论内幕交易、泄露内幕信息罪定罪量刑标准的调适与完善

季敬聚

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

2012年3月29日 最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2012年司法解释”）对内幕交易、泄露内幕信息罪的法律适用作了详细的司法解释，其中规定了情节严重的定罪起点数额标准和情节特别严重量刑两个数额标准，对严厉打击内幕交易、强化资本市场法律监管力度起到了有力保障。但是近年来随着经济社会、资本市场的迅猛发展，该司法解释对定罪量刑的数额标准以及情节标准已经明显滞后，远远不能适应司法实践中的需要，亟待修改与完善。尤其是2019年6月28日两高又发布了《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“2019年司法解释”）后，同处在刑法第一百八十条的内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪两个罪的定罪量刑标准数额差异巨大，造成了案件处理的不平衡。法治的基本特征之一就是法律的一致性和可预测性。法律不仅要求前后的一致，也要求左右的一致；不仅要求静态规范层次上的一致，也要求动态适用层次上的一致。任何环节出现问题，都将破坏这些要求的实现。①蒋惠岭：《法律统一适用机制再认识》，载《法律适用》2007年第3期。法律适用的不统一是司法公正的“硬伤”，严重影响司法权威，破坏司法公信。笔者将主要从这两个罪的定罪量刑数额标准由来、差异和需要调适的原因入手，提出修改完善内幕交易、泄露内幕信息罪司法解释的具体建议，相应地公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定也应适时做好调整。

一、内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪的定罪量刑标准的由来

1. 我国刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的历史沿革。根据现行刑法规定，内幕交易、泄露内幕信息罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动①参见张明楷：《刑法学（下）》，载法律出版社2016年版，第786页。。我国刑法第一百八十条第一款对该罪定罪量刑做了明确规定，即情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。②参见《中华人民共和国刑法》第一百八十条，2017年修正。由此可见，情节严重是内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪标准、情节特别严重是内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑标准。

内幕交易、泄露内幕信息罪最早是我国1997年刑法规定设置。当时，1997年刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的行为对象仅针对“证券”，即处罚证券内幕交易、泄露证券内幕信息的行为。其表述为“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券内幕交易信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，”③参见《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款，1997年修订。。如笔者单位办理的被告人周某内幕交易案，被告人周某作为洋财公司（公司名称为化名）市场营销部总监，在内幕信息敏感期参加了公司召开的多次会议，获悉公司出现经营困难等内幕信息。为避免损失，于2012年 12月11日至17日间，卖出本人名下的洋财公司股票242万余股，成交金额1000余万元。2012年12月20日洋财公司股票停牌。2015年12月，周某以犯内幕交易罪被法院判处刑罚。到了1999年12月的刑法修正案增加了处罚“期货”内幕交易、泄露期货内幕信息行为的规定，其表述为“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息”④参见1999年《刑法修正案》第四条。。在定罪和量刑方面， 1997年的刑法与1999年的刑法规定一致，没有变化。

鉴于在证券、期货交易活动中，利用未公开信息交易的违法犯罪行为（俗称“老鼠仓”）多发频发，2009年刑法修正案（七）对刑法第一百八十条增加了利用未公开信息交易罪。这类“老鼠仓”主要特征是一些金融证券、期货交易、中介公司从业人员，利用金融机构的巨额资金，在用客户资金买入证券、期货产品前，先以自己名义，或借助他人名义，或告知其亲属、朋友等关系人员，先行低价，买入证券、期货，然后用客户资金购买相同产品拉高证券、期货价位时，自己率先卖出产品，获取巨额非法利润，将股票、期货交易相关的风险和损失转嫁给客户投资者。如笔者单位办理的李某某利用未公开信息交易案，2005年8月至2009年5月，被告人李某某担任基金管理有限公司（公司名称系化名）投资决策委员会主席、投资总监并兼任基金经理时，参与该司所有基金的投资决策。2009年4月7日，在公司旗下基金进行股票买卖的信息尚未披露前，李某某先于或同期于其管理的基金买入相同的2只股票，累计成交额达人民币5226万余元。同年6月间，李某某直接将上述股票全部卖出，累计获利1000余万元。最终，李某某被法院以利用未公开信息交易罪定罪处罚。这些违法犯罪行为严重破坏证券、期货市场公开、公平、公正的交易原则，严重损害投资者的合法利益，严重影响金融行业信誉。为此，刑法第一百八十条第四款①刑法第一百八十条第四款规定：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其它未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。规定利用未公开信息交易，情节严重的，依照内幕交易罪的处罚规定处罚。但在实践中，对利用未公开信息交易罪有无情节特别严重、对第一款的引用是全部援引法定刑还是部分援引一直存有争议。2015年12月，最高人民法院对马乐利用未公开信息交易案②2016年6月最高人民法院《关于发布第13批指导性案例的通知》。作出终审判决，明确了利用未公开信息交易罪应当有“情节严重”和“情节特别严重”入罪和量刑两个法定量刑幅度，应当对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑进行引用。2019年司法解释第七条亦明确规定，刑法第一百八十条第四款规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第一款关于“情节特别严重”的规定。

2. 两高2012年司法解释对内幕交易、泄露内幕信息罪定罪量刑标准的规定。刑法第一百八十条对内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪量刑仅规定了“情节严重”的入罪条件和“情节特别严重”的量刑条件，但均未明确具体标准，造成司法实践中无法操作。2012年司法解释第六条规定该罪的“情节严重”的起点刑入罪标准，一是数额标准：（1）证券交易成交额在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额在15万元以上的。二是情节标准：（1）3次以上的；（2）具有其他严重情节的，作为兜底条款。对于该罪的“情节特别严重”的第二档量刑情节，2012年司法解释第七条规定，一是数额标准：（1）证券交易成交额在250万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在150万元以上；（3）获利或者避免损失数额在75万元以上。二是情节标准：具有其他特别严重情节的。③《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条。该罪情节严重的标准与2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》①最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十五条。基本一致。司法实践中，公检法在办理内幕交易、泄露内幕信息案件时，一直按照2012年司法解释和公安部立案标准认定入罪条件和量刑条件，至今没有调整变化过。

3. 两高2019年司法解释对利用未公开信息交易罪定罪量刑标准的规定。在2019年司法解释出台前，根据最高人民检察院、公安部立案追诉标准，利用未公开信息交易罪的定罪量刑均是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的司法解释定罪量刑。②最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十六条规定了利用未公开信息交易罪的立案追诉标准：（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；（五）其他情节严重的情形。2019年司法解释出台后，其第五条、第六条规定的利用未公开信息交易罪的情节严重的起点刑入罪标准，一是数额标准：违法所得数额在100万元以上的。二是情节标准：（1）二年内3次以上利用未公开信息交易的；（2）明示、暗示3人以上从事相关交易活动的。三是数额加情节标准：违法所得数额在50万元以上，或者证券交易成交额在500万元以上，或者期货交易占用保证金数额在100万元以上，有下列情形之一的，（1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为 “情节严重”。对于该罪的“情节特别严重”的第二档量刑情节，根据2019年司法解释第七条规定，一是数额标准：违法所得数额在1000万元以上的。二是数额加情节标准：违法所得数额在500万元以上，或者证券交易成交额在5000万元以上，或者期货交易占用保证金数额在1000万元以上，具有该解释第六条规定的四种情形之一的。③最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条。2019年司法解释大大提高了该罪入罪的数额标准，丰富了入罪的情节内容，如规定违法所得数额在100万元以上，认定为情节严重；违法所得数额在1000万元以上的，认定为情节特别严重。

二、内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪司法解释关于定罪量刑的区别差异

1. 犯罪数额标准认定方法差异，有待明晰。内幕交易、泄露内幕信息罪是以“成交额”为主要入罪标准。因为司法实践判例大多数是证券股票类案件，再辅助以期货类案件保证金数额、获利或者避免损失数额为入罪标准。内幕交易、泄露内幕信息罪的罚金要按违法所得计算，而根据2012年司法解释，违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或者避免损失的金额。避免损失数亦是获利的一种表现。而利用未公开信息交易罪则是以“违法所得”为主要入罪标准。这主要是因为两罪所涉信息性质和内容不同，对证券、期货市场的危害程度有所差异，利用未公开信息交易罪的社会危害性主要体现在非法获利上。从司法实践看，非法获利情况占大多数，亏本情况较少，故2019年司法解释没有单独把证券交易成交额或期货交易占用保证金数额作为入罪标准，但是前后两个司法解释对“违法所得”的含义有所不同，认定方法也不相似，有待明晰。

2. 两罪定罪量刑具体标准相差巨大，有损市场经济。根据2019年司法解释，利用未公开信息交易罪规定违法所得数额在100万元以上的，可以认定为情节严重，作为入罪起刑点标准，是内幕交易、泄露内幕信息罪违法所得数额的6.6倍多。如果根据数额加情节标准，证券交易成交额500万是内幕交易、泄露内幕信息罪的10倍。对于第二档情节特别严重量刑数额标准，违法所得在1000万元以上的认定为情节特别严重，是内幕交易、泄露内幕信息罪违法所得数额的13.3倍多。如果根据数额加情节，证券交易成交额5000万元是内幕交易、泄露内幕信息罪的20倍。因此，从两罪定罪标准相比较发现，如果按照利用未公开信息交易罪的入罪标准，现在大多数的内幕交易、泄露内幕信息罪均不构成犯罪，造成执法标准不公平不统一。我国对金融证券违法犯罪活动在坚持防范化解重大金融风险的基础上实行比较宽和的刑事政策。笔者所在单位是全国四个证券犯罪研究基地之一，以笔者单位为例，近三年以来受理的30人内幕交易、泄露内幕信息罪来看，交易数额最低的都在210万元以上，只有2人，其余交易数额均在250万元以上，其中1000万元以上的有25人，最高交易数额达到3亿余元。由此可见，内幕交易、泄露内幕信息罪的证券成交额在50万元以上的“情节严重”入罪起刑点形同虚设。从笔者单位近三年办结的19人内幕交易、泄露内幕信息罪案件的判决结果来看，内幕交易、泄露内幕信息罪案件判处的刑罚普遍较轻。仅有4人被判处实刑，且没有一人被判处十年有期徒刑，缓刑与不起诉人数总和约占总人数的4/5。从被判处缓刑的9人犯罪数额来看，大部分证券成交金额在250万元以上，获利也在75万元以上，按照2012年司法解释具体标准，均已达到第二档量刑标准即情节特别严重，法定刑在五年以上十年以下有期徒刑，但均因有自首或其他法定从宽情节而予以减轻处罚。由此可见，内幕交易、泄露内幕信息罪无论是入罪标准还是量刑标准均过低，入罪门槛低，打击过严，从两罪司法解释适用而言，有失公平公正，已经明显不适应市场发展。我国证券市场“护市、托市、救市”特征明显，当前证券犯罪刑事政策价值追求的定位是“功利优先，兼顾公平”。①汪明亮：《证券犯罪刑事政策的价值追求和现实选择——“牛市内幕交易第一案”杭萧钢构案引发的思考》，《政治与法律》2008年第6期。其功利价值就是注重发挥证券市场的制度作用，繁荣和发展证券市场，保证证券市场的高效运行，促进市场经济发展，最终维护社会稳定。当出现严重破坏证券期货市场的公平公开公正原则、严重阻碍证券期货市场功利价值实现时，才会尽可能追求公正价值，以保证功利价值实现。虽然理论上一致认为，利用未公开信息交易罪要比内幕交易、泄露内幕信息罪罪质轻，主要理由是内幕信息应当向投资者公开，对证券期货价格有所影响，而未公开信息通常是不对外公布的信息，影响范围较小，社会危害性较小。但是从办理的实际案例情况看，有许多涉及内幕交易、泄露内幕信息案，大多是亲友之间泄露，避损或者赢利，并非是中介公证机构从业人员以牟利为目的大面积泄露或炒作，其危害性不见得比利用未公开信息交易罪重。 因此两罪的定罪量刑的具体标准可以有差异但不能悬殊。

3. 入罪标准过低与行政处罚相混淆，有碍认罪认罚从宽制度实施。证券犯罪是法定行政犯，一般都是违反了行政法相关规定，故进入刑事处罚程序的证券违法行为大多数先经过了行政调查处罚这一程序。认罪认罚从宽制度使犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。①《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条。定罪量刑标准过低，导致大量的行政处罚的证券期货类案件都进入了刑事诉讼阶段。而在刑事诉讼阶段适用认罪认罚从宽制度，由于定罪量刑标准过低，如果没有自首、从犯等法定从宽处罚情节，很难体现认罪认罚制度的从宽幅度和价值，会导致量刑减让不明显，体现不出对被追诉人选择认罪认罚程序的激励作用，难以吸引被追诉人认罪，不利于认罪认罚从宽制度的实施。从司法实际情况看，法院判缓刑的这类案件，我们都可以在检察环节有适用认罪认罚从宽制度的空间。刑法具有谦抑性，刑罚是修复社会关系的最后一道屏障，是不得已的恶，能够通过行政处罚、行政处分等行政责任的追究，不实际动用刑罚，即可将被行政犯所侵犯的行政秩序恢复到犯罪发生前的状态，其实才是现代司法用刑追究的最高艺术。②田宏杰：《现代社会治理与认罪认罚从宽制度完善》，载《检察日报》，2020年5月13日。提高内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪量刑标准，由行政法规处罚大量的金融违法活动，打击违法行为亦是有证券法等相关行政依据的。

4. 单位犯罪与自然人犯罪数额同等标准不予区分，有失公平公正。我国刑法第一百八十条第二款规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。在刑事处罚方面，对单位和自然人的处罚做了区分，但对入罪标准并未做区分。证券犯罪需要运用一定的资金量，单位法人比自然人更容易获得大量的资金，也更容易获取内幕信息或未公开信息，一旦实施犯罪，社会危害性必然大于自然人犯罪，也容易达到自然人犯罪的可罚性标准。故在处罚时予以区分是必要的，但在入罪标准上，也要充分考虑单位犯罪的行为能量通常远远大于自然人，应对单位犯罪和自然人犯罪在入罪标准上做一个区分。否则单位犯罪和自然人犯罪的追诉处罚标准同一、均作相同的否定评价，则只能意味着立法将单位犯罪设立为独立的犯罪形态只具有形式上的区别意义，而没有影响定罪量刑的实质价值。③黄祥青：《论单位犯罪的处罚标准》，载《法律适用》2013年第7期。

三、内幕交易、泄露内幕信息罪定罪量刑标准亟待修改的原因

1. 有利于同质犯罪法律适用统一准确。从法理上看，内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪性质相同，轻重程度不同而已。应该说，利用未公开信息交易罪是内幕交易、泄露内幕信息罪发展的延伸。我国内幕交易、泄露内幕信息罪于1997年开始被纳入刑法典，内幕交易、泄露内幕信息罪的内幕信息主要是围绕上市公司自身的信息，如公司股权结构的重大变化、上市公司收购的有关方案等。对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。而随着证券市场的发展，基金、证券、期货等领域从业人员利用未公开信息进行违法交易行为逐渐增多，他们通过“老鼠仓”获取了巨额非法利益，造成了严重的社会危害性。由于他们利用的并非是内幕信息，而是投资交易信息，即证券期货等金融机构使用客户资金购买证券期货的交易信息，故内幕交易、泄露内幕信息罪无法对此行为进行惩治，相关行为只能按《证券投资基金法》中的背信行为予以行政处理。为严厉处罚这种行为，2009年《刑法修正案（七）》将利用未公开信息交易罪作为刑法第一百八十条中的第四款予以增设。其与内幕交易、泄露内幕信息罪的不同之处，除了犯罪主体增设外，一是明确利用的信息不同，从而覆盖了证券类的内线交易犯罪领域。利用未公开信息交易罪是对内幕交易、泄露内幕信息罪的补充，至此，证券交易所、证券公司等金融机构从业人员等不能再随意利用职务便利获知的信息从事类似内幕交易的非法活动了。二是犯罪主体亦有重合现象，均是由于工作原因提前获取相关信息。根据证券法第五十一条规定，内幕交易、泄露内幕信息罪内幕信息知情人除了上市公司相关的高层管理人员外，还包括因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构的有关人员、证券监督管理机构工作人员。这部分非上市公司工作人员与利用未公开信息交易罪的犯罪主体是重合的。三是客观上均是利用了信息优势实施了证券或期货交易。四是侵犯客体具有一致性。两罪都被规定在刑法第一百八十条，可见，两罪侵犯的客体均是国家对证券、期货市场的管理秩序，且侵犯了广大投资者的利益，违背了证券市场公开、公平、公正原则。

从司法实践上看，先期适用内幕交易、泄露内幕信息罪的司法解释处理利用未公开信息交易罪，现今考虑利用未公开信息交易罪社会危害性相对较小，提高了利用未公开信息交易罪定罪量刑标准。但内幕交易、泄露内幕信息罪标准过低应当适当改变，否则社会会对该两罪处罚不一感到不公平。如笔者单位办理的林某内幕交易案，林某时任公司董事（公司名称为化名），在公司重大资产重组事项的内幕信息敏感期内操作证券帐户累计买入公司股票39.49万股，成交金额404.99万元，非法获利247.17万元，达到了犯罪情节特别严重量刑档次。该犯罪数额若比较新出台的利用未公开信息交易罪司法解释，则未达情节严重的入罪情节，若其利用的是未公开信息则不构成犯罪。两罪司法解释对定罪量刑的差异，造成了刑法同条同质不同罪名的量刑混乱，出现了不公正、不公平的现象。

2. 有利于推进金融犯罪适用认罪认罚从宽制度。2018年10月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。本次《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽作为基本原则在刑事诉讼法中做出了规定，并将“认罪认罚”明确为法定的量刑情节。据统计，笔者单位2017年1月以来内幕交易、泄露内幕信息案适用认罪认罚从宽制度案件6件14人，有5人被做不起诉处理。认罪认罚从宽制度的施行有利于节约司法资源。提高内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑标准，可以显示认罪认罚从宽制度的量刑减让，最大限度达到被追诉人对刑罚的预期，能激励、吸引被追诉人认罪。前述的林某内幕交易案达到了情节特别严重的标准，如果没有自首情节，则很难体现认罪认罚从宽制度的减刑幅度。但若提高量刑标准，该犯罪数额就有可能降低为情节严重的档次，由于认罪认罚，可以对其从宽处理适用相对不起诉或缓刑处理，这两个处理结果往往都是被追诉人的目标，故提高内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑标准，有利于推行认罪认罚从宽制度的施行。该案因其有自首情节，已被行政处罚，没收违法所得缴纳罚金，且愿意适用认罪认罚从宽制度，笔者单位遂对其作出相对不起诉处理，但毕竟是适用了减轻处罚的量刑情节，以此来降低量刑档次。

3. 有利于保障民营经济的健康发展。最高人民检察院11条涉民营企业执法司法标准和上海市人民检察院2019年度进一步服务保障优化营商环境“检察专项行动”方案均要求，经审查认定案件构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定，防止“入罪即诉”“一诉了之”。据统计，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体大部分是公司企业高管。如笔者单位近三年受理的16件30人内幕交易、泄露内幕信息罪，其中20人为公司企业的法人或总经理级别以上的高管，约占总人数的66.7%，且其中上市公司的法人或董事长就有7人，约占总人数的23.3%。犯罪嫌疑人一旦被追究刑事责任采取羁押措施，整个公司运转将受到极大影响，甚至有可能会导致公司关闭，影响公司众多从业人员。提高内幕交易、泄露内幕信息罪的入罪标准，可以从源头上直接减少刑事责任的追究，让行政处罚的罚金、市场禁入等行政处罚措施的作用得到最大发挥，也让行政处罚尽早及时实施、尽快结案，减少对公司整体经营的影响。尤其是在当前由于疫情造成经济下滑的环境中，能最大限度减少刑事惩罚的负面影响，减少不必要的动荡，维护公司企业发展，促进金融秩序的修复和金融稳定。如笔者单位办理的吴某泄漏内幕信息、胡某内幕交易案，吴某在内幕信息敏感期内被动泄漏内幕信息给其同学胡某，胡某在内幕信息敏感期内将自己持有的相关股票全部卖出，累计卖出金额共计210.42万余元，避免损失共计29.12万余元。吴某系大中型民营企业实体的高管和实际经营人，其所经营管理的民营企业具有一定规模，子公司超50家，总资产超百亿。旗下仅某一集团就有员工1600余人，2018年上缴税收达4950万余元，为社会创造了一定的财富和就业岗位。民营企业对实际经营人依赖性较高，吴某若受到刑事处罚，将会对民营企业的稳定及发展产生重大影响。最终，笔者单位根据其有自首情节，已被行政处罚的情况，适用认罪认罚从宽制度对其作出不起诉处理，体现了检察机关敢于担责，既依法打击犯罪，又保障民营经济健康发展。因为刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，其目的仅仅在于，阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。①[意]切萨雷.贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第29页。

四、内幕交易、泄露内幕信息罪定罪量刑标准的调适与完善

1. 根据交易类型化确定主要以犯罪数额计算标准，辅助以数额加情节标准。内幕交易、泄露内幕信息罪司法解释明确规定，同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息形式案件具体应用法律若干问题的解释》第九条。多种类型犯罪数额的入罪标准选择不利于维护刑法的权威性。具体建议：一是涉及证券交易内幕信息的，主要采用证券交易成交额为定罪量刑标准；二是涉及期货交易内幕信息的，主要采用期货交易占用保证金数额为定罪量刑标准。这样可以统一入罪或量刑的标准，避免出现同一行为，因采用不同的定罪量刑种类标准而导致不同的刑法评价。对于内幕交易、泄露内幕信息罪，笔者不建议将违法所得数额作为入罪的主要标准，主要是因为内幕交易、泄露内幕信息罪并不总是盈利的，对于没有盈利的内幕交易、泄露内幕信息罪也应该是刑法惩治的对象。如果提高了定罪量刑标准，对于成交额、期货交易占用保证金未达到情节严重标准，但情节恶劣的需要追究刑事责任的，可以增添数额加情节的定罪量刑标准。比如可以规定成交额、期货交易占用保证金达到情节严重数额的50%且内幕交易的次数达到3次，可以作为数额加情节的定罪量刑标准等。

2. 提高定罪量刑的具体数额标准。根据2019年司法解释，利用未公开信息交易罪获利数额入罪起刑点数额标准是内幕交易、泄露内幕信息罪的6倍多，即便是数额加情节，利用未公开信息交易罪的成交额入罪标准也是内幕交易、泄露内幕信息罪的10倍。虽然利用未公开信息交易罪的社会危害性小于内幕交易、泄露内幕信息罪，但差距并不巨大。实践中，也有观点认为，内幕交易、泄露内幕信息罪应与利用未公开信息交易罪的定罪量刑标准相同。笔者建议可以采用两种方式提高内幕交易、泄露内幕信息罪定罪量刑的数额标准。一种方案是在原定罪量刑的数额基础上在相应条件下分别提高10倍和3.3倍。相比较利用未公开信息交易罪关于数额加情节的入罪标准，证券交易成交额500万元以上是内幕交易、泄露内幕信息罪的10倍、期货交易占用保证金数额100万元以上是内幕交易、泄露内幕信息罪的3.3倍。故笔者建议修改为：内幕交易、泄露内幕信息具有下列情节之一的，应当认定为“情节严重”：（1）证券交易成交额在500万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在100万元以上的。具有下列情节之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1）证券交易成交额在5000万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在1000万元以上的。另一种方案是在利用未公开信息交易罪的定罪量刑标准基础上折算80%。具体为：具有下列情节之一的，应当认定为“情节严重”：（1）证券交易成交额在400万元以上；（2）期货交易占用保证金数额在80万元以上。具有下列情节之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1）证券交易成交额在4000万元以上；（2）期货交易占用保证金数额在800万元以上。这两种方式计算得出的结果都可以很好地区分两罪微小的差异，也可以缩小两罪刑事处罚上的差距，更能体现公正和公平。

3. 对单位与个人的定罪量刑情节作区分。在定罪量刑方面，要做到罪责刑相适应，要根据危害后果来确定犯罪的罪名和刑事责任的大小。单位犯罪的利益归单位，直接责任人员从犯罪中获得的利益远低于自然人，因此在责任承担上也应当采用在自然人犯罪处罚的基础上从轻或减轻处罚的处理方式。①高铭暄、赵秉志：《新中国刑事立法文献总览》，中国人民公安大学出版社1997年版，第263页。一种观点认为实际发生的证券、期货犯罪往往是个人与单位共同实施的，如果对个人和单位分别规定追诉标准，会出现有的构成犯罪，有的不构成犯罪，造成适用上的困难。②陈国庆、韩耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉解读》， 载《人民检察》2012年第11期。笔者不赞同该观点，刑法中单位和个人共同犯罪现象普遍存在，但仍然有多个罪名对单位犯罪的定罪量刑标准是高于自然人实施同种犯罪的定罪量刑标准。根据2010年5月《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，单位犯罪的定罪起点高于自然人犯罪的罪名有7个，定罪标准差距为2.5倍到20倍。①杨国章：《单位犯罪刑事责任及实务问题研究》，华东政法大学博士学位论文，2011年9月。如非法经营罪、票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪、非法吸收公众存款罪、对非国家工作人员行贿罪等。对同一犯罪的单位和自然人应该依据罪刑相适应原则来处罚，同样的犯罪结果、数额，其反映的主观恶性和人身危险性是不一样的，单位犯罪的可罚性标准理应高于自然人犯罪。为此，笔者建议，单位犯罪较自然人犯罪的定罪量刑数额扩至5倍计算，具体为：单位内幕交易、泄露内幕信息具有下列情节之一的，应当认定为情节严重：（1）证券交易成交额在2500万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在500万元以上的。具有下列情节之一的，应当认定为情节特别严重：（1）证券交易成交额在25000万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在5000万元以上的。

4. 积极适用认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽制度作为一个法定的量刑情节，在内幕交易、泄露内幕信息罪司法解释中应有所体现。一是情节轻微的，可以做相对不起诉。2019年司法解释和2019年《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定②最高人民法院 最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条。，均增加了对构成犯罪的行为人如果如实供述犯罪事实、认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。内幕交易、泄露内幕信息罪在司法解释调适时，可以参照增加该内容。二是对作相对不起诉处理的案件还要建议行政机关对其进行行政处罚，加强监管，而不是不诉了之。三是在案件处理中要体现“轻轻重重”。对于认罪的，从宽处理；对于不认罪，且千方百计反侦查的，要从严处罚。从宽处理一般要有自首情节，且接受过行政处罚，被没收了违法所得以及缴纳了罚金。以笔者单位为例，作相对不起诉处理的内幕交易案件基本上都符合以上要求，即便没有被证监会行政处罚过的，也会对其要求先退出违法所得。对个人没有牟利的，不是基金经理人，而是受单位指派从事内幕交易的，危害性较小的，也可以从轻处罚。对一直否认犯罪，且在犯罪过程中多次使用反侦查手段的，一旦犯罪事实清楚，证据确实、充分，则从严惩处。如笔者单位办理的桑某某和陈某内幕交易、泄露内幕信息罪，由于其一直对抗侦查，最终一审判决两被告人有期徒刑9年，且判处巨额罚金。该案亦是笔者单位近三年判处的内幕交易、泄露内幕信息罪刑罚最重的案件。四是证券犯罪基本上都是身份犯，因此还可以依法对其适用“从业禁止”，即对累犯、犯罪数额在1亿元以上或者被行政处罚2次以上、犯罪情节恶劣的犯罪行为人限制其从事证券的从业资格，使他们无法再利用证券从业资格进行证券犯罪，从而有效限制其反复犯罪的可能性。