院提起性质完全不同的行政复议或行政诉讼。

六、结语

在风险社会视阈下，违禁物的存在不仅增加了社会对风险控制的难度，也增加了公民日常生产生活的危险性。因此，违禁物基于其自身的特性应当被纳入到没收的范围。对违禁物没收的核心在于对违禁物的认定上，应当根据相关物品所处的客观条件，及其性质或状况来进行综合评判和考量，而不是通过简单的罗列来划定违禁物的范围。如此，才能在预防危险发生与保障公民权利之间寻找到平衡点。

[注释]：

①没收的没收可以分为：职权没收和义务没收。职权没收，是指法院依职权裁量的没收，故又称为得科没收。义务没收是指法院对于没收与否并无裁量权，故又被称为必科没收。

②我国《刑法》第64 条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”

③我国《适用违法所得没收程序若干问题的规定》第13 条规定：“利害关系人申请参加诉讼的，应当在公告期间内提出，并提供与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料或者证明其可以对违法所得及其他涉案财产主张权利的证据材料。”

④（2014）建刑初字第70 号被告人陈某非法持有枪支案；（2015）乐至刑初字第33 号被告人邓某某非法持有枪支案；（2014）龙刑初字第15 号被告人黄某非法持有枪支案；（2014）宾刑初字第246 号被告人李某非法持有枪支案；（2014）新都刑初字第72 号被告人罗某非法持有、私藏枪支、弹药案；（2015）云罗法刑初字第12 号被告人彭某某非法持有、私藏枪支、弹药案；（2014）桐刑初字第00113 号被告人汪某非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物案；（2015）砚刑初字第52 号被告人杨某非法持有枪支案。上述案件中明确将枪支、弹药予以没收，但并未指出枪支与弹药的属性及没收的原因与理由。

⑤在（2014）松刑初字第140 号被告人麻某某非法持有枪支案中，枪支被认定为违禁品予以没收。

⑥在（2015）广汉刑初字第142 号被告人廖某某非法持有枪支、弹药案中，侦查机关于被告人的住处还发现了与本案无关的吸毒工具，四川省广汉市人民法院判决将枪支、弹药与吸毒工具一并予以没收，但仍然没有指出枪支、弹药以及吸毒工具的具体属性与没收理由。

⑦在（2015）雨刑初字第00242 号被告人熊某盗窃案中，将被告人随身携带但并未使用的弹簧刀作为犯罪工具予以没收。

⑧四川省广汉市人民法院（2015）广汉刑初字第142 号刑事判决书。

⑨德国《刑法》第74 条第3 项明确规定：“当符合第2 项第2 款要件时，纵行为人行为时无罪责，亦得对该客体没收。”德国《刑法》第76a条“独立没收”的规定：“犯罪行为因事实上理由致无特定人被追诉或为有罪判决者，倘明定或许可没收之其他要件均属该当时，则应就或得就特定客体或其替代价额之利得没收或犯罪物品没收或不得使用命令独立宣告之。”

⑩我国台湾地区“最高法院”29 年度台上字1527 号判决指出：“违禁物固不问属于犯人与否均应没收，而该物苟系属于第三人所有，则其是否违禁，即应视第三人有无违禁情形为断，故犯人虽系违禁持有，而所有之第三人如系经合法允许持有者，仍不应在没收之列。上诉人某甲所持有之军用枪弹，既系向某乙托词借得，纵令该上诉人用以犯罪，而原主某乙是否具有违禁情形，尚属不明，即难遽予没收。”

⑪台湾地区“最高法院”71 年台上字第754 号刑事判例也同样指出：“违禁物固不问属于犯人与否，均应没收，但该物苟系属于第三人所有，则其是否违禁，即应视该第三人有无违禁情形为断。故犯人虽系违禁持有，而所有之第三人如系经合法允许持有者，仍不在应行没收之列。本件上诉人所窃得之雷管虽属违禁物，但原所有人系经允准持有供其砍伐林班之用，并非未受允准亦无正当理由持有。依照上开说明自不在没收之列，原判决遽行谕知没收，显属于法有违。”

⑫依据台湾地区“刑事妥速审判法”第9 条之规定：“除前条情形外，第二审法院维持第一审所为无罪判决，提起上诉之理由，以下列事项为限：一、判决所适用之法令抵触宪法。二、判决违背司法院解释。三、判决违背判例。刑事诉讼法第三百七十七条至第三百七十九条、第三百九十三条第一款规定，于前项案件之审理，不适用之。”

⑬台湾地区“最高法院”100 年度第3 次刑事庭会议决议：“恺他命（Ketamine；俗称「K他命」）系毒品危害防制条例第二条第二项第三款所定之第三级毒品，应认系违禁物。又贩卖恺他命而被查获，其所贩卖之恺他命，系供实行贩卖犯罪行为所使用之目的物，亦属供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物并具违禁物之性质者，因违禁物不问是否属于犯罪行为人所有，均应宣告没收，自应优先适用刑法第三十八条第一项第一款之规定。”