出入境管理视角下跨境代孕若干问题研究

出入境管理局“推进‘移民管理法治化’专班调研组”

（上海市公安局出入境管理局， 上海 200135）

一、跨境代孕的概念、特征和分类

（一）跨境代孕的概念

论及代孕，很多人会想到“借腹生子”一词。“借腹生子”一词源于我国古代南北朝时期，乃古代封建社会买卖婚姻派生出来的一种临时婚姻形式。有学者指出，现代代孕的形式与古代“借腹生子”有不少相似之处，会引发一系列的道德、社会以及法律问题。这些担忧不无道理，但是现代代孕与古代“借腹生子”“典妻”有本质区别，目前的代孕形式是真正意义上的“借腹生子”，即借助代孕者的子宫，将已经培育好的受精卵植入代孕者的子宫中并在其子宫内发育，进而生下与委托代孕夫妻有血缘关系的孩子。这种形式的“借腹生子”，不但可以帮助不育症患者，同时也给有生理缺陷、单身主义人士以及同性恋群体带来了福音，具有一定的社会意义。

理论体系的逻辑性以及严密性需要概念的界定。关于代孕的概念，目前学术界未能形成通说，各个国家对代孕的界定各不相同。有学者认为代孕就是替他人孕育，具体就是妇女接受他人的委托，在人工辅助生育技术的帮助下为他人生育子女的行为。也有学者认为代孕本质上讲是一个医学概念，即将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫内，由代孕母亲代替他人完成孕育子女的过程。但是这些观点并没有得到学界的广泛认同，在布莱克法律字典中，代孕是指通过代孕契约约定，由一名妇女为其他夫妻怀孕并生产子女，将子女交付该委托夫妻并放弃对代孕儿亲权的过程，从事代孕的妇女即是代孕母。

以代孕为基础的跨境代孕的概念，目前更没有统一的标准，最为权威的界定是在海牙国际私法会议（HCCH）2011年发布的《关于跨境代孕的初步报告》。该报告指出:“跨境代孕是指代孕母居住国与意向父母居住国，属于不同国家的代孕。”这里的居住并非狭义的经常居住地，而是广义上的居住地，这有利于更大范围地概括跨境代孕的情形。事实上，此概念释义主要是从国际私法的角度对跨境一词进行定义。

综上，跨境代孕行为主要涉及代孕母、委托人、代孕契约等方面，从狭义上讲，委托人中大部分是有婚姻关系的异性，但是出于对民事主体法律地位平等考虑，委托人一词可以更好地涵盖有婚姻关系的异性、同性恋群体、关系稳定的异性伴侣、单身人士等。因此，从广义上讲，代孕就是委托人与代孕母亲通过代孕契约的约定，由代孕母代委托者怀孕生产子女，并按照约定放弃亲权将代孕儿交付给委托者的过程。与一般涉外民事关系相同，只要当事人的一方或者双方属于外国人或无国籍人的，或者标的物在境外的，或者法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

在探讨代孕概念的基础上，笔者认为跨境代孕就是代孕母亲居住国与委托者居住国属于不同国家，或者代孕行为发生在境外的代孕现象。由于跨境代孕所涉内容广泛，本文仅针对跨境代孕的国际私法问题的探讨以狭义代孕为主，即有婚姻关系的异性跨境代孕。

（二）跨境代孕的特征

在上文探讨跨境代孕概念的基础上，笔者认为，从严格意义上讲，跨境代孕应当具备以下特征：

1. 跨境代孕具有涉外性。跨境代孕，顾名思义，“跨境”二字表明其涉外性的显著特征。在跨境代孕中，跨境代孕的主体涉外是最主要的特征，即双方当事人可能分属两个不同的国籍国。除了主体涉外之外，跨境代孕中的代孕行为具有涉外性也是跨境代孕的重要特征，即代孕行为发生在境外。无论哪一种情形，跨境代孕的涉外性都是其首要特征。

2. 跨境代孕具有阶段性。跨境代孕不是代孕生育的整个过程，而只是代孕生育中的一个阶段。“在代孕生育中，人工采精、采卵后，在试管杯皿中促使卵细胞受精，新生命开始阶段在配置箱中培育，待胚胎发展到8-16细胞期，再植入非卵细胞生成女子的子宫，由该女子代替他人孕育，直至分娩。”通过以上描述我们可以看出，在跨境代孕中，代孕仅仅是整个生育过程的一个阶段，这个阶段从己经培育好的胚胎植入代孕母的子宫开始，代孕儿顺利的出生则是代孕行为的结束，所以跨境代孕具有阶段性。

3. 跨境代孕具有自愿性。这里的自愿性是指在跨境代孕中，代孕母自愿接受意向父母的委托实施代孕行为。因为代孕行为与自然生育行为存在很大的区别，所以在跨境代孕过程中，尊重代孕母的意愿是代孕行为发生的基础。只有代孕母同意接受意向父母的委托，自愿帮助意向父母完成孕育、分娩的阶段，双方在委托协议中的权利、义务才会发生效力。因此，跨境代孕行为是具有自愿性的。

4. 跨境代孕具有非遗传性。跨境代孕还具有一个重要的特征，那就是代孕儿与代孕母没有遗传上的血缘关系，即在整个跨境代孕过程中，代孕母只负责孕育分娩胎儿，而不提供卵子，也就是说代孕儿的基因遗传于委托母亲而不是代孕母。这是一个非常重要的特征，因为有学者认为代孕有两种不同的方式，分别是人体受精代孕和体外受精代孕。这种观点值得商榷。我们传统意义上的人工代孕是体外受精的代孕方式，这种代孕又被称为试管婴儿代孕，这种方式形成受精卵的精子和卵子均来自他人，即完全代孕。而人体受精代孕，也被称为局部代孕，是指运用人工辅助生育技术将意向父亲或者匿名捐精者的精子植入代孕母体内，精子在代孕母体内与代孕母的卵子结合形成受精卵，完成体内受精，在这种过程中，不论是医学角度还是法律角度，生的孩子是与代孕母有血缘关系的。因此，这种代孕方式从严格意义上讲并不能归为代孕范畴，无论是国际私法还是国内法，此类方式代孕所引起的亲子关系纠纷都会认定“代孕儿”的父母是意向父亲和代孕母。所以，在跨境代孕过程中，代孕母是不提供卵子的，与代孕儿没有血缘关系。

（三）跨境代孕的分类

之所以会出现跨境代孕的现象，主要是因为我国政府对代孕行为禁止的态度，致使想繁育后代的不孕夫妇选择在国外实施代孕，以规避国内的管制。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）中关于涉外民事关系的规定，我们可以将跨境代孕分为同一国籍的当事人在境外的代孕、不同国籍的当事人在境内的代孕、不同国籍的当事人在境外的代孕三类，这三类也较为全面地概括了目前跨境代孕的常见模式。

1. 同一国籍的当事人在境外的代孕。此类跨境代孕模式是指当事人即意向父母与代孕母均为同一国籍，意向父母与代孕母签订代孕协议，代孕母前往境外生育代孕儿的行为。此类模式一般发生在意向父母国禁止代孕的国家，意向父母一般经济条件较好，选择在一些允许代孕的发达国家实施生育行为。意向父母为了保证代孕行为的顺利实施，并基于对境外发达国家代孕技术专业性、保密性等方面的信任，在本国寻找合适的代孕母之后，当事人前往境外，在境外相对宽松的环境下孕育代孕儿，在代孕儿顺利生产之后，由意向父母将代孕儿带回国内。

这种模式主要是为了代孕儿的顺利出生，生育下来的代孕儿在允许代孕的一些发达国家甚至可以享受到很多福利。比如美国是属地主义国家，而且美国部分州允许代孕，代孕儿一出生便能拥有美国的国籍，甚至当孩子年满21周岁后，其父母也可以享受美国社会福利，拥有美国国籍，因此很多人将美国视为代孕的首选地。很多人即使不是不孕症患者，为了获得美国的公民身份，也会采取这种代孕行为作为曲线移民的方式。此外，由于移民名额有限，申请难度越来越大，很多家庭便采用代孕的方式，实现移民美国的“梦想”。据美国《纽约时报》报道，在美国的加利福尼亚州，由于法律可以保障当事人的权益并使代孕行为在相对合理的框架内实施，加利福尼亚州的代孕己经形成了一条完善的产业链，这也就促使越来越多的人选择到美国实施跨境代孕行为。

除美国之外，在全世界范围内，俄罗斯、乌克兰以及墨西哥的塔巴斯克州的法律允许商业代孕，并规定意向父母为代孕儿的合法父母；法国、德国、意大利、西班牙等欧洲国家的法律虽然禁止代孕，但是法律也规定由跨境代孕出生的代孕儿可以根据与意向父母的血缘关系确定亲子关系，并获得本国国籍。在这一系列可以获得一些发达国家国籍的诱惑下，很多意向父母选好符合要求的代孕母之后将其送往境外待产，这就促使了跨境代孕数量的上升。

2. 不同国籍的当事人在境内的代孕。此类跨境代孕模式是指当事人即意向父母与代孕母的国籍不同，意向父母与代孕母签订代孕协议，由代孕母在意向父母国国内实施代孕，并生育代孕儿的行为。此类模式一般发生在意向父母所在国禁止代孕的国家。由于本国禁止代孕，意向父母便以招募境外务工人员为由将一些发展落后国家的妇女接到本国来，由其送往农村等监控薄弱的地方进行待产。

此种模式有以下优点:一是可以避免将出生后的代孕儿由境外带往境内的麻烦，代孕母生育完即可离境；二是可以避免中介的坑骗与剥削，代孕母更愿意选择此种模式，直接收到意向父母支付的报酬，避免中介的高利剥削；三是意向父母可以对代孕母进行监管，甚至可照料其在孕期的生活，以便胎儿达到最健康的状态。近年来的跨境代孕案件大多也是此类模式，比如受关注的“蒙森案”①法国公民蒙森夫妇由于患有不孕症，且法国民法明文禁止代孕行为，蒙森夫妇便于2000年前往允许代孕的美国加利福尼亚州，并通过代孕中介机构在该州找到了代孕母，双方在加州签订了代孕协议，约定蒙森夫妇为代孕儿的法定父母，此后，蒙森夫妇与代孕母在人工辅助生育技术的帮助下完成了代孕，在代孕母的妊娠期内，加州法院作出一项判决，判定代孕协议有效，蒙森夫妇为代孕儿的法定父母。随后，代孕母帮助蒙森夫妇生下一对双胞胎，法国相关部门便针对蒙森夫妇境外代孕行为的合法性展开了－系列的审查，最后，法国高院于2011年作出不承认美国加州法院判决的决定。由于欧盟特殊的司法体制，蒙森夫妇在穷尽司法救济手段的情况下，不得不将法国作为被告向欧洲人权法院起诉，欧洲人权法院随后根据《欧洲人权公约》第8条的规定，认为法国最高院的裁定侵害了蒙森案中代孕儿的基本人权，遂判决法国最高院的裁定无效，至此，一波三折的蒙森案尘埃落定。便属不同国籍的当事人在境内的代孕。通过“蒙森案”我们可以发现，禁止代孕的国家与允许代孕的国家之间相关的法律存在规范冲突，容易引发纠纷，除了禁止代孕国家的法院不承认允许代孕国家法院判决之外，在因代孕产生的民事纠纷中，禁止代孕国家也会裁定代孕协议的无效，同时认定代孕行为不合法。

3. 不同国籍的当事人在境外的代孕。不同国籍的当事人在境外的代孕也是比较常见的代孕模式，即意向父母与代孕母的国籍不同，意向父母与代孕母直接或者通过中介机构签订代孕协议，代孕母在境外实施代孕行为并生育子女，生下来的代孕儿由意向父母带回本国的行为。此类代孕模式主要是发生在一些意向父母国禁止代孕但代孕母国允许代孕且经济发展水平落后的国家，泰国和印度是此种模式的跨国代孕发生率最高的国家。这类模式的优点：一是可以有效避免意向父母国家的禁止代孕的规定；二是在这些经济发展落后的国家支付给代孕母的报酬也相对较低；三是大多有中介机构在其中进行操作，意向父母只需支付相应的费用即可。

不过近几年关于此类模式的代孕乱象频发，意向父母抛弃患病的代孕儿、代孕母与子女产生感情不愿将子女交给意向父母、中介机构对代孕母剥削严重等问题日益严重且不容忽视，有些原本允许代孕的国家开始通过改革国内立法对这类跨境代孕模式进行限制。泰国原本是代孕母亲的主要来源国，在开始禁止有偿代孕的同时，也禁止对外国人、同性恋的代孕②泰国政府官方出台新的规定，代孕行为只允许发生在异性夫妇中，且意向父母至少结婚了三年以上，同时意向父母中有一方应具有泰国国籍，代孕母也要满25周岁，同时与意向父母中的一方有亲属关系。。2015年11月，针对在印度发生的代孕乱象，印度卫生部决定取消《辅助生殖技术法案2014》，并禁止外国人商业代孕。同年尼泊尔也宣布不再允许代孕。截至2018年7月，柬埔寨、印度、希腊、南非、格鲁吉亚这些原本允许代孕的国家由于代孕导致的严重社会问题，己经不允许代孕行为在本国实施。

除此之外，也有一些国家开始取消原来禁止代孕的立法，开始完善关于国内代孕与跨境代孕的相关立法规范。比如2005年11月，澳大利亚司法部便开始针对国内和跨境代孕的现象，开展立法和管理方面的调研。除了这些允许商业代孕的国家外，还有一些国家也开始允许代孕，但是不允许意向父母向代孕母支付任何的代孕报酬。

二、跨境代孕中的法律规范冲突

（一）代孕行为合法性方面的法律冲突

由于世界各国法律的规定存在差异，所以容易产生法律冲突①在国际私法领域，法律冲突是指“涉外民事关系中所涉及的外国法的规定与处理该关系的法院地法对同一问题规定歧异的情况”。。由于跨境代孕的涉外性特征，世界各国针对代孕的态度也有所不同。有些国家完全禁止代孕行为的实施，并对实施代孕行为的意向父母、代孕母、代孕机构进行严格的惩罚。还有一些国家只禁止商业代孕或者只允许本国代孕，禁止跨境代孕，也有些国家完全允许代孕。针对不同国家的不同态度，本文对代孕合法性方面的法律冲突进行了归纳和分类。

1. 完全禁止代孕。由于代孕生育方式的特殊性，许多国家认为，代孕不但是对传统生育道德和生命伦理的挑战，而且也有贬低女性尊严之嫌，同时代孕也形成了富人对穷人的剥削和压迫，所以在其国内以及司法裁判中，不承认代孕的合法性，并禁止代孕。我国于2016年1月1日开始施行的《人口与计划生育法修正案》，除了确定放开二胎政策以外，另一个广受社会热议的变化就是，草案中“禁止以任何形式的实施代孕”的条款最终被删除。有人认为我国政府有将代孕合法化的倾向，并逐步放开对代孕的限制。关于这个变化，国家卫生计生委法制司司长张春生指出：“根据有关规章，我国政府依然严禁各医疗机构及医务人员实施任何形式的代孕技术。”由此可见，虽然修正案中删除了禁止代孕的条款，但我国政府目前仍然对代孕行为持禁止的态度。

纵观世界各国，各国有关代孕的法律分歧很大，禁止代孕的国家仍占相当大的比例。在欧洲，大多数国家明令禁止代孕，其中法国、瑞士、德国、西班牙、意大利②比如意大利政府颁布的《意大利医学辅助生殖规范法》中规定，任何人以任何方式实施代孕行为将被处以30万至60万欧元的罚款。等国禁止一切形式的代孕，并在司法裁判中不承认代孕的合法性，同时严惩违反法律法规实施代孕的当事人，包括代孕机构、医疗人员、代孕母、意向父母等。除了一些欧洲发达国家禁止代孕外，亚洲一些原本允许代孕的国家也开始禁止代孕。一直实行“利他性代孕”的柬埔寨，鉴于在实践中利他逐渐演变成商业代孕的倾向，该国也出台了一系列的法律禁止代孕。澳大利亚的塔斯马尼亚州与其他州不同，该州仍然禁止任何形式的代孕行为。美国被称为代孕最安全的国家，这是因为美国一些州关于代孕的法律规范非常健全。由于每个州对代孕的态度不一样，在很多州代孕被认为是合法的，所以美国一直被认为是代孕最好的选择。但是美国的哥伦比亚特区、亚利桑那州以及北达科他州等五个州仍然出台了各种法令，在本州内明令禁止实施代孕行为。

除了完全禁止代孕的国家，一些国家对代孕行为则没有任何规定，比如欧洲的塞浦路斯、捷克、波兰、罗马尼亚，以及非洲的肯尼亚、南非等。

2. 完全允许代孕和有条件的允许代孕。除了完全禁止代孕之外，还有一些国家不完全禁止代孕，但是对待代孕的态度却有所不同，主要分为完全允许代孕、只允许利他性代孕以及只允许国内代孕、禁止跨境代孕。印度在2002年将商业代孕合法化后，一直被视为“世界造婴工厂”“子宫出租集中地”。但是由于跨境代孕引发的问题越来越多，比如许多代孕母因难产而死、代孕儿被遗弃等，印度政府出于保护贫困女性、维护印度国际形象的角度，于2015年禁止跨境代孕。无独有偶，为了保障国内意向父母以及代孕母的权益，并摆脱“代孕工厂”称号，泰国政府也禁止外国公民利用本国的代孕服务。此外，白俄罗斯、亚美尼亚、尼泊尔以及澳大利亚的新南威尔士州也开始禁止跨境代孕，只有该国公民或持有该国居留证的外国公民可以合法代孕，即不对外国公民提供代孕服务。

除了一些国家禁止跨境代孕之外，还有一些国家严禁一切形式的商业性质代孕，比如英国政府支持利他性代孕并允许给付一定酬金，但是认为代孕中介和商业代孕是非法的。除了英国政府，澳大利亚除了塔斯马尼亚州之外的大部分州，严格禁止商业代孕行为，但支持非商业代孕行为。除了英国、澳大利亚，比利时、丹麦、匈牙利等国家也只允许利他性的代孕行为，禁止商业代孕。这些国家关于代孕的立法规范比较详细，比如意向父母的条件、代孕母的资格以及对特殊情况的处理，在法律上都有明确规定。

除了禁止商业代孕以及禁止跨境代孕的国家外，另外便是完全允许代孕的国家。美国是世界上代孕案例最多的国家之一，据统计，每年大概有4000个代孕案例，而且美国实行代孕手术已经有30多年的历史，拥有比较完备的法律法规和代孕中介机构，是目前商业代孕和利他性代孕的理想之地。当然，美国也不是所有的地区都允许代孕行为，全美约有26个州在法律上承认代孕的合法性。除了美国，加拿大通过立法规定了无偿代孕的合法性，但是代孕母也能够获得合理补偿。加拿大也不是全国境内都允许代孕，比如加拿大的魁北克省就认定代孕协议无效。除了加拿大，希腊也是采用无偿机制来规范代孕行为，同时希腊的法院会事先将代孕协议进行司法认定，这样意向父母在事先就拥有亲权。另外，乌克兰、俄罗斯、格鲁吉亚等国允许商业代孕并实行补偿机制操作，拥有比较完整的代孕法律制度。

（二）代孕协议效力的法律冲突

基于上文对世界各国政府关于代孕合法与否所持有的态度的分类，我们发现有的国家完全禁止代孕，也有的国家有条件地允许代孕行为的实施。代孕协议作为确定代孕行为中各方法律关系，在整个代孕行为的实施以及因代孕所产生的纠纷中起着关键的作用。影响代孕协议效力的因素有很多，其中最主要的是公共政策。公共政策往往是认定代孕合同效力的关键，在一些国家，政府禁止代孕，那么代孕协议在这种环境下往往被认定为无效合同。除了受公共政策的影响，代孕协议的效力还与该协议是否具有商业性有关，因为有些禁止商业代孕的国家，禁止签订商业代孕协议。除了以上两种比较重要的因素之外，女性的身体权、代孕中的亲子关系也会成为影响代孕协议效力的因素。

在跨境代孕中，各国政府对代孕协议的效力态度不同，法律冲突比较明显，主要分为禁止、调控、禁止和调控并举三种模式。

1. 禁止模式。一般情况下，代孕协议在禁止代孕国家或地区的司法裁判中都会被认定为无效。禁止一切形式的代孕行为，直接导致合同无效。针对代孕协议的合法性与否，德国法务部和科技部曾就该问题组成委员会专门进行研究，并分别于1989年和1990年出台《收养子女居间法》和《胚胎保护法》。以上两个法案分别就非完全代孕和完全代孕作了规定，指出任何涉及代孕的协议均为无效合同，应当被禁止。法国也早在1984年就成立了关于代孕合法性的咨询委员会，专门就人工辅助生育技术问题进行研讨，并在1992年出台《生物伦理法律草案》。该法案规定：“不论是利他性代孕协议还是商业性代孕协议均应被认为无效。”该规定在《法国民法典》第16条、第17条也有所体现。瑞典也是完全禁止代孕的国家，事实上，早在1983年就开始酝酿关于如何规制代孕的法律法规，并在1988年出台《体外受精法》，该法律禁止一切形式的代孕。因此，代孕协议在瑞典也被认定为无效合同。除了以上法律法规，意大利在《医学辅助生殖规范法》中规定，禁止代孕，代孕协议无效，并对代孕当事人进行惩罚。此外，加拿大的魁北克省，美国的哥伦比亚特区、亚利桑那州以及北达科他州等五个州，瑞士和西班牙等国家，也都认定与代孕相关的协议无效。

我国也是禁止代孕的国家之一，但是代孕现象却客观存在。我国《合同法》并没有针对代孕协议的效力以及该协议强制执行力的特殊规定，所以代孕协议是否适用我国的《合同法》仍然存在争议。在司法实践中，代孕协议往往被以违反公序良俗、社会公德为由判定无效。比如2012年在厦门市思明区因代孕引发的抚养权纠纷案中，法院判定代孕儿的抚养权归代孕母所有，并认定当事人之间签订的代孕协议与合同法的基本原则相违背而无效。可见，我国在司法实践中依然不承认代孕协议的效力。

2. 调控模式。所谓调控模式，是允许代孕的国家，为了使代孕行为有序进行，政府出台相关政策规范代孕行为。代孕相关的法律法规比较完善的国家有俄罗斯、加拿大、以色列、新西兰、英国、希腊以及南非等，这些国家在对代孕相关问题进行专门研究的基础上，制定出比较完善的法律法规对代孕机构、代孕母、意向父母以及相关当事人进行规制，使得代孕行为在合法的框架内规范运行。

俄罗斯为代孕提供了比较宽松的法律环境，并充分尊重代孕当事人之间的意思自治，以立法的形式承认代孕协议的合法性。除了俄罗斯，加拿大的安大略省早在1982年对代孕问题专门成立了代孕顾问委员会，该委员会对代孕的合法化问题展开了调研，最后形成可行性报告，该报告主张代孕应合法化，该省随后出台相关政策，允许代孕，并由司法机关和行政机关共同规范代孕协议的订立与实施情况。加拿大参议院也在2004年通过了《辅助性人类生殖法》，该法案允许利他性代孕，但禁止商业代孕，并就代孕协议的合法性作了专门的规定。此外，代孕管理局的成立，也更加有效地规范了整个代孕行为的实施，并就法律实施过程中出现的漏洞进行纠正。以色列在20世纪90年代就组织委员会就代孕问题进行调研，随后将具有针对性、客观性的报告呈交给政府部门参考，以色列政府依据报告的建议，制定《代孕合同法》。该法案是专门就如何规范代孕协议的性质、订立、履行、权利与义务等颁布的，同时就意向父母向代孕母支付报酬的合理范围进行了规定。除了法律上的保障，以色列政府还成立了代孕委员会，监督代孕协议的履行。英国和新西兰也是禁止商业代孕但同时允许利他性代孕的国家。新西兰国家伦理委员会于2004年通过的《人工辅助生殖技术法》规定利他性代孕协议不违法，但同时也不具有强制执行力。英国于1990年通过的《人类受孕与胚胎管理法》规定所有的代孕合同均没有强制执行力，且英国所有的代孕行为必须在人类受精与胚胎管理局的监督下实施。希腊作为欧盟国家，也是商业代孕完全合法的国家。希腊的法律规定代孕协议有效且具有强制执行力，并且有关代孕中的亲子关系问题由法院裁定，裁定则根据代孕协议确立亲子关系。此外，比利时、荷兰、乌克兰、格鲁吉亚和南非等国均承认代孕协议的合法性，但是与本国颁布的法律规范相冲突的代孕协议，则会被认定为无效或者没有强制执行力。

3. 禁止与调控并举模式。禁止与调控并举的模式通常被联邦制的国家所采用，比如美国、澳大利亚等国家。由于联邦与各构成单位均享有立法权，各州有权制定自己的宪法和法律，并在自己辖区内行使职权，且由于州之间对统一法律问题拥有不同的态度，所以在联邦制国家中，各州之间的立法也存在不同。以跨境代孕为例，美国的代孕案例数量一直居世界领先地位，且美国实施代孕也有了超过30年的历史，拥有众多的代孕机构和IVF（体外受精联合胚胎移植技术）诊所，但是美国并没有针对代孕进行专门立法，与代孕相关的问题均由各州的法律来规范。

虽然美国是为数不多完全向国际意向父母开放的国家，但是美国各州对待代孕的态度却不尽相同。在美国的加利福尼亚州，加利福尼亚州法院在审理代孕纠纷案时，往往灵活运用《统一父母身份法》，并承认在实施代孕过程中，代孕母与意向父母之间的合法性，以合同的基本内容确定权利的归属。除了加利福尼亚州之外，美国的佛罗里达州、伊利诺伊州、内华达等州也承认代孕协议的合法性，并判定代孕协议具有强制执行力。但是美国的华盛顿州、亚利桑那州、密歇根州、新泽西州则完全禁止代孕，并认定代孕协议系不合法的。除了华盛顿等几个完全禁止代孕的州之外，美国的俄亥俄州、马萨诸塞州、马里兰州、宾夕法尼亚州、科罗拉多州和南卡罗来纳州等对代孕并没有明文的规定，但是如果产生纠纷，该纠纷所涉的代孕协议并没有强制执行力。

澳大利亚也是联邦制国家，联邦法律并没有对代孕进行相关的规范立法，而是由各州自主立法调整，澳大利亚各州针对代孕立法先后成立了近十个咨询委员会对代孕相关问题进行调研。目前，维多利亚州等出台了规范代孕的法律法规，其中塔斯马尼亚州专门出台了《代孕合同法》，己出台相关法律的州，均将利他性代孕与商业代孕划清界限，并规定商业代孕中涉及的代孕协议无效。除了以上允许利他性代孕的州之外，澳大利亚的新南威尔士州、昆士兰州、堪培拉地区均禁止代孕，同时通过立法规定州辖区居民即使前往国外进行代孕，所签订的代孕协议也属违法且没有强制执行力，如新南威尔士州政府颁布的《2010代孕法案》以及首都地区颁布的《替代性亲子协议法》。

（三）代孕亲子关系认定的法律冲突

由于世界各国在政治制度、经济发展、文化传统以及宗教信仰等方面存在差异，所以导致有关跨境代孕亲子关系认定存在着很大的差异，从而导致各国之间在跨境代孕亲子关系案件的管辖权、法律适用以及对域外生效判决的承认与执行等方面存在着冲突和分歧，从而导致跨境代孕案件的判决结果不统一。跨境代孕中亲子关系的认定是私法领域，尤其是国籍认定领域的一个新课题，海牙国际私法会议也很重视这一课题，该会议一直主张世界各国共同协商立法，形成具有共识性的合约以解决在代孕亲子关系认定方面存在的分歧。目前，世界上主要有以分娩为标准、以血缘（基因）为标准、以意愿为标准、以子女最佳利益为标准这四种方式来确定亲子关系。

1. 以分娩为标准。分娩，即胎儿脱离母体成为独立存在的个体的过程。以分娩为标准，就是指分娩者即为孩子的母亲。这个规则或自然法则，最早可以追溯到古罗马时期，罗马法规定“分娩者为母”。鉴于孕期的漫长以及分娩所带来的痛苦和骨肉之情具有非常重要的参考价值，所以在代孕的情况下，仍然有很多国家坚持“分娩者为母”这一法律传统。以分娩为标准确定代孕亲子关系的国家通常是站在伦理和道德立场反对代孕行为，在伦理学立场中又包含着情感主义与直觉主义的色彩，该法则现已在许多国家或地区的法律法规中予以明确①如《德国民法典》第1591条规定“孩子的母亲是生该子女的女子”。《法国民法典》第311条第25款规定“分娩孩子的女性是登记在子女出生证明上的法定母亲”。除了德国和法国，还有西班牙、中国、日本、爱尔兰等一些禁止代孕的国家也有相类似的规定。。虽然很多国家禁止代孕，但是代孕现象却客观存在，面对代孕中亲子关系认定纠纷，以分娩为标准的国家通常采用“分娩主义、婚生推定”模式来确定代孕儿的法定父母。

所谓分娩主义，就是指以分娩为标准，确定孩子母亲的身份，然后以婚生推定来确定孩子的父亲，即法定母亲的丈夫为孩子的父亲。在代孕中，以这种模式确定孩子的亲子关系即代孕母为孩子的母亲，代孕母的丈夫被认定为孩子的法定父亲。所以，在以分娩为标准的国家，意向父母往往很难被认定为孩子的法定父母②比如厦门市思明区人民法院曾经审理过一起抚养权纠纷案，最后法院判定代孕母为孩子的法定母亲，享有孩子的抚养权，该判决就是对分娩主义的确认。。

2. 以血缘（基因）为标准。以血缘为标准即根据孩子的基因来源来认定代孕中的亲子关系，也就是提供精子和卵子的人就是代孕儿的法定父母，因此以“血缘”为标准也可以说是以“基因”为标准。以血缘为标准认定亲子关系比较符合传统意义上的“传宗接代”思想。支持这一标准的国家认为血缘关系是确定父母与子女关系最重要的因素，因为血缘关系的存在是维持父母对子女关爱的重要原因，从而使以血缘为标准确定的亲子关系更加稳固，也更加具有正当性。同时在以血缘为标准认定亲子关系的国家认为，从医学角度出发，以血缘为标准认定亲子关系可以起到很好的公示作用，从而可以降低近亲结婚的概率，也有利于维持人类伦理秩序，促进人类健康发展。

在传统国家中，避开代孕的特殊性不谈，与分娩这一事实相比应更注重血缘联系，多数国家也是以血缘确定亲子关系③比如美国俄亥俄州高级法院在审理Blesito V. Clark案时就采用以血缘确定亲子关系的标准，并认定亲子关系中最重要的特征便是“共同血缘的基因特征”。爱尔兰法院也认为爱尔兰的法律并没有明确分娩标准在亲子关系中的地位。，因此应该基于DNA鉴定结果决定亲子关系。但是血缘并不是唯一确定亲子关系的标准，即便在以血缘为标准的传统民法中，血缘也不是一个绝对的标准。比如我国《收养法》第23条的规定，血缘关系并不是绝对的，有时候是允许被有效的收养协议④“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与生父母及其近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”所取代。同时，也有观点认为，当一起代孕亲子纠纷发生时，如果采用血缘关系标准确定亲子关系，必须经过DNA亲子鉴定的方式来确定当事人与孩子之间的血缘关系，而这个过程程序比较繁琐，且需要一定的时间，不能在最快的时间内确定孩子的法定父母。另外，最高人民法院也曾在复函中认为捐精者并不一定是孩子的法律父亲，而是规定“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女”。

综上，本文认为血缘标准是对“传宗接代”这一传统观念的支持，似乎充满着道德与情感，但该标准却是最客观、最技术化的标准，在亲子关系纠纷中，此标准通过DNA检测技术确立亲子关系，其本身并不具备道德和情感，所以从道德与法律的角度考虑这一标准，有值得肯定之处。

3. 以意愿为标准①比如乌克兰在《乌克兰家庭法典》中规定，意向父母是代孕儿的法定父母，禁止代孕母申请确认其与代孕儿的母子关系；俄罗斯的《家庭关系法》也规定代孕母与意向父母通过协议自愿实施代孕行为，意向父母应被登记为代孕儿的法定父母。作为判例法国家的美国，通常是以司法判例的形式确定代孕行为中的亲子关系。美国加利福尼亚州法院在司法实践中一般会向当事人出示“生前父母令”，即在法律上先确定法定父母的身份，以此来减少纠纷。英国在《人工授精与胚胎管理法》中也规定意向父母在与代孕母签订代孕协议后，要在6个月内向法院申请亲权确认。以色列法律则规定意向父母应当在孩子出生之后7日内向当地法院申请确认亲子关系，法院批准以后，意向父母即可成为孩子的唯一合法父母。。分娩标准和血缘标准都是比较传统的亲子关系确认标准，但是随着人工生殖技术的介入，代孕可以使生育和性分离。虽然以上两种确认规则被世界各国所承认，但是目前不论是允许商业代孕的国家还是只允许利他性代孕的国家，在代孕亲子关系认定纠纷中采用以当事人意愿为标准，即将意向父母认定为代孕儿的法定父母。

所谓以意愿为标准，即在代孕亲子关系确认中，以当事人之间的约定为判定标准，尊重当事人之间的意思表示，承认代孕协议的合法性。意愿作为认定亲子关系的标准也具有一定的合理性，因为即使分娩和血缘标准仍是确定亲子关系的主要规则，但是在代孕的模式下，意向父母渴望取得孩子亲权的愿望更加强烈，并为此支付了相应的费用，也符合基因遗传的观点，且对孩子的成长也更加有利，因此允许代孕的国家倾向于意向父母取得孩子的亲权（监护权）。

以意愿为标准确定亲子关系的规则虽然具有一定的合理性，但是也有其局限性。比如在整个代孕过程中，直接依据代孕协议确定亲权关系的方式过于激进。因为代孕协议不能等同于一般契约，有其特殊性，且在代孕过程中会出现很多意外情形，这是代孕协议所不能完全预知的，所以如果直接以代孕协议确定亲权关系也有可能造成当事人利益不均衡以及不利于代孕儿成长的情形。此外，在不完全代孕的情况下，即代孕母亲也是基因母亲的情形，代孕协议不但排除了代孕母的分娩利益，同时也规避了代孕母的基因利益，不利于代孕各方利益的平衡。因此，在这种情况下，公权力应主动介入，将代孕行为的实施以及代孕协议置于司法监督之下，在充分尊重意向父母意愿的同时保障代孕母的利益。

4. 以子女（未成年人）最佳利益为标准。以子女最佳利益为标准来确定代孕中的亲子关系，所谓子女最佳利益，其实是国际私法中的弱者利益保护原则的具体表现。“弱者”即由于自然、社会等客观因素，在特定的涉外法律关系中居于弱势地位或者不利地位而导致自身合法权益难以实现或受到损害，因而需国际私法提供倾斜性保护的法律主体。保护弱者原则就是保护民事关系中处于弱势地位一方的利益，以实现法律的实质正义。在跨境代孕领域，处于弱势地位的既不是意向父母也不是代孕母，而是代孕儿。

私法层面上对弱者的保护，并不是统一化的人格保护，而是根据其所处的具体法律关系以及社会关系，先明确其是否处于弱势地位，然后再在法律层面给予其特殊保障。无论是涉外婚姻家庭关系还是涉外商事关系，冲突规范还是统一的实体法，国际上很多立法规范都体现着保护弱者这一原则。针对未成年人保护的法律规范也体现这一原则。子女最佳利益原则确立于1989年联合国会议通过的《儿童权利公约》（以下简称《公约》）。《公约》规定，关于未成年子女的一切行动，不论是立法、执法、司法机关还是社会福利机构，都应当首先考虑子女的最大利益。此后，各国均以《公约》为蓝本完善本国的亲子法律制度，并将“未成年人最佳利益原则”确定为婚姻家庭亲属法律中的基本原则。我国于1991年加入《公约》，并在后来制定的《中华人民共和国未成年人保护法》中明确了“最大限度保护未成年人利益”的原则。由此可见，保护未成年人的最大利益也是我国婚姻家庭法律方面的价值追求。我国于2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第30条规定“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。该规定目的是为了保护涉外纠纷中未成年人的利益。

在跨境代孕中，未成年子女利益最佳标志主要涉及三个方面：第一是意向父母和代孕母的客观条件，包括物质条件、代孕儿健康成长的环境条件等；第二是主观意愿，因为这关系到代孕儿以后生活中是否被保护和关爱；第三是代孕儿成长环境是否完整且稳定，不同于第一点的客观条件，这一方面的缺失可能会不利于孩子身心的发展，造成某些情感的缺失①发生在美国新泽西州的“Baby M抚养权纠纷案”，美国新泽西最高法院便是引用“子女最佳利益原则”作出的判决。。子女最佳利益原则，虽然最大程度上保障了代孕儿的最大利益，但是也有人认为子女最佳利益原则是用来解决监护权纠纷而非亲子认定纠纷，以解决监护权纠纷的标准来认定亲子关系的方式有失偏颇。同时，该原则虽然可以从社会福利的角度照顾到未成年子女的利益，但是对另一方当事人来说无疑也是一种伤害。因此，该标准在认定亲子关系的冲突中也有很多地方值得商榷。

三、我国跨境代孕的立法现状及所涉相关问题

（一）我国跨境代孕的立法现状

我国政府一直禁止一切形式的代孕，当然其中也包括跨境代孕。我国卫生部（2018年国家机构改革后，并入国家卫生健康委员会）于2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《管理办法》）不但明文禁止任何形式的代孕，同时也规定对实施代孕的机构和责任人给予严惩。除了《管理办法》比较明确地禁止代孕之外，我国在2015年修订《计划生育法》时将草案中的禁止代孕条款作了删除。国家卫生计生委法制司司长在新闻发布会上表示，删除禁止代孕条款并不是意味着开放代孕，而是该问题涉及面广，有各种不同意见，需要慎重考虑。所以，对此暂时不作法律层面的规定，仍然按照之前的部门规章执行。

在国际冲突规范方面，我国2011年施行的《涉外民事关系法律适用法》中第6章“债权部分”规定可以适用意思自治法律原则，而《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）规定，在涉外婚姻家庭领域，不适用意思自治原则。也就是说，在跨境代孕纠纷中，如果只是有关代孕协议中有关财产纠纷，则代孕当事人之间可以自由选择法律适用，可如果涉及亲权认定等纠纷，则必须适用该法第三章关于婚姻家庭的法律规定。除此之外，《涉外民事关系法律适用法》第41条规定当事人之间可以自由选择合同适用的法律，如果没有约定，则适用最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者与该合同最密切联系的法律，该规定体现了对弱势一方合法权益的保护，但是由于跨境代孕当事人地位的不确定性，该条并不能完全解决跨境代孕中有关合同事项的纠纷。此外，由于我国一直对国际私法中的公共秩序保留制度持肯定的态度，比如我国《民事诉讼法》第282条规定，“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。所以，即使在国外获得了认可，在国内也很难获得认定，因为如果仅仅因为外国的判决不符合我国道德的基本观念就否定其适用，可能会不利于保护弱方当事人的合法权益，这也是跨境代孕在我国立法和法律适用中存在的问题。

（二）跨境代孕中涉及的移民与出入境管理问题

近年来，代孕问题日益突出，在出入境管理部门的窗口接待工作中并不罕见①2019年7月11日至今，上海出入境管理部门共收到我驻外使领馆发来的为境外代孕新生儿办理旅行证报备函9次10人，其中除一例在美代孕生子，其余均为在乌克兰代孕生子。经核查，目前10人均未办理落户手续。经电话了解部分当事人，由于申报户籍需准备翻译等材料，所以暂时未报。，因在我国商业代孕行为本身不合法，而在境外一些国家或地区，如乌克兰、俄罗斯及美国加利福尼亚州等，允许合法商业代孕，我国公民有实际需求，前往国外进行代孕的情况时有发生。上海出入境管理部门曾接待过一名澳大利亚国籍申请人，其妻子为我国台湾地区居民，该申请人自称他的孩子是由他提供精子，第三方提供卵子，由一名内地户籍女性进行生育行为，儿童于2016年出生于东部某省，已取得澳大利亚护照。该儿童的实际抚养人为澳籍男性与其妻我国台湾地区居民，但出生证上所填写的母亲信息为内地户籍女性。因是通过不合法的途径代孕生育的，除出生证以外，该申请人无法提供任何有法律效力的材料，从出生证上的信息来看，根据《国籍法》第4条之规定，该儿童为中国国籍。

1. 对代孕所生儿童办理出入境证件的相关工作流程

（1）如代孕儿童出生地国家为美国等出生地主义国家，儿童已取得外国护照的，经驻外使领馆认定为中国国籍，并签发中国旅行证的，可按照国籍冲突，持中华人民共和国旅行证、外国护照、出生证等材料，在出入境管理部门申请入出境通行证。

（2）如代孕儿童出生在乌克兰等非出生地主义的国家，未能取得出生地国家护照的，对此现行《中华人民共和国国籍法》相关规定：1. 父母一方为外国人的，且按照该国法律，新生儿可以依血统主义原则取得外国国籍的，该儿童需在中国驻外使领馆进行国籍认定。经驻外使领馆认定为中国国籍的，并签发中国旅行证的，可按照国籍冲突，持中华人民共和国旅行证、外国护照、出生证等材料，在出入境管理部门申请入出境通行证。2. 父母双方都为中国人，根据《上海市常住户口管理规定》第十条规定，父母双方或一方为本市居民，其在国境外出生、具有中国国籍的婴儿，可向本市父母或母户口所在地公安派出所申请办理出生登记。如该代孕儿童已申报国内户口，则可前来申办中国护照、往来港澳通行证、往来台湾通行证等出入境证件。

2. 跨境代孕中亲权确定问题

根据规定，我国的父母子女关系有两种，自然血亲关系和拟制血亲关系。后者包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。无论何种方式建立的父母子女关系，均适用法律关于父母子女关系的规定。

认定父母子女关系：我国对父母子女关系的规定要包含在《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称“最高法院1991年函”）中。

授予国籍：我国《国籍法》第4条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”第5条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”第6条规定：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。”从法律规定可以看出，我国适用血统主义与出生地主义相结合的方式，尽量避免无国籍或者多重国籍现象。

在国际跨境代孕中，如果我国作为接受国，那么代孕儿是否具有中国国籍取决于国家是否认可委托父母与代孕儿的父母子女关系。如果认可，那么满足《国籍法》第5条之规定，代孕儿出生时即具有中国国籍，除非存在第5条但书之情形；如果不认可，那么代孕儿不具有中国国籍。

如果我国作为出生国，那么代孕儿是否具有中国国籍取决于国家是否认可代孕母与代孕儿的父母子女关系。如果认为代孕母为代孕儿的法定母亲，则满足《国籍法》第4条规定，代孕儿具有中国国籍；如果不认可代孕母的法定母亲身份，认为委托父母为代孕儿的法定父母，则代孕儿不具有中国国籍。因此，在国际代孕中我国是否授予代孕儿国籍取决于如何认定代孕儿的父母子女关系。

（三）跨境代孕中涉及到其他法律相关问题

根据上文对我国代孕立法的相关介绍我们发现，在亲权确定问题上，我国并没有相关立法，但是中国籍的意向父母去境外寻求代孕服务的情况在代孕行为中比较常见，我国在跨境代孕亲权确定方面存在很多不足，主要有法律冲突、管辖权问题、法律适用问题以及域外判决的效力问题。

一是法律冲突问题。在跨境代孕中，由于各国对跨境代孕亲子关系认定的理论基础不同，导致相关立法的差异，从而使得各国在认定代孕儿的法定父母时存在不同。比如一对中国籍的夫妇去美国寻求代孕，代孕儿在美国取得出生证明并获得当地法院关于亲权的认定，但是我国政府通常会认定该亲子关系不成立。

二是涉外民事管辖权问题。各国对此规定有很大不同，有的国家以意向父母国籍国的法院行使该类管辖权，有的国家出于儿童最佳利益原则，规定由代孕儿出生地法院行使管辖权，还有的国家认为亲子关系认定属于个人身份法的范畴，因而规定只有本国有权行使管辖权。因此在实践中，当意向父母向所在国户籍管理部门申报代孕儿的户口时，户籍管理部门需要先对境外法院所做出的亲子认定进行确认，但是很多国家的户籍管理部门会拒绝承认该认定，理由通常是该认定违反了当地的公共秩序或相关政策。

三是法律适用问题。英国、美国、新西兰、匈牙利等国家认为跨境代孕中的亲子认定应适用意向父母国籍国的法律，不论代孕儿在境内还是境外出生，意向父母国籍国的法律均适用于该子女。这种法律适用规定最容易导致“跛足代孕”情形，为了减少这种情形的出现，一些国家认为血缘关系和儿童利益也应该作为亲子关系认定的重要因素。

四是域外判决的效力问题。鉴于各国之间的立法差异、民事管辖权的冲突以及法律适用的矛盾，外国法院对跨境代孕中亲子关系的判决能否被另一国予以承认和执行是跨境代孕亲子关系认定的关键。这主要分两种情况：一是严格限制，大部分禁止代孕的国家比如中国、法国、西班牙、德国，以及一小部分允许代孕的国家，比如日本、荷兰等，在承认外国对亲子关系的认定方面有严格的限制，如果该认定违反了本国的相关政策或者法律法规，这些国家通常会拒绝承认该认定的效力；二是在承认外国亲子认定方面比较灵活，比如美国、英国、比利时、以色列等，这也跟这些国家对代孕的态度和理论基础不同有很大的关系。

综上，由于各国之间在文化、经济、政治、宗教信仰等方面的差异，导致在跨境代孕亲子关系认定方面存在巨大差异，由于以上问题的存在，使得跨境代孕纠纷增多，代孕儿的权益无法得到保障。

四、司法审判实践的借鉴意义及相关工作建议

在以往的代孕纠纷案中，我国各级法院也通常会引用《中华人民共和国民法通则》第7条判定代孕行为违反公序良俗原则，并引用《合同法》第52条判定代孕行为所涉合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然我国对代孕持禁止的态度，但是代孕现象是客观存在的。据中国裁判文书网统计，从2012年至2019年，全国约有176件与代孕相关（主要是监护权纠纷）的案例。笔者研究发现，我国代孕数量也在不断增长，相应的代孕纠纷呈不断上升的趋势。据中国青年网统计，截至2019年底，我国大概有四百余家代孕中介机构，且跨境代孕数量也在逐年增长。由此可见，禁止代孕的效果并不明显，仍有许多意向父母寻求代孕，相当数量的地下代孕机构、代孕咨询机构仍然存在。

2016年，上海市第一中级人民法院在陈某莺诉罗某某耕监护权纠纷①2007年4月28日，委托父母罗某某与陈某登记结婚，婚后用他人卵子与委托父亲罗某某精子委托代孕生育龙风胎。2014年2月7日委托父亲因病去世，代孕儿祖父母将委托母亲告上法庭，请求法院认定祖父母为代孕儿监护人，将代孕儿交由祖父母抚养。一案的二审判决书中详细阐释了代孕涉及的几个法律问题，值得深入研究。本文以这个案例为研究基础，分析我国代孕司法实践现状。

一审法院——上海市闵行区人民法院（以下简称“闵行法院”）在判决中阐释：（1）根据司法鉴定意见书认为委托母亲与代孕儿不存在自然血亲关系；（2）代孕不符合最高法院1991年函的前提——合法的人工授精、孕母为婚姻关系的妻子本人，因此不适用，另外代孕违反《人类辅助生殖技术管理办法》，因此，委托母亲既非卵子提供者而形成的生物学上的母亲，又非分娩之孕母，不是婚生父母子女关系；（3）委托母亲与代孕儿未办理收养登记手续，因此不成立合法的收养关系。因代孕行为本身不具有合法性，难以认定因代孕形成拟制血亲关系，所以委托母亲与代孕儿不存在拟制血亲，最后判定代孕儿交由祖父母监护抚养。

2016年6月17日，上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）通过二审推翻了闵行法院的一审判决，针对上诉人与被上诉人的陈述及理由，上海一中院对案件进行了更为详尽的分析，并且认定无血缘关系的委托母亲与代孕儿形成有抚养关系的继父母子女关系，建立了拟制血亲。该判决成为我国代孕领域首例建立了委托父母与代孕儿父母子女关系的判决,于立法分析、移民与出入境管理、司法实践都具有十分重要的意义。

（一）父母子女关系认定

1. 原则。上海一中院认为，我国《婚姻法》中没有亲子关系的认定，但是实践中生母的认定依据出生的事实，遵循“分娩者为母”的原则；生父的认定根据血缘关系作出。经夫妻双方同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，生母根据“分娩者为母”确定，生父根据婚生推定方式确定，但是代孕，将分娩转移到代孕母，背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，因此不被我国法律所认可。

2. 母子关系认定——代孕母为生母。上海一中院认为，身份法中私法自治有严格要求，因此不适用契约说的私法自治精神。我国传统的伦理原则、价值观念与子女最佳利益原则相左，缺乏社会文化基础，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，缺乏社会学和心理学层面的支撑，况且最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义，分娩说符合我国传统观念，且与我国目前禁止代孕的立场相一致。因此，上海一中院在认定母子关系时采用“分娩者为母”的原则，认定代孕母为代孕儿法律上的亲生母亲。

3. 父子关系认定——血缘（基因）父亲为生父。关于生父，上海一中院则采取血缘说，认定精子提供者即委托父亲为代孕儿的法律上的亲生父亲。由于代孕儿的生父与生母无婚姻关系，所以代孕儿为代孕母与委托父亲的非婚生子女。

综上，上海一中院在父母子女关系认定问题的陈述中，认为代孕不被我国法律所认可。因为代孕这种人工生殖技术将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给其他女性，背离了“分娩者为母”的原则及由此建立起来的法律制度。本案中，上海一中院与许多大陆法系国家发生的代孕案件中父母子女关系的认定方式相同，对于生母采取“分娩者为母”的原则，生父则根据基因鉴定结果以基因联系确定。

（二）拟制血亲关系认定

1. 不形成收养关系。我国《收养法》规定,收养必须向民政部门登记，收养法律关系方始成立。上海一中院认为，本案中委托母亲将代孕儿带回家中抚养，未进行登记，欠缺收养成立的法定要件，不成立收养关系。如果按照事实收养关系认定委托母亲与代孕儿成立收养关系，会产生对代孕行为默认的不良后果，也可能会对现行计划生育政策造成冲击，因此不能认定其形成事实收养关系。

2. 形成有抚养关系的继父母子女关系。上海一中院认为形成有抚养关系的继父母子女关系有两个条件：一是主观意愿；二是事实行为。本案中，委托父母缔结婚姻后，委托父亲的非婚生子女与委托母亲之间的两年的共同生活表明双方之间形成有抚养关系的继父母子女关系。这种拟制血亲一旦形成，并不因一方父母死亡而解除，而是继续适用父母子女关系的有关规定。

本案中上海一中院虽然否认了委托母亲为代孕儿的生母，但通过论证承认委托母亲与代孕儿形成拟制血亲关系，适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。于此，上海一中院担心因认可委托母亲与代孕儿的父母子女关系而形成对代孕行为予以认可。笔者认为上海一中院首先认定继父母子女关系是依据委托母亲抚养了非婚生子女的事实，而非基于非婚生子女是来自代孕或其他；其次本案并非审理代孕协议纠纷，而是判定监护权归属，所以应以未成年子女利益出发，而非着眼于代孕行为合法与否进行司法裁判。

单纯从代孕的角度考虑，上海一中院在认定母子关系时采用分娩主义，认为代孕母为代孕儿的法定母亲，认定父子关系时采用血缘主义，提供精子的委托父亲为代孕儿的法定父亲。上海一中院认定委托母亲与代孕儿关系时，因缺乏法定形式不形成收养关系，但基于抚养的事实，委托母亲与代孕儿建立了拟制血亲，形成有抚养关系的继父母子女关系。笔者认为上海一中院采取分娩主义认定母子关系、血缘（基因）主义认定父子关系完全符合我国的传统观念以及法律规定，但在认定委托母亲与代孕儿的关系时，上海一中院采取变通的态度，从无辜的代孕儿角度出发，承认其形成有抚养关系的继父母子女关系，从而建立了委托父母与代孕儿的父母子女关系，从而避免了代孕儿无父母情况的出现。

综上，虽然本案例为国内代孕案例，但其中法理同样适用于跨境代孕。当我国委托父母跨国代孕时，如果代孕儿精子来源于委托父亲，无论卵子来源如何，法院依据分娩主义认定代孕母为法定母亲，委托父亲为法定父亲。与此同时委托母亲可以通过抚养或者收养的事实与代孕儿建立养父母子女关系或继父母子女关系，成为代孕儿的法定母亲。

（三）对移民和出入境管理部门认定亲子关系和认定国籍工作的建议

通过上述案例可以看出我国司法实践中对代孕的否定态度，这与我国传统保持一致。结合当前国家开放二胎政策及通过网络检索代孕中介机构情况，在国际代孕中我国主要为接受国。作为接受国，法院或行政主管机关要判定委托父母与代孕儿是否存在父母子女关系，从而决定是否授予国籍。

现根据各国实践情况及国内跨境代孕形势的发展，笔者认为我国可从以下四个方面同步开展工作，逐步解决移民与出入境管理工作中遇到的跨境代孕问题，从儿童最佳利益原则出发，采用多元主义认定父母子女关系，授予代孕儿国籍，从而避免无国籍儿童的出现，形成稳定有序的移民与出入境管理秩序。

一是建议对代孕行为进行专门立法。有效管理和解决国际代孕问题的根本方法在于完善和有条件承认国内代孕的合法性，以此减少我国公民对于跨境代孕的需求。2015年修订《计划生育法》时将草案中的禁止代孕条款删除，说明我国在法律这一层面上对代孕已经不再持全面禁止的态度，相应地应当尽快将与该立法精神相违背的相关法律予以废止或修改。同时，加强区分利他代孕与商业代孕的立法研究，参考国外“禁止商业代孕，承认和规范利他代孕”的立法精神进行相关立法，对商业代孕的产业链进行严厉打击，对利他代孕进行全过程的立法监督规制。

我国可借鉴英国、以色列、泰国等国家的做法，将代孕或人工生殖技术单独立法，上升到法律位阶，使之具有普遍的约束效力。从上海一中院的案例可以看出，现行部门规章尚不足以对抗当事人基于私法所享有的正当权利，但是在私法层面，“法不禁止即自由”的传统仿佛昭示了公民有代孕的权利。这与我国政府当前的立法态度不符。所以，不论是同意代孕抑或是禁止代孕，或者如学者所言“原则禁止、适当开放”，立法机构都应当在法律层级上给予答复。当然，在立法中，立法者应当将视野放诸全球，考虑涉及国际代孕的情形、如何认定父母子女关系，以及是否授予代孕儿国籍。

由其他国家的立法可以看出，禁止代孕的主要接受国一般在以本国分娩者为母的原则下辅助基因主义，或者从儿童最佳利益出发，认可委托父母与代孕儿的父母子女关系，进而根据血统主义授予代孕儿本国国籍。

二是国家部委主管部门出台指导性政策。我驻外使（领）馆办理签证审查时，必然会涉及到代孕儿国籍、法定父母等问题。我国可以向法国学习，通过行政指导的方法，由国家移民管理局会同外交部作出指导性政策。但是这样的弊端是仅仅对国际代孕有政策指导，对国内规范代孕无甚益处。不论通过哪种方式，在解决跨境代孕问题时，应当秉承包容、仁慈的态度，衡量公共政策与儿童最佳利益原则，逐案审查，作出决定。

三是最高人民法院作出指导性判例。虽然我国不是判例法国家，但是现行最高法院的判决具有重要的指导意义。最高法院可以从现有国内法出发，通过对典型案例的判决，阐述对代孕、国际代孕的看法，从儿童最佳利益出发，解决代孕儿的父母子女关系、国籍等问题。上海市第一中级人民法院的做法己经走在了前列，法院通过判决，详细论证了代孕所生子女的法律地位、父母子女关系认定等问题。应当承认上海一中院这种直面代孕热点问题的勇气以及判决中全面考虑问题的方法值得褒奖。上海一中院的做法尚未得到其他省高院或最高人民法院的认可，所以在全国内的示范作用不强，仍需最高人民法院发布指导性案例。

四是积极参与制定关于国际代孕问题的合作框架与协定，并建立机制。国际代孕问题不是我国一国的国内问题，往往是涉及两个或更多国家和地区之间的国际私法问题，因此解决跨地域问题往往需要我国与相关国家和地区一起协商解决。目前，关于国际代孕问题的相关条约、合作框架尚未形成，我国作为国际代孕潜在的“大国”应当未雨绸缪，积极呼吁并参与建立相关问题的解决机制，积极参与国际规范的研究与制定，更大范围内了解国内存在的代孕市场、问题，以便在将来能够更为充分地解决问题，切实维护好我国自身与我国公民的利益。