论美国法上死后生殖孩子的利益保护及其对我国的启示

汪丽青

山东工商学院法学院，山东烟台，264005

二十世纪以来辅助生殖技术的进步，特别是配子和胚胎冷冻技术的发展，使得一个孩子可能在其基因父或母死后很长时间才被孕育出生。生育不会因为一个人的死亡而终结，死后生殖成为可能。死后生殖是指借助人工辅助生殖技术，一个孩子的孕育和出生均明显晚于其基因提供者的死亡时间。从性别中立的角度看，基因提供者包括提供精子的男性和提供卵子的女性。但就技术层面看，由于目前精子和胚胎冷冻技术都比较成熟，目前有关死后生殖的争议案件均是关于男性死亡而成为基因父亲者。至于女性死亡用其卵子死后生殖者，一方面由于目前卵子冷冻技术不成熟，相应案例尚未出现；加之必定有代孕者参与，其法律和伦理问题将更为复杂。本论文仅限于讨论男性死亡后出现的死后生殖案例。死后生殖可引发复杂的社会、伦理和法律问题，但人类辅助生殖技术的发展使传统的生育时间延伸到死后，对一些人来说具有强烈的吸引力，因此一概禁止并不足取。虽然相较于技术的发展，司法和立法的研究举步维艰，但美国在这方面进行了一些有益的探索，其相关经验教训值得我国借鉴。

1 死后生殖对美国遗产法带来的挑战

面对死后生殖给遗产法带来的挑战，美国的司法和立法回应给出了不一致的解决方案。围绕死后生殖孩子的问题，可以分为与遗嘱认证相关和与集体赠与(class gift)相关这两类问题。遗嘱认证涉及州遗嘱认证法典下被忽略继承人的地位、州无遗嘱继承法律规定的继承权及其他利益。集体赠与则涉及遗嘱、信托协议或受益人指定。美国自1946年以来，示范的遗嘱认证法案包含了“后出生的继承人”的概念，即那些在死者去世前孕育并在其死后十个月内出生的孩子。死后孕育出生的孩子直到1988年的一个示范法案中才被首次提及，但是法律拒绝承认这个孩子与死去的父或母的亲子关系[1]。2000年的《统一亲子法》正式承认此类孩子与死者的亲子关系，前提是父或母于死前以书面形式同意成为死后孕育出生孩子的父或母[2]。

遗产法不仅涉及遗嘱自由，也保护继承人利益。这种保护由迅速和有序的遗产管理所提供，但可能会因死者死后孕育出生孩子的出现而扰乱。有关死后生殖孩子的立法方案，必须同时实现多个不同的目标：确认和维护死者的意愿，保护传统出生的孩子及时行使他们的继承权，以及确认死后孕育出生孩子的利益。

2 美国有关死后生殖孩子权益保护的司法解读

围绕死后生殖孩子出现的一系列纠纷，在缺乏明确法律规范的情况下，美国司法部门努力解释在死后生殖技术出现之前颁布的法律，各州之间也因此产生了不一致的裁判结果。

2.1 美国肯定死后生殖孩子利益的典型案例

自2000年美国第一个关于死后生殖孩子利益保护的案例开始，美国有的州法院基于对儿童利益的最大保护，对现有的遗产法做出谨慎的扩充解释，有条件地赋予其继承权进而认可其社会保障幸存者利益。

第一个在死后生殖的背景下解释州继承法的法院是2000年的新泽西州高等法院。在In re Est. of Kolacy案中，在确认包括死后孕育出生的孩子在内的所有孩子都有权继承其父母财产的一般立法意图后，法院认为，死者只要同意其孩子在其死后被孕育，则这个孩子被视为其继承人[3]。

在Woodward V. Commissioner案中，根据马萨诸塞州的无遗嘱继承法律，孩子是否有继承权的问题，州最高法院关注的是如何平衡“儿童的最大利益、遗产有秩序管理的州利益和基因父母的生殖权利”[4]。法院最终认定，死后孕育出生的孩子可以从其已故的父母处继承遗产，其前提是如果能证明孩子和被继承人之间的遗传关系，以及被继承人明确同意死后生殖并抚养所出生的孩子。法院似乎不情愿提供一个法律条文的扩充解释。相反地，其通过法益权衡为死后生殖的孩子打开了一扇狭窄的窗户。

在Gillett-Netting v. Barnhart案中，美国第九巡回上诉法院做出了一项宽泛的判决[5]。根据法院对于《社会保险法》的解释，任何合法的孩子如果被发现依赖于父母，其均有资格主张幸存者福利而无需诉诸无遗嘱死亡的法律。因此，在亚利桑那州，死后生殖的孩子有权享受社会保障福利待遇。

2.2 美国否定死后生殖孩子利益的典型案例

相较于前述几个州法院非常谨慎地对死后生殖孩子的利益加以保护不同，有的州法院对现有的遗产法做出保守的解释，重视对遗产继承秩序的维护，否认对死后生殖孩子的利益保护。

在Stephen V. Commissioner of Social Security案中，佛罗里达州中部地区的地方法院参照该州无遗嘱死亡的法律，以确定孩子是否具有继承资格[6]。法院认为，因为死者死亡时没有留下遗嘱，死后生殖的孩子不能对他的遗产提出要求，且没有资格主张社会保障幸存者福利。

在Khabbaz V. Commissioner案中，新罕布什尔州最高法院认为，该州无遗嘱继承法律中“生存”一词的朴素含义应该为“活着或者存在”[7]。法令多次提到 “活着的子女”，表明其建立一个及时、有序的遗产分配秩序的立法意图。因此，法院认为死后生殖的孩子不能继承且被排除在社会保障幸存者的利益之外。

Finley V. Astrue案不同于其他案件的特殊之处在于，Finley太太利用冷冻胚胎而不是冷冻精子死后生殖[8]。阿肯色州最高法院认定，该州无遗嘱继承法律要求死后出生的孩子在死者生前孕育才有继承资格。然而问题仍然存在，由死者生前的基因物质所创造的胚胎是否可以被认为“在死者生前被孕育”？法院发现立法机关并没有预料到这样的结果，因为法律文本在体外受精技术发展之前已被制定。因此，根据该州无遗嘱继承法律，当通过体外受精在父母生前被创造出来、在父亲去世后才植入子宫的胚胎，所生出的孩子不能被视为一个生存的孩子而享有继承权。

3 美国有关死后生殖孩子利益保护的立法尝试

针对死后生殖孩子的利益保护纠纷，美国立法机关在制定有关死后生殖孩子的立法方面存在三种尝试：全国层面的统一法典、有限制地承认继承权的州立法、明确排除继承权的州立法。

3.1 统一遗嘱认证法典修正案

美国《统一遗嘱认证法典(UPC) 》1969年由美国全国统一州法律委员会会议(以下简称NCCUSL)通过。2008年，NCCUSL创建了一个新的子部分，UPC增加了有关父母子女关系的第2-120条，明确规定了如何对待通过辅助生殖技术出生的孩子[9]。第2-120(k)条为死后孕育的孩子根据无遗嘱继承法继承遗产创设了一个时间限制。一个死后孕育的孩子被视为在其父或母死亡的时候已经被孕育了，只要孩子“在其父或母死后不迟于36个月在子宫内孕育或者在其父或母死后不超过45个月出生”。这一时间限制，给予尚在世的伴侣足够的时间以抚平悲伤，决定是否使用辅助生殖技术并最终实现怀孕和生产。

出于集体赠与的目的，被继承人必须通过“签字的记录”或清晰而令人信服的证据来证明其具有“做父或母的意图”，一个死后生殖的孩子将会被视为已故父母的子女。在配偶死亡时没有离婚诉讼进行的情况下，必要的意图对于一对已婚夫妇来说是成立的，除非有明确和令人信服的证据证明相反事实的存在。如果由于基因父亲的死亡 导致多数继承人的集体之门关闭，则孩子必须在父或母去世后36个月内被孕育或在父或母去世后45个月内出生，其方可成为信托受益人[10]。

3.2 《财产法第三次重述》

《财产法第三次重述》中的“遗嘱和其他捐赠转让”部分提供了一种极为包容的方式：“为了继承死者的遗产，一个通过辅助生殖技术由死者的基因物质而孕育出生的孩子，必须在死者死亡后的合理时间内出生，并且死者生前曾明确同意孩子继承。”此外，该孩子将被视为已故父或母为了集体赠与目的而出生的孩子，除非另有相反的目的[11]。

财产法重述可以被认为是最广泛的示范法案，在这个法案中，不考虑婚姻状况，不要求以书面形式同意，也不要求专门的对于死后生殖的同意，并推迟多数继承人集体之门关闭的截止时间直到遗产分配的日期。然而，这种做法可能与提供可预测和有效率的财产管理这一州利益相冲突。如果对被继承人的遗产主张没有固定的追索期限，原继承人的利益将遭到损害。

3.3 有限制地承认死后生殖孩子继承权的州立法

佛罗里达州在《亲子关系法案》中对死后生殖孩子的继承资格做了规定，但对于具体的权利类型没有规定，在《遗嘱认证法典》中也没有涉及死后生殖孩子的继承问题。路易斯安那州、加利福尼亚州和爱荷华州则明确承认死后生殖孩子的继承权，但各有自己的适用范围。

3.3.1 佛罗里达州。佛罗里达州是第一个提出死后生殖的孩子继承其父母遗产资格问题的州。1993年，该州立法机构颁布的一项法令规定：男方在卵子、精子或胚胎转移至女方体内之前死亡的，死后生殖的孩子没有资格对死者的遗产提出请求，除非该孩子由死者的遗嘱所指定[12]。然而，法令对于孩子享有什么类型的权利未明确，也没有明确的时间限制。

关键问题是，上述规定见诸州《亲子关系法案》而不是州《遗嘱认证法典》。因此，该州法律承认，死后孕育出生的孩子和死者之间具有亲子关系，但它没有提及死后生殖孩子作为集体赠与成员以信托形式继承的资格。此外，该州的无遗嘱死亡法律未涉及死后生殖的孩子。

3.3.2 路易斯安那州。路易斯安那州的法令承认父亲与孩子之间的关系，如果被继承人明确地以书面形式授权其生存的配偶使用其精子且孩子在其死后三年内出生，则该孩子有权继承，如同孩子在被继承人死亡时是“存在”的[13]。但这一法令规定，死后生殖孩子的继承权，只限于那些在世的妻子未利用第三方即男性供体的精子，而只利用自己丈夫的精子生育子女。因此，它排除了一个生存的丈夫利用其已故妻子的卵子或者代孕母而出生孩子的继承权，也排除了同性夫妇幸存者于另一方死后孕育出生孩子的继承权。

3.3.3 加利福尼亚州。根据加利福尼亚州《遗嘱认证法典》，首先，如果有明确且令人信服的证据证明死者以书面形式指定其基因物质可用于死后生殖，则死后生殖的孩子被认为是在死者生前出生的。其次，书面文件必须确定一个人控制死者基因物质的使用。再次，被继承人死亡时，其指定的人必须在被继承人的死亡证明签发后四个月或者法院认定死者死亡的事实后四个月内，以时间先到者为准， 将被继承人死亡的事实通知于被继承人的遗产执行人。最后，孩子必须有死者的基因，并在被继承人的死亡证明书被签发之日起两年内或者法院作出认定被继承人死亡的判决后两年内在子宫内孕育，以时间先到者为准[14]。

3.3.4 爱荷华州。2011年，爱荷华州的立法机构颁布了一项法令，赋予了死后生殖孩子在满足下列条件下的继承权：(1)死者以书面形式同意使用其基因物质；(2)被继承人的未亡配偶是被授权的使用人；(3)孩子在被继承人死亡后两年内出生[15]。这条规则同样适用于在遗嘱或可撤销的信托协议中被忽略的继承人。此法令禁止了由未婚夫妻或者使用捐赠者的配子死后生殖孩子的继承权。

3.4 否认死后生殖孩子权利的州立法

有几个州明确拒绝承认死后生殖孩子的无遗嘱继承权。纽约州、佐治亚州、爱达荷州、明尼苏达州、南卡罗来纳州和南达科他州的立法机构修订了他们的法规以阻止这些孩子继承其已故父母的遗产[16]。纽约州的立法机构明确将死后生殖的孩子排除在出生后有资格的继承人的范围之外。佐治亚州、爱达荷州、南卡罗来纳州和南达科他州要求一个孩子在其父或母死亡后10个月内出生。明尼苏达州要求孩子必须在父或母死亡之前“在子宫内孕育”。南达科他州和明尼苏达州禁止这些孩子与集体赠与有联系。

4 美国关于死后生殖孩子利益保护的立法及司法实践对我国的启示

由于美国的人类辅助生殖技术的应用一直处于世界领先地位，自2000年新泽西州首次出现涉及死后生殖孩子利益的案件以来，美国不同的法院以及美国的统一法典层面、州立法层面关于规制死后生殖孩子利益方面积累了一定的经验，有些经验值得我国借鉴。

4.1 美国有关死后生殖孩子利益保护的司法及立法评析

在考虑死后生殖孩子继承权时，马塞诸塞州虽然有条件地承认死后生殖孩子的继承权，但其仅仅是通过法益权衡的方法为此类孩子打开了一扇狭小的窗户；美国第九巡回上诉法院基于对《社会保险法》的解释采取了一种非常宽容的方式；相比较而言，新泽西州法院比较折衷，要求死者只要生前同意孩子在其死后被孕育，则赋予死后生殖的孩子以继承权。但上述法院在判决中对于死后生殖的条件没有明确规定。佛罗里达州、新罕布什尔州和阿肯色州则明确否认死后生殖孩子的继承权。

就美国统一立法层面而言，《财产法第三次重述》规定在死者死亡后“合理时间”内出生，且不考虑婚姻状况，不要求死者生前对死后生殖的同意，也不要求书面形式的同意孩子继承的文件等，这会极大扩充合法死后生殖的范围，实不足取。《美国统一遗嘱认证法典》2008年修正案规定了一个合理的时间限度，既有利于幸存的配偶有足够的时间抚平悲伤，也不至于对现有的遗产分配秩序产生大的影响，具有借鉴意义。

就美国州立法层面而言，大多数的州对于死后生殖孩子问题没有任何规定，目前对死后生殖孩子利益有明确规定的州，又出现否定和肯定两大阵营。否定的立法方案完全无视死后生殖孩子的存在，漠视其利益的保护，不符合“未成年人最佳利益”的现代立法精神，亦不足取。在明确肯定死后生殖孩子利益的三个州之中，路易斯安那州规定，妻子经丈夫生前明确的书面授权，利用已故丈夫的精子并在丈夫死亡后三年内出生的孩子有继承权。爱荷华州做了与路易斯安那州极为相近的规定，不同的是其要求孩子在其父亲死亡后两年内出生。加利福尼亚州的规定最为详尽，其增加了关于书面文件的撤销或修改，通知遗产执行人的规定；关于时间框架，与上述两个州略有不同。这三个州的立法经验都值得中国选择性的借鉴。

4.2 中国有关死后生殖的案例及展望

虽然中国目前公开报道的死后生殖的案例不多，但已知的案例包括2001年要求对死刑犯丈夫死后取精以用于死后生殖的郑雪梨案、2004年被卫生部批准可于其夫死后利用双方的冷冻胚胎怀孕的王霞案、以及台湾省2005年孙吉祥死后取精案[17]。中国目前由法院判决的有关死后生殖的案件有两起。第一起是的沈新南、邵玉妹诉刘金法、胡杏仙的“中国冷冻胚胎第一案”[18]，此案涉及胚胎基因提供者双方死亡，死者的父母对于体外胚胎享有何种权利的问题。二审法院从伦理、情感和特殊利益保护3个方面进行了分析，认为四位失独老人“对涉案胚胎共同享有监管权和处置权”。值得注意的是，该案被人们普遍忽略的问题是，冷冻胚胎是否可以被用于死后生殖以及所出生孩子的利益保护问题。第二起是覃惠萍与广西壮族自治区卫生计生委生殖中心医疗服务合同纠纷案[19]，涉及男方一方死亡，女方是否可以要求被告继续进行辅助生殖治疗。法院在夫妻已经通过体外受精生育一女的情况下，没有认可女方在丈夫死亡后进行死后生殖的主张。虽然目前中国关于死后生殖孩子的身份和继承权问题还没有出现在司法实践中，但此类案件未来肯定会出现。当相应的纠纷提交法院的时候，中国法院也会经历美国法院现在正面临的困境。紧跟科学技术的发展，未雨绸缪地进行立法将是明智之举。

4.3 中国规制死后生殖孩子利益的建议

20世纪以来，世界范围亲子法的立法价值取向由“亲本位”转向“子女本位”。我国在司法实践中也越来越重视将“子女最佳利益原则”作为裁判的一条重要理论支撑。因此，随着中国人类辅助生殖技术的运用越来越广泛，以及中国人口政策的变化，当死后生殖的孩子出现时，不能因为现行法没有规定而对其利益加以全面否定。当此类案件出现时，可以由最高人民法院做出司法解释，或者由全国人民大表大会常务委员会做出立法解释。最为重要的是，条件成熟时应该在《民法典·婚姻家庭编》和《民法典·继承编》中做出相应规定。

具体而言，笔者认为，为了维护死去父母的意愿，保护传统继承人及时行使他们的继承权以及保护死后生殖孩子的利益，在遵循知情同意原则的基础上，我国应该设置相应的法律制度规范死后生殖行为。

借鉴美国路易斯安那州、加利福尼亚州和爱荷华州的立法，为了防止死后生殖的滥用，应该在《民法典·婚姻家庭编》中规定，死后生殖须符合下列条件：①死者生前以书面形式明确同意其生前的冷冻精子或者冷冻胚胎于死后被用于死后生殖，并且愿意成为所出生孩子的父亲；②同意的相对人必须是死者的妻子；③符合我国的计划生育政策；④死者的书面文件必须经死者和至少一名适格见证人的签名。满足上述4个条件的，应该认定死后生殖的孩子与死者之间存在亲子关系。

借鉴美国统一遗嘱认证法典(UPC)的规定，在《民法典·继承编》中规定，在满足上述亲子关系条件的前提下，且孩子在死者死亡后不超过36个月在子宫内孕育或者在死者死亡后不超过45个月出生的，法律上可以推定该孩子在死者死亡时已经孕育，从而赋予死后生殖的孩子以继承权。