地方两院刑事司法解释性质文件的运行困境与出路

冯叔君

（上海商学院，上海 200235）

刑法条文是规范社会主体行为的重要规范，司法解释是刑法规范适用的重要基础。根据《立法法》规定，最高人民法院与最高人民检察院（下文简称“两高”）承担着刑法规范的司法解释职责，是司法解释的法定主体。为了保证司法解释主体和内容的合法性，《监督法》对司法解释的备案审查工作做了明确规定。由此，尽管理论上对两高的司法解释的合理性存有不同意见，鉴于立法主体为司法解释构建了科学的配套使用机制，司法解释的可行性和可接受性还是获得了积极认可。但需要指出的是，由于司法解释还存在运行不畅、文义揭示不足、解释对象偏差等具体问题，对刑法规范的具体适用并不能完全满足实践需要，这就为地方高级人民法院与省级人民检察院（下文简称“地方两院”）持续对刑法规范进行解释、对司法解释二次解释提供了可能。不过，从司法解释权限和解释体制来看，地方两院对刑法规范性文件进行解释的作用利弊共存，比如，刑事司法解释性质文件的合法性存疑、政策性过度，以及如何构建刑事司法解释性质文件的监督审查机制等，都是在当前语境下需要积极研究和回应的解释学问题。

一、地方刑事司法解释性质文件的内涵

地方刑事司法解释性质文件不是一个规范性的概念，是在地方司法解释性质文件基础上衍生出来的概念，是从刑法维度提出的、聚焦于地方两院关于刑法规范解释性文件的问题。理论上对地方司法解释性质文件有一定研究，但对刑事司法解释性质文件的研究不多。不过，鉴于刑法规范的解释和适用有其规律和特点，因此，对地方两院刑事司法解释性质文件进行研究有其合理性与必要性。

司法解释性质文件是针对地方两院出台的与法律文本适用解释有关的规范性文件。《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院做出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。不过，分析司法解释的具体适用情况可知，司法解释并未能真正缓解法律规范与社会现实之间的紧张，还引申出来诸多法律适用的争议问题。为了有效推进刑法规范顺利对接实践个案，地方两院不得不重新审视部分的刑法规范与司法解释，并在司法解释的基础上做二次解释。根据我国法律解释权限，地方两院并没有法律规范的解释职责和功能，但是，从司法实践看，地方两院解释刑法规范性文件的热度一直不减。正如有的学者指出的：“地方法院制定‘司法解释’的动机依然强烈，特别是高级人民法院，在有相关司法解释的前提下，制发属于具有“司法解释”性质的司法文件并不在少数。”[1]由此，针对司法实践上地方两院解释法律规范的行为，最高人民法院曾专门下发《关于司法解释性质文件的回复》①1987年3月31日，最高人民法院《关于地方各级法院不宜制定地方司法解释性质文件批复》规定，地方法院不宜制定司法解释性质文件，但可以在调查研究的基础上，写一些经验总结性的文章，组织编写审判业务文件。和《关于司法解释性质文件的通知》②2012年1月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》重申，地方“两院”一律不得制定在本辖区普遍适用的司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。等文件，明确禁止地方两院制发司法解释性质文件，以确保司法解释的规范性与合法性。对此，《立法法》第104条第3款也明确规定：最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得做出具体应用法律的解释。不过，司法解释性质文件的概念开始被理论界关注和研究，尤其是关于地方两院刑事司法解释性质文件引发的各种问题也开始引起学者的兴趣，并做持续深入的探讨。当然，作为地方两院制发的司法解释性质文件的重要组成部分，刑事司法解释性质文件既有地方司法解释性质文件的普遍性，也有刑事法内容的特殊性，因此，需要对刑事司法解释性质文件给予专门的教义学和法理学研究。

从解释学理论看，学界在研究地方司法解释性质文件时，对该规范性文件的存在范围还存在不同意见。鉴于立法层面并未对地方司法解释性质文件进行界定和归纳，因此，为了合理认识地方司法解释性质文件的内涵，还需要对司法解释的性质进行研究。根据《立法法》规定，司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释两种。审判解释，指最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的解释。检察解释，指最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的解释。由此，狭义上的司法解释的对象应该是法律适用过程中的规范自身的理解和诠释，而不是法律规范之外的其他内容。但是，没有疑问的是，实践当中两高的司法业务并不局限于法律规范自身的解释，还包括制定关于司法政策、司法经验、业务总结及程序规范等各种规范性文件。“地方法院为了解决法律适用中的难题，通常会根据本辖区的地方特色和审判实践工作需要，制发‘意见’‘座谈会纪要’‘答复’等各种形式的司法文件，用于指导本辖区的审判实践。”[2]根据学者的观点，显然是从广义的角度讨论地方司法解释文件问题。由此，在研究地方两院的刑事司法解释文件问题时，应该将研究视角聚焦于刑法规范司法适用的具体问题，而非与刑法规范无关的其他规范性法律文件。

地方司法解释性质文件是针对法律规范司法适用进行的具体诠释。与其他部门法规范不同，刑法规范的逻辑构造包括两个部分，具体为罪状与法定刑，前者是指构成要素中的客观行为，后者主要是指法定刑的种类和幅度。由此，从地方两院的刑事司法解释性质文件的具体指向来看，主要是从两个维度展开的，第一，刑法条文罪状要素文义的揭示和阐释；第二，刑法条文法定刑的理解和诠释。从两高的司法文件和解释态度看，对地方两院制发与法定刑有关的司法解释性质文件往往持支持的态度。比如，2010年最高人民法院发布的《关于印发〈人民法院量刑指导意见（试行）〉通知》附则中特别规定，本意见只对常见法定和酌定量刑情节的调节幅度和常见犯罪的量刑所作的原则性规定。各省级高院应当结合地方的发展情况实际，细化量刑指导意见的规定。随后，各地方高级人民法院相继制定了量刑指导意见的地方性准则。也即，在法定刑的具体适用上，两高为地方两院制发关于法定刑适用的司法解释性质文件，提供了规范性的基础和授权。一定程度上，该通知不失为原则性与灵活性相结合的司法行为。鉴于地方两院制定的量刑指导意见实施准则有明确的授权依据，因此，理论上对此往往不存在大的争议。与此不同，对于地方两院针对刑法条文罪状要素进行的文义解释，或者对两高的司法解释进行的二次解释，两高是持消解甚至是反对态度的。即便如此，地方两院针对刑法条文的罪状要素进行解释，或者对司法解释进行二次解释的行为，从没有停止过，但是，两高对此只是给予形式上的禁止，却从为给予实质性的限制。并且，鉴于缺乏规范性的制度设计，对地方两院关于刑法条文罪状的解释或对司法解释的二次解释，两高也未给予合理、充分的监管和审查。由此，就地方两院制发的司法解释性质文件而言，一般都不会引起两高的关注，更不会导致两高启动相应的审查和监管程序。但是，基于对地方两院解释性文件合法性的质疑，理论上对地方两院制发的刑事司法解释性质文件往往存有异议，甚至是持较为强烈的质疑和反对态度。

二、地方刑事司法解释性质文件的积极功能

司法主体不能拒绝案件审理和裁判，需要对刑事案件给出合理、及时、有效的判决。加之刑法规范的抽象性与司法解释的明确性不足，基于此，地方两院往往会滋生对刑法规范与司法解释进行解释的内在动力。另外，地方性需求与政策性诉求也是推动地方两院制发刑事司法解释性质文件的外在原因。

首先，有利于推进刑法规范性文件的明确性。刑法规范是立法语言的文字载体，承载着立法语言的文义和立法精神，因此，立法语言是连接规范条文与个案实践的桥梁。不过，刑法规范文义不会自动展示，加之语言自身的模糊性与抽象性，需在具体语境中由司法主体根据语言学知识进行具体诠释，以积极回应具体的社会需要，并通过规范解释使刑法条文的明确性得以积极彰显。

刑法条文是基于应对一般的社会事实和犯罪问题而制定的规范性文件，立法主体必须充分考虑刑法条文的概括性、科学性与合理性，因此，在刑法规范的罪状描述上，抽象性与模糊性就成为刑法规范适用当中的显著特征。“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法。”[3]比如，我国刑法条文中就大量使用了“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“严重后果”以及其他诸多规范性、抽象性立法语言。质言之，模糊性立法体现在整个刑法条文体系当中，在刑法总则与分则条款中经常能看到兜底性条款与规范要素，之所以如此，与语言模糊属性、罪名类型性及刑法规范性密切相关。正如有的学者所言：“关于语词的意义和正确适用之间的联系，最为准确的说法可能是，一个模糊语词通常可以正确地适用于在相关方面与其典型应用相似的物体。为此，我们可以认为：知道一个模糊语词的意义即等于知道它的一些典型用法，而且知道怎样适用它们。”[4]尤其是在刑法条文的逻辑构造当中，无论是罪状描述还是法定刑都能看到语言模糊性的立法描述。但是，我们还要看到，刑法条文的适用性与规范性是回应实践需要的重要功能，也是刑法规范得以认可和信任的基本前提，因此，如何通过解读和诠释刑法条文，以缓和刑法规范的抽象性与个案实践的个体性之间的张力，是司法主体需要认真面对的问题。基于此，根据法律规定的授权，两高经常会根据司法需要与实践诉求，对刑法条文进行解释，并作为规范性文件由地方各级法院遵照适用。“刑法司法解释的目的在于通过解释使刑法规定得以明确。因此，明白和确切就成为司法解释的基本要求，如果解释仍含糊不清、模棱两可，则不能达到解释之目的。[5]

可以清楚的是，两高对刑法规范作出的解释并不能完全满足司法实践的需要，地方两院还需结合地方实际情况，对司法解释做二次解释，或者对刑法条文进行解释，以达到刑法条文内涵更加明确与细化之目的。对此，有学者曾明确指出：“司法解释的明确性，并不意味着司法解释必须明确到不需要再解释的程度。”[6]根据论者观点，司法解释并不足以为地方司法主体提供切实可行的法律依据，还需对其进行再次解读和阐释。由此，地方两院对司法解释进行二次解释的情况在实践中就较为常见，比如，浙江省两院关于借款凭证也可以成为财产犯罪对象的扩大解释①2002年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》：为正确适用法律，省公、检、法第三次刑事执法联席会议讨论了此类情况。经研究认为，债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。、上海高院关于抢夺案件具体应用法问题的意见②2005年上海市高级人民法院关于执行《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》若干问题的意见：“飞车”行抢构成抢夺犯罪的，“数额较大＂的起点为人民币八百元；”数额巨大＂的起点为人民币八千元；“数额特别巨大”的起点为人民币五万元。，都是地方两院对刑法解释和刑法规范的再次理解和解释，以积极推动司法解释内容明确化，确保刑法规范的适用可能性和现实可行性。再则，为了推动司法公正和刑法条款适用的合理性，两高授权地方两院制作符合地方实际的量刑建议、数额犯中的具体数额等，也是对刑法规范和司法解释的再次解释。通过地方两院对相关内容的具体规定和解释，使得规范性文件的明确性得以进一步体现，为地方司法主体适用刑法条文和司法解释审理具体案件提供了重要支持和基础。

其次，有利于推进刑法规范性文件的正当性。根据哲学诠释学的观点，为使法律规范保持长久有效，就需要积极推进规范适用的确定性与正确性的统一。“如何使得随时出现的法律适用能够具有内在一致性和外在合理性，从而能同时确保法律的稳定性和正确性。”[7]也即，规范稳定性是构建法治社会的重要前提，规范适用的正确性则是现代法治不可或缺的一面。否则，法律规范适用就会因缺乏现实回应性而不能获得的公众的信任。

从解释方法体系看，文义解释是刑法规范解释的基本方法，也是形式法治构建的重要支持。需要看到的是，文义解释符合刑法规范确定性的需要，是罪刑法定原则形式侧面的内在需求。不过，罪刑法定原则的实质侧面则更倾向于刑法规范内容的正当性，也即，刑法规范的文义应该更加符合实质正义，符合社会的现实需要和具体诉求。由此，基于罪刑法定原则实质侧面的考量，不能仅仅依靠文义解释达到解读刑法规范的目的，还需从社会诉求、司法政策及利益衡量等维度对刑法规范内涵进行理解、解读和诠释。“一个语词的完全定义是不可能建构起来的，因为我们不可能消除无法预见因素的出现。因为，限制和界定新因素出现的观念永无止境。”[8]由此，在刑法规范的具体适用过程中，法外因素的考察往往会对刑法规范的内涵诠释形成一定影响。根据哈特的语言开放结构理论，当解读规范条文需要考虑法外要素时，解释主体或者会在规范词语的边缘处挖掘条文含义，或者在规范词语的核心处凝练条文的内涵，前者往往形成刑法规范的扩张解释，后者则往往是对刑法规范的限缩解释。“法律规则的意思中心是不随语境而改变的，它反映了立法者的意图，而在‘开放结构’的区域里，法律规则并不反映立法者的意图，它随着具体语境的改变而变化。”[9]根据法律解释方法体系，文义解释是对法律规范的逻辑含义内的揭示和阐释，是对法律规范的形式理解，可以确保法律规范适用的确定性和稳定性。不过，文义解释往往对法外因素是排斥态度的，因此，往往需要借助目的解释连接法律规范与法外因素，并达到合理解释法律规范的目的，保障法律规范内涵解读的正当性，以积极推进法律规范的社会回应性和可行性。

从两高的司法解释来看，一般是根据刑法规范具体适用过程中的问题进行的文义解读，以确保刑法规范理解和适用的稳定性，虽然司法主体也会根据刑事政策的需要，对规范文义进行适度的扩张和限缩，但是，由于不是处于刑法规范适用的最前沿，两高在对法外因素的考量上往往相对谨慎，因此，两高的司法解释虽然坚守了刑法规范的稳定性，但正当性不足的现象则相对突出。于是，一定程度上，继续推进刑法规范正当性和灵活性的任务就被地方两院承担了下来。我们通过分析地方两院的司法解释性质文件可知，往往是基于地方的司法政策需求对刑法规范条文含义进行政策性解读。比如，上海两院关于涉众型非法集资犯罪件的规范解释①2018年上海市高级人民法院、人民检察院、公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第三条：关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限办理非法集资犯罪案件，应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的，分别定罪处罚。对于先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的，因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同（所涉及的资金应当分别计算和认定），应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，实行数罪并罚。对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪，其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚；对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的，可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。，就是基于社会稳定的角度进行权衡和解读的，社会诉求的倾向很明显。总的来看，地方两院的司法解释性质文件更多是基于法外因素对刑法规范进行的目的性解释，基本精神是为了积极回应社会需要，以保障刑法规范实践适用的灵活性和正当性。由此，地方两院的司法解释性质文件对于弥补刑法规范与司法解释的不足，以及有效缓解刑法规范性文件的确定性与正当性之间的紧张关系的作用是明显的，也是在文义解释和目的解释之间寻求一种平衡，在刑法规范的目的范围之内对文义做最大化或者限制性解读。

三、地方刑事司法解释性质文件的消极面向

地方刑事司法解释性质文件的正向价值使其得以客观存在并发挥作用，但必须指出的是，该类规范性文件的负面影响更值得理论关注，并需要深刻检讨和反思。也即，只有对其存在的问题进行学理研究，比如，合法性问题、违背罪刑法定原则，以及政策性过度介入等问题，才能为探究和构建合适的解决路径提供理论支持。

第一，刑事司法解释性质文件合宪性问题。根据《立法法》规定，两高是司法解释的法定主体，即只有两高才能对刑法条文适用过程中出现的问题进行解释，其他司法主体无权就刑法规范适用问题进行解读，或者对司法解释做二次解释。为了推进司法解释的合宪性，《监督法》对司法解释的合法性问题进行规定，构建司法解释的备案审查机制，即由全国人大常委会监督和审查两高的司法解释，对两高的违法司法解释进行清理、撤销和废止。

从体制机制上看，两高的司法解释权限和运行已经获得合法授权，并有配套制度予以保障。但是，从法源上考察，法律并没有为司法解释性质文件予以明确授权，由此，地方两院没有解释刑法规范和司法解释的法律权限。例外的是，最高人民法院在量刑指导建议的基础上，授权地方高院制定适合本地区的适合量刑指导建议的适用意见。但是，在刑法规范的罪状要素的解读层面，两高并未对地方两院颁发过规范性的授权文件。由此可知，由于缺乏法律规定或两高授权，地方两院刑事司法解释性质文件的制发行为是处于违法运行状态。

第二，刑事司法解释性质文件的合法性问题。地方两院制发的刑事司法解释性质文件，一定程度上存在规范文义内容合法性问题，具体如，地方两院对刑法条文进行类推解释和限缩解释，或者对司法解释进一步扩张或限缩内涵的二次解释。对刑法规范的类推或限缩解释会违背规范文义，对司法解释的扩张或限缩解释会违背两高的解释宗旨，因此，地方两院制发的刑事司法解释性质文件会存在合法性问题。

地方两院刑事司法解释性质文件的合法性问题源于缺乏规范性的解释程序。法律授权两高进行司法解释，并为两高解释刑法规范构建了完备的操作程序，具体包括，立项研判、立项审批、条文起草、征求意见、颁布出台等程序性环节[10]。两高通过该规范性解释程序，基本可以保证刑法规范解释的合法性问题。虽然也有司法解释曾引起理论上的争议，比如，关于交通肇事罪、生产、销售伪劣医疗器械、医用卫生材料罪、伪造有价证券罪等，但总体来看，司法解释在合法性上基本能获得理论认可。反观地方两院的刑事司法解释性质文件，由于缺乏法定的解释程序进行规范和约束，在解释的启动、运行及过程上都显得合法性不足；其次，对刑法规范的精神理解不足。

第三，刑事司法解释性质文件的政策性问题。在司法实践中，刑事政策对刑法规范的解读和适用具有积极的指导作用，理论上对此基本持赞同意见。但是，近年来刑事政策在刑法规范解读和适用中产生的负面影响，尤其是地方两院在制发刑事司法解释规范性文件时，会不时出现刑事政策过度介入刑法文义的现象，应引起理论上的关注。

进入风险社会以来，大陆法系的刑法教义学开始与刑事政策学发生融合，并在逐渐改变传统的刑法犯罪构成的阶层理论，以回应积极的一般预防政策。我国刑法理论上对积极的一般预防内容也多有研究，并对如何贯通刑事政策学与刑法教义学之间的关系，尤其是积极预防的刑事政策在刑法规范解读和适用中的作用进行了深度探讨，以推动社会公众法律规范意识的形成，从而最大程度发挥刑法规范的规训、指导和威慑效应。“积极的一般预防不是用高举的棍棒相威胁，而是针对能够做出决定的情形，有能力在服从还是违反规范之间做出选择的人。它不想对任何人进行威慑，无论是公众还是受刑者。它的目的是在总体上强化民众的一般法律意识。”[11]之所以在理论上引起关注，除了符合刑法教义学的发展取向之外，还与司法主体习惯于从刑事政策角度理解和诠释刑法规范有关。比如，为了严厉打击金融犯罪，地方两院就会出台如何适用金融犯罪的司法解释性文件①2010年北京市高级人民法院颁布《关于审理涉众型经济犯罪案件的若干意见试行》；1999年广东省高级人民法院颁发《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》等。；基于治理非法传销行为的需要，关于办理组织、领导传销活动违法犯罪的司法解释性质文件也相继出台②广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于办理组织、领导传销活动违法犯罪案件有关问题的意见》。；出于打击套路贷的需要，地方两院会制定关于如何适用与套路贷罪名有关的解释性质文件③浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》；2017年上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》等。。一定程度上，地方两院根据刑事政策的精神解读规范性文件，达到治理某种违法犯罪行为的目的，符合刑事政策与刑事司法两者之间的关系。但值得关注的是，司法政策对刑法规范解读的过度干预，应该从理论上进行研究，构建出符合司法实践需要的配套机制，积极预防地方两院司法解释性质文件因过度迎合司法政策而出现的违法解释情况发生。

四、地方刑事司法解释性质文件的发展路径

地方两院制发的刑事司法解释性质文件具有积极作用，需要充分发挥地方司法解释性质文件对司法实践的推动作用。同时，还需要看到地方刑事司法解释性质文件的消极方面，对此，不应该因此否定地方刑事司法解释性质文件的作用，而是应该对其负面影响积极进行研究，并构建合理的制度机制，对其负面影响进行最大程度的缓解和弱化。

第一，积极推进司法解释的明确和细化。两高是司法解释主体，具有解释刑法规范的权限和职责，因此，两高对刑法规范适用中产生的具体问题应该做针对性的解释。不过，需要指出的是，司法解释虽然对刑法规范的文义进行了适度明确，但是，鉴于语言的模糊性与流动性的特征，希望通过一次解释彻底透析规范文义的想法无疑是虚妄的。“语言的生命力太旺盛，没完没了地产卵，繁衍，无法一次只说一件事。”[12]因此，随着社会发展和政策变化，还需要根据实践需要对刑法规范和司法解释的文义进行再次诠释，才可以继续保证刑法条文的生命力和有效性。易言之，仅仅根据两高的司法解释，各级司法主体仍然不能合法有效的适用刑法规范，这是导致地方两院对司法解释进行二次解释的重要动因。比如，2019年最高人民法院、最高人民检察院等制定了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，对恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准①恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织；恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动；恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。进行了详细阐释，比如，恶势力的内涵、恶势力的涉罪范围、恶势力犯罪集团等。但是，从地方的司法实践看，有关黑恶势力的内涵依然不够清楚，地方两院还需要对该规范术语的内涵继续进行解释，才能为司法主体认识黑恶势力提供可行的规范性依据。再如，为了打击套路贷犯罪行为，两高针对套路贷涉及的罪名和特征进行了司法解释，但是，司法解释的内容还是相对抽象和模糊，不利于地方法院对套路贷刑事案件的处理。基于此，地方两院还是要对套路贷的司法解释内容进行二次解释。从这个角度看，地方两院之所以对司法解释进行再解释，往往是两高发布的司法解释在明确性、可行性及操作性上存在不足，以及为了推动刑法规范成长性和有效性，地方两院还需要在司法解释的基础上进行二次解释。质言之，在两高制发司法解释文件时，不但要关注司法当中的具体诉求和需要，还要具有一定的前瞻性和开放性，最大程度释放刑法规范的文义，充分保障司法解释的明确性，避免司法解释因社会发展而被再次和频繁解释，以有效压缩地方两院对司法解释进行再次解释的空间。

第二，有效加强刑事指导性案例的司法价值。随着理论上对英美法系判例制度的研究深入，以及对大陆法系司法判例的借鉴，两高的指导性案例遂成为司法改革过程中的重要成果，虽然在形式上和内容上还有待完善，但是，指导性案例对司法解释的补充作用日益明显，对地方法院的司法审判也起到了重要的指导作用。在司法解释之外建立指导性案例制度，一定程度上，是因为司法解释不能实现规范的明确性和适用性问题，只有辅之以指导性案例，才能为司法机关提供更为明确的规范指引和审判参考。所以指导性案例所确立的裁判规则，是对相关刑法规范的精确化和具体化，可以起到解释、明确、细化刑法的作用。[13]从未来的发展趋势看，指导性案例对司法审判的指导作用会日趋加大，并会根据实践需要逐步完善指导性案例的制度设计和配套机制。更重要的是，随着指导性案例的增多，对刑法规范适用的指导性得以加强，可以有效降低地方两院制发司法解释性质文件的积极性。因此，在未来的法治建设当中，指导性案例与司法解释都是指导地方法院审判刑事案件的重要规范性文件。但是，目前来看，两者之间还没有做到相互的有效勾连。易言之，司法解释与指导性案例之间并没有建立起有效的联系机制，致使在司法实践上没有出现一加一大于二的效果。对此，已有学者关注到：“当法官遇到疑难案件时，普遍存在一种对于条文化司法解释的需求，还需要在现行法框架内建立完善规范的案例指导制度作为制定法的补充，增加其内容的统一性、确定性和安定性，从而保持法律适用的协调性，维护了法律规则在不同法院间、不同审判组织间尽力追求适用结果的一致性。”[14]我们认为，论者的观点具有积极价值和实践意义。因此，如何发挥指导性案例对司法解释的有效补充作用，是刑法理论上应该深度探讨的问题。我们认为，可以从以下两个方面进行着手，建立指导性案例与司法解释的沟通机制：首先，对司法解释涉及的刑法规范适用问题，尤其是理论争议、前沿或者热点问题，两高可以有针对性的下发相应的指导性案例，以达到通过司法解释与下发指导性案例的双重指导目的，有效推进地方法院对司法解释的理解和认识。基于此，可以适当避免地方两院因司法解释不够明确而再次解释刑法规范或司法解释；其次，对于指导性案例中的法理论证部分，应该强化对刑法规范或司法解释的诠释和说理，通过制定指导性案例达到继续揭示规范文义的目的，既可以明确刑法规范性文件的内容，还可以为地方法院审判案件提供合理的判断和依据，也可以避免地方两院因规范模糊或解释不明而产生继续解释规范文义的冲动。由此，根据司法解释内容制定专门的指导性案例，在指导性案例的法律论证部分增加法理说明，从而可以将司法解释与指导性案例有效联系起来，达到相互补充、互为配合的推进格局，不但可以充分发挥指导性案例的审判指导功能，还可以最大程度避免地方两院制发刑事司法解释性质文件的可能。

第三，加大对地方刑事司法解释性质文件的监管力度。按照《司法解释备案审查工作程序》的规定，对于与宪法、法律、法律解释相违背的司法解释，由全国人大专门委员会、常委会工作机构提出书面审查意见、研究意见；如果最高人民法院不予修改的，再由全国人大常委会予以改变或者撤销。同时，两高应该根据法律规定，定期对自己发布的司法解释进行清理和审查，对违法性的司法解释做出及时处理。实质上，地方两院也在对司法解释进行二次解释，并在实践当中发挥着指导地方司法实践的积极功效。但是，需要看到的是，地方刑事司法解释性质文件存在两个问题，即缺乏制发解释性文件授权与缺乏备案审查机制。换言之，地方两院的刑事司法解释性质文件是在违法运行，没有严格的审查、清理法定机制。对此，需要从理论上予以研究并设计合理的监管措施。就地方两院的刑事司法解释性质文件而言，制发主体虽然存在合法性问题，但如前文所言，鉴于刑法规范与司法解释的抽象性，为了顺利推进司法实践的有序运行，地方两院制发适量的司法解释性质文件具有一定的合理性。从法理学上看，对其违法性视而不见或者严格禁止司法解释性质文件，都不是积极的、理性的解决办法。易言之，既要看到地方刑事司法解释性质文件的合理性，又要关注其自身的违法性，不能采取一刀切的方式进行处理。由此，需要通过构建合理机制解决地方刑事司法解释性质文件面临的合法性问题，除了前文提到的加强司法解释的明确性和强化指导性案例的作用之外，还需要将其纳入两高的监管机制。根据法律规定，两高对地方两院具有业务上的监督指导关系，就应该担负起对地方两院制发刑法司法解释性质文件的监管职能，也即，即使两高不从实质层面禁止地方两院制发司法解释性质文件，但对此类规范性文件应该担负起监管职责，而不是放任不管。根据司法规则和监管经验，我们认为，地方刑事司法解释机制的审查机制可以遵循以下流程：地方两院制发刑事司法解释性质文件→向两高进行报备→两高对地方刑事司法解释性质文件进行审查→作出审查结果：符合法律规定或者违背法律规定→撤销违法的地方刑事司法解释性质文件，或者要求地方两院自动废止刑事司法解释性质文件。

五、余论

根据存在即有合理性的哲学价值观，对地方刑事司法解释文件不能一概予以否定，而是应该在其合理性的基础上，对其存在的问题进行认真检视，并提出合理有效的问题解决措施。不过，应该看到的是，随着我国法治社会的日渐成熟，司法解释技术的完善和指导性案例的配套机制逐渐健全，以及司法人员的审判经验和法律知识的更加丰富，地方两院对司法解释和刑法规范进行解释的空间会逐渐缩小。因此，从这个角度看，地方刑事司法解释性质文件的合理性其实也是社会性和时代性问题，随着社会发展和法治成熟，该类规范性解释文件也会逐渐减少并直至消失。但是，在目前这个阶段，研究地方刑事司法解释性质文件的问题的意义依然是必要的，并具有积极的价值和意义。