法学界批判法经济学方法的反思

曹 汇

(上海海事大学 法学院，上海 110034)

一、引言——陷入困局的法经济学

国内的法经济学是在本世纪初社科法学与法教义学的论战中逐渐走入人们的视线的,笔者检索了知网自2000年1月至2019年5月中涉及法经济学的CSSCI核心期刊论文篇数,共计534篇,其中2016年34篇,2017年23篇,2018年降至13篇。高水平论文发表数量的逐年下降表明学界对法经济学研究兴趣的趋冷,这与法学界长久存在的批评有关。

二、法学界的批评与误解

(一)法经济学的价值维度过于单一

法学界的批评主要来自教义学者,他们提出的一个很重要的观点是法经济学是立足于财富最大化的分析范式，是一种粗鄙的“功利主义”,高度重视法律的效率价值,摒弃了公平和秩序两个重要的价值维度,而公平与正义,恰恰又是法律最大的魅力所在。[1]这样的批评一针见血,确实指出了法经济学具体处理法律问题的薄弱之处。人类社会是一个多元价值并存的社会,效率固然重要，但公平与正义依然是人性中最美好的品质。事实上,历史上存在的诸如“烧埋银”等只注重效率而罔顾公平正义理念的野蛮法律,最终都成为阻挡历史进程的绊脚石。如若一切都交由市场交易来解决,那还需要什么《刑法》《刑事诉讼法》，即使是罪大恶极的罪犯也有了讨价还价的余地。除却公法领域,意思自治下的私法也不能没有公平正义的价值。人们之所以愿意将纠纷诉诸法院,正是因位相信法律能为他们主持公道,如若法官一味置身事外交由当事人自行协商,那司法机关还有什么存在的意义?

法律不能仅有单一的价值维度,经济学在处理此类问题上确实有些薄弱,但是传统法教义学者的认识似乎走向了一个极端:经济学对此完全无能为力。这实际上是法律学者对他们所陌生的经济学有一定误解,他们认为经济学仅是讨论市场的、资源配置的一门学问。事实上,现代经济学研究的是理性人的行为抉择问题,只不过这种抉择在利益驱动下表现得更为明显,因而凸显出大多数经济学研究都像是“钻进钱眼里”。人类的理性行为不仅局限于市场交易,经济学的研究范围也不止于此,例如经济学大师加里·贝克对稳定婚姻关系的研究其实属于社会学范畴,诺奖得主阿罗发现的“阿罗不可能性定理”实际上是政治学中的民主选举问题,这些都是经济学“跨界”研究的典范,而其价值内涵更多也体现在法律最为推崇的公平、正义理念上,甚至说可以成为诸如《婚姻法》《选举法》等传统法学界认为经济学无法涉足领域的部门法在制定过程中的部分理论素材。目前的经济学界也更为看重“非经济”领域的研究,一流经济学期刊刊登的社会、政治领域的论文越来越多,美国顶尖政治学期刊AJPS、APSR中相当一部分论文也是出自经济学家之手。[2]可以预见未来的法经济学也会在法学领域中占据愈加显耀的位置。

(二)高度模型化与现实脱节

有法学学者批评法经济学的模型化方法给定了很多假设,导致理论越来越偏离实际,结果是分析了很多问题却无助于解释现实社会。[3]这一批评与经济学界内部的自省不谋而合:很多经济学家沉醉于自己构建的复杂模型,将之视为一种智力上的挑战甚至游戏，根本不关心现实社会是如何运行的,模型越建越精巧,理论越做越高深,成果反而越来越不接地气。

为深入研究特定问题而不得不通过模型化方法对有些因素进行假设,若一味贴近现实所得出的结果大多浮于浅表,换言之,研究的深刻程度与现实的贴近程度常常是一对不可调和的冤家。从这个意义上来说,单独以此作为批评法经济学的借口实在有些不公,正如我们不能因为相对论与现实生活并无太多关联就否定它的理论价值。即使在法学界内部,很多有重大意义的理论同样是“高大上”的,但依然能得到学术界的认可。任何一门学科都有着理论与现实的矛盾,法学界虽然没有运用模型化方法的传统,但其在进行理论研究中也不可避免地将某些问题进行归纳然后高度抽象化、简便化以便于论述,这实际上就是一种模型化思想的渗透。这说明模型化方法可以帮助法学研究,但是因为法学研究中的模型只是一种思维方式，不像经济学那样有规范的方法论体系,缺乏形式外观,因而往往为人们所忽视。

虽然经济学的研究方式决定了它或多或少与现实有些不符,但不能就此认定它与现实完全脱节且无价值,毕竟经济学的灵感是来自于生活实践,必然与现实保留着千丝万缕的联系,这种若隐若现的联系便成为借鉴经济学理论的关键。大多数法学研究带有较强的政策目的导向,希望直接通过其研究成果解决现实中存在的突出问题,也即法学研究天生具有较强的功利色彩,仅凭自身难以摆脱现实条件的束缚,负重前行使得其在深层问题的研究上较为乏力,而经济学正相反。若能结合经济学善于发掘深层次理论的优势与法学研究贴切实际的长处,或可使法经济学获得一加一大于二的效果。具体步骤可以分三步走:首先通过法学问题中存在的要素之间的关系找寻出可能适用的经济学理论;然后分析经济学理论与所需研究的法学问题或现实情况的拟合程度，并据此决定是否采纳以及应用的范围;最后通过对经济学理论的借鉴来深化对所研究的法学问题的认识,一定程度上使着眼于实际的法学研究能够有更长远的视距。

(三)数量技术的运用过于随意

法律学者认为经济学最为推崇的数量技术并不适用于法学领域,因为诸如“情节特别严重”“显失公平”之类的法律概念根本无法进行量化赋值。[4]而且即使是一些可以进行量化分析的概念如概率、损失、程度等，实际上在具体操作中具有太大的任意性,很难达到令人信服的程度。

法学界的批评有一定道理,一般数量技术的处理确实有过于随意的缺陷,但法律学者的结论却有些缺乏底气。因为就他们举出的用于反驳的实例而言,几乎全部是司法审判中的案例,在法律制定或法学理论研究中并无涉及,也就是说法律学者试图以此反对法经济学,但是其反驳论证却出现了大量的空白地带。这会给人们带来一个误解:数量技术运用随意的弊病仅在于司法实务中。实际上,笔者认为这样的误解恰恰是歪打正着,至少在法学研究或法制定研究中,数量技术只要把握得当并不会出现太多问题,易言之,数量技术对理论深化的优势远大于滥用带来的弊端。

法律学者之所以会放过空白地带并不是因为他们的疏忽,而是因为陌生。由于过高的数学门槛和研究精力所限,真正愿意并且能够阅读、理解经济学论文的法学学者非常少,因此他们对经济学如何运用数量技术进行研究并不真正了解。学者的谨慎品质使得他们对自己不熟悉的领域持保留态度,但这并不能消除他们的一些疑虑:社会行为是被人们的主观情感所驱动的,怎么能被贴上数量的标签并被精确计算出来呢?其实,这是任何一个不了解经济学的人对经济学都会存在的偏见,以至于常会有人笑话经济学家无论学术上再怎么成功,到了资本市场一样会赔得血本无归。

这种认识的根源在于人们认为量化技术的应用就是为了计算,希望得出的是一个等式,但经济学家运用数理模型的目的更多地是为了比较,希望得出的是一个不等式。比如消费者在产品A与产品B之间选择了前者,经济学家就可以用不等式表达出消费者偏好A产品超过B产品,而并不关注也无力关注这种偏好到底差了多少数值。实际上这与法学研究是一致的:只需要找出最优的制度就行,至于到底比其他制度好多少并不重要。这也是经济学可以有助于法学研究的一个重要原因,譬如将前文的商品换为一种法律制度就可视为一项法律研究。运用不等式的最大好处在于不用太过精确,选用方程、函数或是变量只是为了便于比较,足以描述某种行为或状态即可,数量技术使用的自由度相当大,这也是笔者说的在研究中数量技术滥用的弊端并不严重的原因所在。

三、法经济的研究进路与应用前景

(一)法经济学研究的长期与短期进路

法经济学的思潮已存续良久,然而实际的学术产出质量却难如人意,以致很多教义学者批评法经济学根本没有自己的方法论体系,不过是拾人牙慧罢了。这样的批评多少令人有些沮丧,却不得不令人正视。大致来说目前的法经济学的研究状况存有两点问题:一是如前所述,缺乏自己的方法论体系。法经济学的研究很多仅停留在使用经济学概念名词的层面,仍然没能逃脱传统教义学的概念分析框架,只是新瓶装旧酒。之所以出现这种情况在于法经济学主要流行于法学界,经济学界对此兴致寥寥,缺乏有效的合作机制，再加上经济学理论的高门槛,使得法经济学对于经济学研究中最重要的模型化方法和数量技术无法使用,于是便会出现这种名为法经济学实为法教义学的研究状况。二是法经济学对前沿经济理论的借鉴非常有限。法经济学对经济理论的采纳非常集中,例如供求分析、科斯定理、道德风险、帕累托最优、委托代理模型等等,这些理论虽然都是诺奖级成果,但面世至今至少已有数十年时间,法经济学对近五年乃至十年的经济理论的借鉴几乎为零。而且通过对法经济学论文引用文献的整理发现,对经济理论引用的文献大多来自教科书,对学术性强的论文却鲜有涉及,这实际上也是法经济学者无法独立开展研究的体现。

法经济学的研究状况最根本的原因在于法学学者缺乏现代科学研究能力的训练。法学作为一门社会科学没能赶上经济学、社会学研究科学化、规范化蜕变的这辆高速列车。或许有人会批评人文社会科学反映的应是人性的品质而非冰冷的科学数据,但科学方法只是一种工具,工具的理性最终还是取决于使用它的人,决定如何使用、是否使用是一回事,不会使用、排斥使用又是另一回事。当然,这样的改变殊为不易,需要目前法学课程设置乃至教育体制的大变革。事实上一些法学院意识到了这一点，并成为了这一变革的先行者,例如清华大学法学院于2018年设置的计算法学硕士点就是最好的佐证。目前的非法学法律硕士的专业设置实际上也可以为法学界输送一批受过良好科学训练并有其特殊专业背景的人才。虽然这一学位的设置原本旨在培养复合型的法律实务人才,但若能鼓励他们继续深造,引导他们走向学术道路,也或可为学术界带来一番新气象。

教育体制的改革成效需要时间来检验,这是一个长期摸索的过程。在短期内仍需另觅他法来缓解法经济学的研究窘境,笔者认为可以从两个方面入手:一是加强与经济学界的合作。法律学者了解现行规则但缺乏科学方法的训练,经济学者对现行规则的理解不够深入但大多受过良好的科学方法训练,二者之间优劣互补,又都是为了研究现行社会的运行与治理,有着相近的学术目标,若能合作堪称珠联璧合,学术圈应当鼓励这种跨学科学者之间的合作研究,多刊发此类论文,多举办联合学术研讨会,从而强化经济学界与法学界的联系。二是法学研究可以学会适当直接借用经济学的研究结论。经济学的论文虽说在模型推导和实证检验部分对法律学者“不够友好”,但在论文尾篇往往会有政策建议或构想结论,对法律学者来说读懂这部分并非难事,因此若有合适的结论可适当予以援引。或许有人质疑连过程都不理解便直接套用结论是否漏洞太多,太牵强。但笔者认为,观点错误不可怕,可怕的是没有观点,因为这说明这个学科的思想已然枯竭,学术中犯错不可避免,很多错误反而会促进正确理论的诞生,即使是一个错误的认识也比没有认识甚至一无所知要好得多。

(二)法经济学在法律实务中的应用前景

法经济学在实务中的应用范围较之理论研究要局限很多,一方面是因为根据案件性质需要运用经济学知识的情况并不常见,另一方面在于案件裁量不仅仅只比较优劣,而是要具体确定函数、方程、赋值从而明确法律关系并分配权利义务,法经济学在运用数量技术上的局限性便难以回避了。就此看来法经济学似乎对实务问题束手无测。然而这类问题主要是适用规范经济学时产生的不良反应,对于经济学另一大分支——计量经济学而言影响有限。计量经济学的作用在于检验和分析数值之间的相关性,属于统计学和经济学交叉学科并有其独特的学科地位。因为依赖于现实数据,所以不存在随意赋值的问题,而且其内部所用的回归模型是根据数据的相关性构造的,具有客观性,不会受到构造函数、方程过于主观的质疑。

不仅负面影响有限,计量经济学在法律实务中还有其独特的优势:其一,帮助发现案件中相关要素的隐蔽关系。当案件的影响因素较多或者各影响因素对核心法律关系的影响状况难以断定时,计量经济学在统计推断、因果分析上的优势就凸显出来。例如有学者为论述数量技术在法律论证中的作用曾虚构了一个案例——消费者起诉医药公司虚假宣传药效。此时仅通过法律分析和常识判断很难得出裁判结论,必须要依赖统计或计量经济学建构假设检验,利用标准正态分布等概率模型分析实际药效是否接受宣传药效的假设。[5]还有像计量经济学中的异方差、多重共线性的检验方法可以有效提炼出变量之间的相关性,在诸如内幕交易之类的案件中可一定程度上帮助剥离出系统性风险和行为人过错因素,合理认定责任。其二,弥补传统教义学在利益衡量上过于抽象的缺陷。利益衡量的作用在于通过妥当的法律解释解决疑难或存在法律漏洞案件的利益分配问题,教义学者提出的方案是:以制度利益为核心,在层次展开的利益结构中,由高位阶至低位阶逐项分析,直至当事人利益可以得到合理分配。[6]利益衡量方法确实为疑难案件的裁判提供了有效的思路,但利益的具体分配大多是以精确数值的形式呈现,利益衡量方法由于过于抽象使得其在具体应用时缺乏可操作性。而计量经济学在分析时并不涉及价值判断,却能较客观地处理诸因素之间的数值关系。价值无涉就意味着不会发生价值冲突,因此若能在利益衡量的价值衡量基础上辅以计量分析,或许可以更公平、高效地解决当事人之间的纠纷。

计量经济学或者说统计学的分析由于过于专业,有人担忧在具体案件中当事人为获取有利裁判会通过滥用自身的知识优势来迷惑对方当事人和裁判者,这会导致诉讼中的实质不公。这样的担忧并非杞人忧天,随着现代知识的爆炸式更新,以及越来越细化的专业分工,诉讼当事人之间知识、能力的不对等状况会愈加明显,这种现象甚至会出现在当事人与裁判者之间。事实上,在知识产权类案件中,这样的情况早已屡见不鲜。然而,这是时代发展进步的趋势,必须予以接受,不能因为对技术或者未知领域的恐惧便禁止在法庭上发表专业化的意见。对于当事人来说,拥有的专业性意见或者是证据不能被采纳何尝不是对其诉讼权利的侵害?从长远来看,想要矫正这种知识不对等情况下的诉讼不公,只能通过培养拥有复合背景的法律人才的方式,以更具多元化知识结构的法律群体来为复杂而美好的社会保驾护航。

四、结语

法经济学经历了萌芽——高涨——冷静的发展历程,其对中国乃至世界法学界有着不可忽视的影响力。然而随着研究的深入,法经济学内部的缺陷日益凸显,越来越多的法律学者对这门学科存在的意义与价值提出了质疑。本文通过梳理法经济学的方法特点以及法学界对法经济学的各种批评得出结论:法经济学本身确实存在一定缺陷,但更多的是因为法学界与经济学界之间的隔阂而对其产生的误解。法经济学仍有其不可替代的价值,因此若能消弭学科之间的鸿沟,加强相互之间的合作与交流,同时在法学研究内部唤醒科学素养意识，并进行必要的科学方法训练,法经济学在未来一定会大有一番作为。