我国公司组织类型的变革与重构*

王晓慧

(河南师范大学法学院，河南 新乡 453007)

一、公司组织类型变革问题的提出

公司的组织类型是公司法的基本构成单元，公司法的基本结构围绕公司的组织类型次第展开。我国《公司法》的公司类型结构是以有限责任公司(以下简称有限公司)和股份有限责任公司(以下简称股份公司)为主。有限公司又分为一般有限公司、一人公司和国有独资公司；股份公司又分非公开的股份公司和公开的股份公司。有限公司具有封闭性、人合性，自治空间较大，多数规范表现为任意性规范；股份公司具有公开性，资合性更强，法律的强制性规定更多，自治空间较小。我国《公司法》是在我国公司实践发展并不充分的基础上制定的，虽历经修订修改，但公司的组织类型结构变化并不大。但随着我国公司实践的不断丰富，其原有的公司类型结构暴露出了诸多问题，这些问题在当前我国日益重视营商环境优化的背景下显得尤为突出。

(一)股份公司的一体适用规则使得非公开股份公司被架空

根据我国《证券法》规定，股份发行分为公开发行和不公开发行，股份公司实事上也被划分成公开性股份公司和非公开性股份公司。但从公司法的制度规则看，公开性股份公司和非公开性股份公司并没有作此区分,二者在内部组织机构设置、股权行使、股权转让等诸多方面都适用相同规则。如在董事会的设置上都要满足5～19人的人数要求，在股权行使上都要按照出资比例来行使，在股权转让上都只能在依法设立的证券交易场所进行。但在实践中，一些非公开性股份公司的规模并不大，且具有一定的封闭性，适用公开性股份公司相同的制度规则往往导致其组织机构成本高、股东自治空间小、股权转让困难等。

相较于非公开性股份公司，同样具有封闭性的有限责任公司则在法律适用上相对灵活，如人数少规模小的有限公司可以不设股东会，只需1～2名执行董事，即使设置董事会，其人数也只是3～13人之间，股东可以不按照出资比例来行使表决权和进行股利分配，股权转让可通过公司章程来进行自治安排，不需要在依法设立的证券交易场所进行，自治的空间远大于非公开性股份公司。正是基于非公开性股份公司与有限公司在制度规则上的较大差异，实践中大量公司创始人更愿意选择有限责任公司形式，以此来节约公司治理成本，并通过灵活运用自治规范来实现其治理目标。这些有限公司即使将来有进一步扩大融资的需要，它也完全可以通过改制为股份公司的形式来公开融资，而不必一开始选择束手束脚的非公开性股份公司，非公开性股份公司就被实质性地架空了。

(二)一些需要封闭性、自治性的非公开公司没有恰当的组织类型可选择

根据《公司法》规定，有限责任公司股东人数不能超过50人，以此保证公司经营的封闭性与人合性，因为股东人数一旦突破一定人数就具有了涉众性，需要国家特别保护，尤其需要特别保护中小股东利益，因而，公司法上的强制性规范增多，公司的自治空间相对缩小。然而在实践中，一些致力于长远规划发展的高科技公司，为避免因公开筹资而受到社会资本的左右和控制，更为了建立良好的公司内部激励机制，其往往通过向内部职工筹资的方式来实现资本扩张，但这在公司组织类型的选择上却面临一些困难，如果其选择有限责任公司形式，其内部筹资人数极易突破50人的限制，如果其选择股份公司形式，则自治的空间会大大缩小，无法保证此类公司在经营上的灵活需求。

正是基于这些原因，实践中此类公司往往会选择变通的有限责任公司形式，即由公司工会或持股会统一持有公司职工股份，以规避有限公司股东人数不超过50人的上限规定。最典型的如华为控股有限公司，其员工股东有9万多名，远超《公司法》关于有限公司股东的最高人数限制，但为了保证创始人意志能在公司长期得以贯彻，更为了保证公司长期战略目标的实现，它没有选择缺乏自治性的非公开性股份公司形式，更没有选择受到严格监管的公开性股份公司形式，而是采取了变通的有限责任公司形式，以便充分利用有限公司灵活的治理规则，此外则通过工会持股的方式来变通解决股东人数的超标问题。但问题是工会能否作为股份代持主体？这种变通的有限公司形式是否合法？这一直都是存有较大争议的问题。中国证监会曾就工会和职工持股会能否作为上市公司股东专门出台函件(1)参见中国证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》(法律部(2000)24号)；中国证监会法律部《关于职工持股会及工会持股有关问题的说明》(法协字[2002]第115号)。，表明工会成为上市公司股东与其设立和活动宗旨不符，不能作为上市公司股东或发起人，该函件虽针对的是上市公司，但对工会的定位应该适用于任何形式的公司。因此变通的有限责任公司实际是处于合法与非法的灰色地带，出现这种现象的根本原因还是在于现有的《公司法》不能提供合适的公司类型供其选择。

(三)缺乏更灵活的公司组织类型的不利于激烈的国际资本市场竞争

当前各国经济深度融合，国际资本市场竞争激烈，为吸引更多国际资本到本国投资，各国都在努力改善本国的营商环境，并通过创新公司类型来吸引更多的投资。如20世纪末21世纪初的欧盟一体化进程就使欧盟成员国间开始了一场公司法的竞争，以严格资本制度为原则的德国为扭转大量本国资本跑到英国开办公司的不利局面，曾积极推动本国公司法的修改，大力引入更为灵活的“有限责任经营者公司”，使德国传统的有限责任公司从单轨制转为双轨制(2)蒋舸,吴一兴.德国公司形式的最新变革及其启示[J] .法商研究,2011,(1)：143.。1977年美国的怀俄明州为获得美国各州间公司法的竞争优势，在借鉴传统欧洲有限责任公司法的基础上颁布了《有限责任公司法》，创建了比有限责任公司更为灵活的LLC(Limited Liability Company)公司，此类公司股东虽承担有限责任，但却可以像合伙一样按协议进行经营，享有充分的自治权和自由裁量权，同时还可享受税收上的免税待遇，在鼓励创新创业上有着明显优势，随后不仅被美国各州争相采纳，还被日本与韩国借鉴到本国国内，以促进其新兴产业的发展(3)崔文玉，赵万一.美国LLC制度及其对中国公司法变革的启示[J].现代法学,2013,(11)：159.。反观我国《公司法》，虽历经修改，但在公司组织类型的选择上却依然局限于有限公司和股份公司两种基本类型，有利于创新、创业及新兴产业发展的公司类型则泛善可陈，这与我国当前鼓励创新创业、支持经济转型发展的大背景不相适应。

二、关于公司组织类型变革的反思

基于公司组织类型在实践中面临的诸多问题，更受其他国家近些年对本国公司组织类型进行变革与整合的影响，近些年我国学者也开始反思我国公司法中的组织类型结构是否合理，并提出了一些改革建议。

针对非公开性股份公司的尴尬处境，有人认为有限责任公司是立法者的“桌上创造物”，其诞生带有强烈的先验理性色彩，是被人为“创造出来”以满足中小企业人合性需要的企业类型，而股份公司是用于满足资本需求量大的大中型企业类型，但在实际发展过程中，二者出现了一些异化现象，大公司也有采取有限公司类型的，小公司也有采用股份公司类型的，因此主张公司组织形态的设置应立足于封闭公司和公众公司的分类体系进行重新整合(4)李建伟.公司组织形态重构与公司法结构性改革[J].财经法学,2015,(5)：5.。封闭公司和公众公司是英美法系对公司的基本分类，其分类的标准主要在于是否具有涉众性和股份转让自由。其分类的意义在于国家对其管制范围的不同，封闭性公司属于纯粹的私公司，涉众性不强，不存在大量的信息不对称问题，无需国家特别保护众多中小投资者利益，因此拥有更多的自治空间。而开放性公司因具有较强的涉众性，两权分离现象突出，信息不对称问题大量存在，为保护众多不参与公司治理的公众股东利益，国家往往对其有更多的强制性要求。封闭公司和公众公司的分类体系实际上并不考虑公司规模的大小，只是基于股东涉众性的不同，在结果意义上，封闭性公司多为小公司，公众性公司多为大公司。

就如何参照英美法系的封闭性与公众性公司分类标准对我国现有的公司组织类型进行改革，有人建议取消我国现有的有限责任公司类型，将其纳入到股份有限公司中的非上市公司去调整(5)刘俊海.论新《公司法》的现代化[J].环球法律评论,2004,(4)：394.。这是一种参照日本的改革思路，日本在其2005年的《公司法》修改过程中，废止了原来的“有限会社”(有限责任公司)，而在“株式会社”(股份有限责任公司)中为中小企业专门设计了“株式让渡制限会社”(股份转让限制公司)(6)平力群.公司法变革与日本公司治理结构演化研究[D].南开大学博士学位论文，2010.。也有人主张，我国应将发起设立的股份公司并入有限公司，使有限公司成为囊括所有封闭公司的公司类型，公司法中的股份责任公司仅指公开性股份公司(7)王保树.公司法律形态结构改革的走向[J] .中国法学,2012,(1)：111.。

这种合二并一的改革思路是我国当前关于公司组织类型改革的主要呼声，但是否恰当还需进一步思考。如果改革选择合二并一为有限公司形式，则像华为这样拥有大量员工持股的高科技公司仍然面临股东人数的上限规定问题。如果选择合二并一为股份公司形式，在新修改的《证券法》允许封闭性股份公司股东人数可突破200人的情形下(8)2019年12月28日修订，2020年3月1日生效的《中华人民共和国证券法》第9条第2款第2项明确规定“向特定对象发行证券累计超过二百人的属于公开发行，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内”。，华为的股东人数上限问题可以解决，但这种封闭性股份公司只是一种特殊形式，只限于公司内部员工持股情形，对于大部分封闭型股份公司而言，股东人数仍受制于200人的最高限制，远高于有限公司的50人标准，这种制度安排还需要考虑公司的人合性吗？如果需要，则原《公司法》中那些关于人合性的制度设计仍然需要，如关于公司增资时股东的优先购买权规则、公司股权转让时其他股东的优先受让权规则等，但200人的最高股东人数标准将会给股东的这些权利行使带来极大麻烦，人合性很难保证。如果不需要，这些人合性的制度设计可以弃之不用，但对于许多中小型企业而言，人合性又极大影响着公司经营的稳定性，人合性制度的缺失实际会极大压缩这些中小企业在公司组织类型上的选择空间，这显然不符合国际上为中小企业创设更多更灵活企业组织类型的发展趋势。

当然，对于二合一的改革思路也有人不支持，认为即使采取了公众公司与封闭公司两分法，也并不意味着所有的公司要么属于封闭公司，要么属于公众公司(9)佛兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构[M].罗培新，张建伟译.北京：北京大学出版社，2014.228.，应该还存在着为了其他目的而设计的第三类公司(10)美国法律研究院.公司治理原则：分析与建议(上卷)[M] .楼建波等译.北京：法律出版社，2006.13.。正如非公众性股份公司有其独立存在的价值和特点，比较适合于中等规模的商业实体，在出资转让上比有限公司更自由，适合作为一种公司上市前的过渡企业类型存在，我国应将其单独列为一种公司类型，单独加以规范(11)刘迎霜.我国公司类型改革探讨——以非公众股份有限公司为视角[J].广东社会科学,2014,(1)：245.。这项建议照顾到了我国公司法的立法传统与现状，对公司组织类型的改革较为温和，不会对市场造成较大冲击，有利于市场的稳定，但对非公众性股份公司独立价值的讨论仍不充分。

虽公司组织类型法定是各国公司立法的基本准则，但公司组织类型法定应具有一定的开放性，以适应现实中众多不同形态企业的良性发展需求和众多不同投资者的合理需要与选择，从而鼓励投资(12)徐强胜.企业形态法定主义研究[J].法制与社会发展,2010,(1)：90.。公司组织类型问题涉及整个公司法的整体性、结构性改革，且对我国未来的营商环境有着深远影响，尽管不同学者就公司组织类型变革提出了各自不同的建议，但作为一种整体性制度安排，相关的考量还需进一步深入。

三、我国公司组织类型变革进程中的影响因素考量

从公司长期的历史发展进程看，公司的组织类型一直都处于演进变革之中，从最早的无限公司、两合公司到后来的股份公司和有限公司，再到近年来一些国家创新发展的新公司类型，无不是因应社会变迁而进行的适时调整。要重构我国的公司组织类型，适时考虑我国当下所处的历史环境及影响公司组织类型变革的主要因素是必要的。

(一)我国公司组织类型变革进程中的市场需求考量

每一次公司类型的变革都离不开市场的推动，否则任何一项制度设计无论多么精巧都可能面临被弃用或被规避的命运。通常情形下，市场需求总是通过投资者需求体现出来的，因而对公司组织类型的变革，要听取来自市场的声音，市场参与者才具有最直接的制度体验。

我国市场经济经过近三十年的发展已进入到一个新的阶段，新旧动能转换、产业升级成为一种迫切的市场愿望，创新和创业是实现这一愿景的必经之路。然而创新创业不能单纯依赖于资本的驱动，科技创新、模式创新是一种必然的选择，资本、技术、人才等各要素间的组合需更加多样，不同行业不同时期的不同公司对不同生产要素的依赖程度各不相同，各要素间往往通过市场博弈来完成各种不同的组合，那些最能实现多方利益共赢的安排总是能获得市场的青睐和长足的发展。根据科斯的制度经济学理论，企业本就是一种市场资源配置的替代机制(13)宋晓东. 西方经济学 微观部分[M]. 北京：北京航空航天大学出版社， 2014.69.，企业的不同组织类型应该是各要素间不同组合模式的立法表达，当市场对各要素间的组合有了更加多样的需求时，公司法亦应根据市场变化做出相应的调整，为市场提供更多样、更富有效率的要素组合框架。而在人类的各种创新之中，利用组织创新来实现其目标，确实是最主要、也是最首先采取的方式(14)[美]奥利弗·E.威廉姆森.资本主义经济制度：论企业签约与市场签约[M].段毅才,王伟译.北京：商务印书馆，2011.596.。我国现有的公司组织类型无法满足科技创新型企业更灵活的公司治理需求，需要一些新的组织类型来予以补充。

此外，现有的公司制度过分强调资本平等原则，容易忽略公司法的效率价值，但市场中各要素提供者更关注公司的效率问题，因此修正僵化的资本平等原则，赋予公司要素参与方更加灵活的选择也是我们在公司组织类型变革中需要考虑的因素。

(二)我国公司组织类型变革进程中的成本考量

我国的公司组织类型变革是打破原有制度框架重新再来，还是在原有框架内修修补补，现有的讨论有主张前者的，也有主张后者的，但从路径依赖角度看，二者的改革成本有着较大差异。立法上的公司类型划定直接影响着公司运作的整个生命周期，从公司的设立、登记、运营到公司的解散、清算、注销，《公司法》对每一阶段都有相关规则要求，具体延伸到公司的实践层面，又涉及到公司的印章、财务、商业宣传、商务往来等。除此之外，与公司法有关的其他制度规范也是在原有公司组织类型基础上进行的，如各种金融类的企业制度规范、证券制度规范等，如果彻底推翻原有制度架构重新进行组织类型建构，必会大幅度提升改革成本。因此，从世界范围看，尽管商法的国际性比较强，各国在公司法领域更是相互借鉴相互融合，但在具体制度的选择上，大多数国家仍然选择在原有制度框架内进行必要的改革与创新。如德国引入更为灵活的经营者公司就只是在其原有有限公司规定的范畴内进行，而没有武断地完全摒弃既有法律、直接草创新法，或者草率地提出解决方案，造成与既有法律的不合甚至矛盾(15)蒋舸,吴一兴.德国公司形式的最新变革及其启示[J].法商研究,2011,(1):149.。

针对我国的公司组织类型变革应尽力在原有框架内进行，那种完全抛弃大陆法系公司类型分类而改用英美法系封闭公司和开放公司的分类标准或许并不可取，我们完全可以在原有的框架内提供更加多样的选择。

(三)我国公司组织类型变革进程中的股东差异化考量

即便是同样的资本供给者也存在着差异化和多元化的趋势，自然人股东有创始人股东、普通参与投资股东、内部经理人股东等，法人股东分财务投资股东、战略投资股东、国有投资股东等，不同股东有着不同的利益诉求、风险偏好及行为选择，创始人股东更致力于公司的长远发展，普通参与投资股东更倾向于在公司经营中搭便车，内部经理人股东对其任内的公司发展则会倾注更多注意力，财务投资股东对公司当下财务状况和短期内公司盈利能力的关注要大于战略投资股东，战略投资股东则更期待公司长远盈利能力的培养，国有投资股东有时对国家战略政策的支持会大于利益最大化的考量。此外，公司规模不同、行业不同，投资者的期望和行为选择也会不同。

尽管一切商主体都具有“自身利益最大化”的营利追求，但用统一标准将所有投资人都简化为追求自身利益最大化的纯经济人是有一定问题的，因为“营利最大化”并不是所有市场主体进行市场行为时的唯一目标。在我国市场上，当国家作为资本参与方参与市场竞争时，并不总是以单一的利润最大化作为其目标。即使一些民营企业家们也未必都以自身利益最大化作为其唯一目标，如华为公司的任正非、阿里巴巴的马云等对企业长远持续发展的关注远大于其个人财富的简单增长。因此，在公司组织类型的改革上，法律应尽可能多地考虑不同类型投资者的利益诉求，为市场提供尽可能多的制度范本，满足各类投资者需要，吸引更多投资者投资，进而创造更具吸引力的营商环境。从世界范围看，通过立法为市场提供更多样的公司组织类型已成为各国公司法改革发展的一个趋势。

四、我国公司组织类型变革与创新的路径选择

(一)以股份公司规范为基础规范，分类规范不同公司类型

我国公司立法是在市场经济极不发达情境下展开的，当时的政府主导作用大于市场需求，关于公司组织类型的设定也是在为国有企业改制服务的基础上展开的。上世纪90年代初因我国大部分国有企业改制采取的是有限公司形式，因此我国公司法中的组织类型规范是以有限公司规范为基础规范，置于《公司法》前半部，股份有限公司准用有限公司规定，置于《公司法》后半部。这种立法模式与其他市场经济发达国家的立法模式不同，其他国家多以涉众性明显的公开性股份公司作为规范重点，有限责任公司或更具有封闭性的其他类型公司享受规范的例外和豁免。因为通常情形下，公开性股份公司的信息不对称问题更严重，其组织行为的外部性更明显，中小股东的法律保护更突出，涉及的公司利益关系更复杂，法律的干预性规定也更全面和具体，而对于其他各类型公司，法律给予的自治空间则相对较大，不需要做太多细致规定，比照公开性股份公司直接豁免相关规定，只做一些特别或例外规定即可。应该说这种以公开性股份公司规范为基础规范的模式避免了不同类型公司规范间的重合，更符合公司法的规范逻辑，也更合理和科学。我国未来的公司组织类型立法完全可以在公开性股份公司规范的基础上进行分类规范，一方面可以避免立法重复问题，另一方面也可改善现有不同公司类型规范间的冲突与混乱现象。

(二)在原有公司组织类型框架内，再造封闭性股份公司规则

就我国公司当前的发展现状来看，非公开性股份公司有其独立存在的价值，为避免公司组织类型变革可能带来的较高成本，更为了适应当前市场对公司组织类型的多样化需求，我国没必要将非公开性股份公司一概并入有限公司加以规范，完全可以选择在原有公司组织类型框架内，通过对封闭性股份公司的规则再造使其具有独立的存在价值。

当下非公开性股份公司面临的最大问题是与公开性股份公司适用相同的严格规则，自治空间小，股权转让看似自由实则受限颇多，缺乏足够的市场吸引力。对此，我们可以将封闭性股份公司定位于中型企业选择的公司类型，一方面允许其在一定范围内私募筹资，进行一定范围内的自由转让，另一方面可赋予其更多类似于有限公司的豁免和自治规则，但在人合性上区别于有限公司，不做股权转让上的人合性制度设计。当然，封闭性股份公司区别于公开性股份公司，其在股份发行、股权转让场所、股权转让限制、股权转让信息披露等方面不需要遵守公开性股份公司那些严格的规定。对于封闭性股份公司和公开性股份公司的划分，目前新修订的《证券法》做了一些调整，虽然200人的股东人数标准仍然是二者区分的主要标准，但同时又增加规定“依法实施员工持股计划的员工人数不计算在200人的特定对象范围内”， 这为华为这样的内部职工持股公司提供了可选择的制度空间，允许其以特殊封闭性股份公司的形式存在，进而可以取代实践中各种变通的有限公司形式。当然更多针对封闭性股份公司的制度规则还需要公司法来完成，目前一些制度规则只是证券法规则，且只是针对股份公开发行标准的规定，对于封闭性股份公司的股权转让也只是在新的《证券法》中规定“非公开发行的证券，可以在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所、按照国务院规定设立的区域性股权市场转让”(16)2019年12月28日修订，2020年3月1日生效的《中华人民共和国证券法》第37条第2款的规定。，“可以”只是一种授权性规范表达，并不是“必须”，因此相关内容都需要公司法做出相应的协同修改和制定。

(三)借鉴他国经验，增加新的公司组织类型

任何公司组织类型的选择很少由国家凭空创制一套运行完美的规则体系，大多数公司类型都是市场无数次试错筛选的结果，对于后起的市场经济国家，完全可以借鉴吸收那些被市场经济发达国家反复验证了的新的公司类型。如为了鼓励投资、鼓励创新创业、扶植高新技术产业发展，日本、韩国等一些国家引入了起源于美国的LLC公司，我国完全也可以在比较借鉴的基础上引入这种公司类型，以适应我国当前对公司组织类型多样化、鼓励创新创业、支持新兴产业发展的需要。

LLC公司是一种新型的企业组织类型，其在美国的蓬勃发展也是在上世纪八九十年代伴随着美国政府对其纳税规则由双重纳税改为可单层纳税之后才开始的(17)胡改蓉.美国LLC制度引入我国的法律分析[J] .法学论坛,2009,(3):122.。LLC公司融合了有限责任公司制度与合伙企业制度的优势，一方面投资人享受有限责任待遇，另一方面还可以像合伙企业一样在经营管理上享有充分自治，在税收上享受单层税制，而不必像传统公司一样在内部组织机构设置、内部组织程序等方面遵守严格的法律规定。正是基于LLC公司的这些制度优势，其对投资人有着很大吸引力，一经推出，就受到了美国投资市场的青睐，随后也被逐渐引入到日、韩等一些国家。当然，这种新型公司与我国目前的相关法律规定还存有一些不协调，如它的单层纳税与我国税法中的法人纳税规则相冲突，它完全自治的经营管理模式可能会损及公司债权人利益，它在公司的人格否认制度适用和公司经营管理人员的忠慎义务方面与传统公司法规则也有很大不同。但这些问题的存在不应成为阻碍我国引入这种公司类型，这些问题在其他国家一样存在。如日本与韩国的LLC公司就有很大不同，二者与美国的LLC公司也有一些区别，美国的LLC公司可以选择单层纳税规则，但日韩的类似公司则不能享受这一规则。我们完全可以借鉴日韩的经验，在我国《公司法》修改之际，对该类公司的制度规则进行讨论，创制出适合我国国情的LLC公司，将其纳入到我国新公司法中，进而丰富我国的公司组织类型。