少数人权利保护的法理述评

汤振华 秦前红

（武汉大学 法学院，湖北·武汉 430072）

权利正当性或权利来源问题一直是现代政治哲学研究中至关重要，但也是最抽象的难题[1]。少数人权利的法理基础，即探究少数人权利保护正当性的理论基础。梳理少数人权利保护理论，既有助于更好地把握个人与群体之间的关系，也有利于推动国家民族事务治理法治化的理论探索。

西方现代政治哲学更为重视个体权利来源问题，对现代集体权利的探讨略显不足。从少数民族权利保护的角度来说，少数民族权利保护是现代民族政治研究的重要课题，甚至可视为现代民族政治的核心议题之一[2]。少数人权利的基础理论之争，分为反对派和肯定派。反对派以保守自由主义为代表，肯定派主要是社群主义以及自由主义阵营中的部分流派，如自由主义的民族主义。关于少数人权利保护的论争主要包括以下几方面：第一，对少数人文化权利不予承认和保护。保守自由主义是这方面的重要代表，代表论者如格莱泽（Glazer）、洛蒂（Rorty）、钱德兰·库卡萨斯（Chandran·Kukathas） 等，他们否认少数人群体权利，主张从个人权利角度对公民予以平等保护。第二，社群主义的“差异政治”肯定少数人权利。代表人物为泰勒（Taylor）、沃尔兹（Walzer）、艾利斯·马瑞恩·杨（Iris·Mrion·Young） 等，他们认为群体的差异化权利值得肯定，主张给予少数人群体权利并提供特殊保护。第三，自由主义的多元文化主义，认为每个人的文化价值背景都应予尊重，国家建设过程中无可避免地需要对少数群体予以补偿。代表人物威尔·金利卡（Will·Kymlicka） 主张对少数人权利进行特殊保护，但将特殊保护限于内部自由的文化群体。金利卡明确指出，少数人权利是特殊权利，这种特殊权利与自由主义所追求的个人自治是一致的。第四，宪法爱国主义倡导对宪法观念、宪法文化的尊崇。代表人物为尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）和扬-维纳尔·米勒（Jan-Werner·Muller），他们主张淡化族群、血统等因素的考量，宣扬宪法观念对于公民理念更新的重要性，希望借助于宪法观念认同来凝聚一国公民。

一、自由主义与少数人权利保护

古典自由主义学说至今具有重要影响。在最初，自由主义主要指向经济领域，崇尚思想自由，强调以法律限制政府权力，保障自由贸易。现代西方自由主义政治哲学的集大成者和代表人物是约翰·密尔(John·Stuart·Mill)，其在《论自由》 中标志性地提出了个人自由的重要价值以及个人与社会之间的界限，即个人自由是第一位的，只要不涉及、不损害他人利益，个人的自由就应该予以最大程度的尊重和保护，不得受到任何干涉和限制[3]。随着资本主义的发展，西方产生了凯恩斯主义，主张国家应该干预经济发展。当代西方新自由主义作为一种经济思潮，则是20世纪30年代至今的各种新自由主义流派和学说的总称[4]。

古典自由主义学说将自由放在第一位，而自由来源于个体，所以自由主义的本原是以个体自由、个体权利的捍卫为旨归，认为没有个体自由，社会就失去了创新发展的动力，任何社会制度的构建和完善都应满足个体自由的发展，由此倡导尊重和保护生命、自由和财产。但自由主义的弊病也在于此，正如马克思在对费尔巴哈哲学进行批判时所指出的：“每一个力图取得统治的阶级……都必须首先夺取政权，以便把自己的利益又说成是普遍的利益。”[5]换言之，自由主义者无视现实存在的个体差异、群体不平等、阶级不平等、贫富差距等问题，简单地将平等、自由推销给全社会，使得社会成员“自以为是在为整个人类的自由而斗争”[6]。古典自由主义在根源上与功利主义理论有直接关联，自由主义者过度推崇或夸大个人自由带来的“最大多数人的幸福”，导致人沦为实现幸福的工具——至少是部分人成为实现多数人幸福的手段，从而人自身的尊严和幸福不能得到重视和满足，少数人权利也被忽视。

19 世纪中后期，随着以保护个人权利和自由为核心的立宪体制在欧洲主要国家先后确立，以及自由资本主义弊病的日益凸显，传统的自由主义理论已经难以化解和阐释社会公正问题。对于个人自由至上而言，其必须具备一个前提，即个人被赋予公平的条件。由此，新自由主义的出现标志着实质性权利正义的正式形成。其中，罗尔斯关于正义的理论学说将少数人权利保护问题推向了历史前台。20世纪60年代，民权运动、黑人运动、女权运动等风起云涌，少数族裔的公平保护日益受到重视，罗尔斯提出对由于出身和天赋不平等而处于不利地位的人予以补偿，他希望在个人主义理论框架内进行解决[7]。如果说罗尔斯的正义理论仍然坚守自由的话，德沃金的理论就在平等价值上继续深入和拓展。在德沃金的理论中，平等具有最高价值，或者说平等优先于自由。在他看来，造成人们不平等的原因有两个，一个是不同的社会文化条件，一个是个人的自然禀赋，二者均是不可选择的。对此，政府应承担不可推卸的责任，以纠正这种“不可选择”[8]。

二、社群主义的少数人权利保护学说

“有人说，20世纪70年代政治哲学的主要话题是新自由主义者的社会正义（Social Justice），80 年代政治哲学的主要话题则是社群主义者的社群（Community） ……社群主义无论在方法论上还是在规范理论上都与自由主义形成了明显的对照。”[9]社群主义对自由主义提出了批评。

迈克·桑德尔（Michael·J·Sandel） 主要对自由主义的自我观念提出批评。他指出，自由主义者认为自我是一种混沌无知的自我，是没有差异、同质化的存在，这显然是脱离实际情况的。现实中，任何自我都必然受到各种归属的制约。更重要的是，我们所处的各种归属的制约是无法选择的、是不以人的意志为转移的，理性选择对此几乎无能为力。麦金太尔（Alasdair·MacIntyre） 认为，所有道德或政治原则和观念都有其历史，即便是正义，也有历史传统。脱离或抛开历史，单纯谈论正义的普适性并不科学。沃尔泽（Michael·Walser） 认为，世界上并不存在普遍适用的正义原则，同时，任何个人都归属于一定的社群，这种“成员资格”表明了多元主义是现实存在的。查尔斯·泰勒（Charles·Taylor） 批评了自由主义“原子化”的个人观，并将诺齐克视为原子主义的典型代表。在他看来，原子主义将个人权利置于社会利益的前面，将个人视为自我满足的存在，可以独立于社会之外。显然，这是不符合现实的。

总之，极端的自由主义无视或无法辨识到社群利益的重要性，过度推崇个体利益，将个人权利的获取视为当然，却将个人对社会的义务视为有条件。对个人自由、个人权利的过度推崇，导致部分群体利益在客观上被漠视，如社会权利结构中处于弱势地位的少数人。其中，族裔少数群体在其中尤需保护。社群主义的论述在理论起点上看到了自由主义可能产生的极端倾向，并结合现实强调了族裔少数群体在权利结构中的不利地位。

在社群主义中，查尔斯·泰勒提出了“承认政治”理论，这一学说以严密的逻辑对平等理论作出新的阐释。在泰勒看来，人对国家、社会、民族等的认同来源于承认，而承认的发生来自于他者。显而易见，泰勒是从发生学角度探寻，他发现人类经历了等级社会中的扭曲的承认、不平等承认、近代民主社会的平等承认，虽然近代民主社会更为进步，但平等承认只是在形式上注重平等，却忽视了不同情况下人们所处的不同境遇，尤其是对于美国黑人等长期遭受不公对待的弱势群体而言，他们长期置身于形式化的平等制度框架内，事实上并没有享有真正的平等和承认。对于多民族国家而言，不同种族、民族、文化背景的弱势群体更应该受到差异化的承认，这种承认源自对差异性文化的尊重和包容[10]。泰勒虽然倡导承认政治理论，认为少数群体的差异应予尊重和保护，但他也对加拿大魁北克问题提出了一定质疑。在他看来，处理少数人权利的最佳选择是既尊重差异，也不过度放大这种不能够普适的差异对待，他更倾向于通过对话和斗争来实现承认政治。

三、自由主义的多元主义

多元文化主义是当代西方比较兴盛的一种理论学说，主张尊重和肯定少数群体的文化价值，赞同族群身份平等和权利保护。该理论认为，每一族群都有自己独特的文化，差异性的文化既是少数群体的自由选择，也是国家和社会发展的财富与资源。国家应该将少数群体视为独特的文化群体，通过合适的制度和政策安排，妥善安放少数人权利，实现少数群体与其他族群的和谐共处、多元共生。

自由主义的多元文化主义具有一定的理论独立地位，但整体而言，该理论仍然归属于自由主义者阵营。应该看到，社群主义与自由主义之间的论战是自由主义内部的论战，社群主义与自由主义的分歧固然存在，但二者在很多问题上存在着普遍共识，而且两种理论范式在相互交锋中不断完善自身理论，使得两大理论阵营越来越完备。从理论阵营上划分，加拿大学者威尔·金利卡在少数人权利保护领域有着卓越而重要的影响力，他很大程度上属于自由主义者，更加倾向于自由主义阵营。自由主义认为文化价值背景不属于个人领域的问题，而金利卡认为，文化价值背景与个人自由是可以并存的：文化价值背景是个人权利和自由选择的范畴，应该予以尊重和肯认。同时，他看到了在国家建设过程中，难免要优先考虑或倾向于某种文化价值，这在一定程度上不利于少数群体的文化价值保存和发展。为了弥补这种国家建设层面不可避免的选择造成的不公，国家就应该尊重和包容少数群体的文化价值选择。由此可见，金利卡致力于调和个人权利与群体权利。对此，他认为：一方面，要允许个人对不同文化的选择，任何公权力不得干涉和否定这种选择，这是自由主义立场的体现，亦即外部保护；另一方面，要提防群体内部对个人自由、个人权利的侵犯，这同样是自由主义立场的体现，亦即内部限制[11]。

四、宪法爱国主义

少数人权利保护成为国际社会普遍关注的议题，与两次世界大战紧密相关。特别是在第二次世界大战中，民族主义在德国纳粹的鼓吹下，演变成为民粹式、沙文主义的民族主义，带有强烈的侵略意味。德国在第二次世界大战中战败，德国整个民族陷入反思，开始思考人类惨剧为何发生、宪法制度为何被摒弃以及少数群体的权利何以被践踏。对此，施密特（Carl.Schmitt） 提出了发人深省的问题：“谁来保卫宪法？谁来保卫‘二战’后建立起来的立宪民主国家？”[12]宪法爱国主义就是在这样的背景下诞生，这也表明，理论学说的臻于完备正是现实社会内在催生的结果。

“宪法爱国主义”可以追溯到自由主义哲学家雅斯贝尔斯的政治参与行为，但最早对其作出详细阐释的是他的学生——德国海德堡政治学家斯登贝格（Dolf·Sternberger）。在斯登贝格看来，所有的爱国主义都是宪法爱国主义，其意义是对法律和共同自由的热爱[13]。他倡导全体公民尊崇宪法的制度和价值，而不是过度倚重语言、血缘、文化等因素，换言之，一个法治国家的公民应该更加崇尚宪法制度和法治精神[14]。于他而言，宪法爱国主义目标在于维护立宪政治，保护宪政自由，而在其所依托的力量上则借助非民主因素，借助公民对国家的忠诚——在这里，国家是宪法爱国主义的核心。

在哈贝马斯那里，宪法爱国主义得到了新的诠释，核心关注不再是国家而是宪法。一方面，哈贝马斯对斯登贝格的学说进行超越，他不再强调国家的重要性——或许这在于他看到了国家在德国的危险性，毕竟“二战”期间国家、政府的权威过度膨胀，极权主义、沙文主义才得以发生，某种意义上讲，哈贝马斯必然要与强调“绝对命令”的国家主义立场的康德分道扬镳。哈贝马斯更重视宪法，无论是宪法制度，还是宪法观念、宪法精神、宪法程序，都是哈氏所关注的。另一方面，哈贝马斯对宪法的关注和肯认，最终目标是超越传统的民族国家观念，淡化对血缘、地域、民族、种族、语言文字、习惯等的认同，将公民认同——公民对国家宪法的认同以及公民在宪法中的公民身份的认同作为首要目标。综合而言，哈贝马斯致力于服从“自1989年以来一直滚滚向前的民主政治进程”[15]，期待将德国建设成为一个具有现代性的公民国家。

扬-维纳尔·米勒对哈贝马斯的宪法爱国主义理论进行了进一步扩充和阐释，但二者在本质上是一致的。在米勒看来，宪法爱国主义的对象不是具体的宪法规范，而是宪法观念，所谓“宪法观念”，即“个体彼此视为自由且平等的，并寻找共同生活的公平条件”[16]。在米勒的理论中，宪法观念依托于宪法规范而又超然于宪法本身，具有规范性、崇高性和一致性，有助于社会成员形成普遍的、一致的认同，这种认同比认同宪法规范更加深刻、牢固。

总的来说，与斯登贝格相比，哈贝马斯和米勒的思想更加符合当代民族国家建设的发展方向，而不是诉诸于传统的古典共和理论。但这并不意味着哈贝马斯和米勒的理论不关注国家。有学者指出，宪法爱国主义并不像米勒认为的那样，仅是对抽象宪法观念的认同——“这是自由主义立场出发下的偏见”，宪法爱国主义应是国民主义（公民身份）、国族主义（多元文化与族群关系） 和国家主义（主权空间） 的结合[17]。从根本上说，宪法爱国主义始终不会脱离国家，也不可能凭借单纯的宪法文化和宪法理念来凝聚国内不同族群，公民的宪法观念事实上是服务于对所在国家的忠诚，服务于建构自由、平等、公正的国家，亦即服务国家建构。

在宪法爱国主义的理论框架下，首要的是增进公民对本国宪法理念的认同，在此基础上形成凝聚力。因此，宪法爱国主义更加关注的是公民身份认同、对宪法文化的认同，而淡化处理族群身份。事实上，从德意志联邦共和国宪法的规定来看，其从头至尾几乎没有关于少数民族的规定，就充分体现了德国立宪更多地关注公民身份，以公民的权利、义务、自由、平等来承载落实宪法治理。这就意味着少数群体只能通过公民身份与宪法规范来寻求权利实现的权威依据，宪法爱国主义在德国这样的同质化程度较高的国家受到推崇，但能否在多民族国家发挥重要作用还需要进一步考察和探讨。

五、我国少数民族权利保护的理论叙事

在我国实行民族平等政策（包括民族识别政策） 的过程中，理论界有着比较独特的叙事方式，即将阶级分析与历史分析结合起来，批判王朝社会与中华民国时期的民族压迫政策，进而在历史比较中显示中国共产党民族平等政策的进步性。我国对少数民族权利的保护，在法理上主要是基于少数民族整体在发展上的不利地位，需要予以差别化的对待和“补偿”，民族平等理论是核心和基础。1950年6月26日，周恩来就汉族与少数民族关系指出，“我国历史上，各民族之间矛盾很大。在汉族同少数民族的关系上，是汉族对不起少数民族”；在民族地区贸易上，“由于过去对不起人家，今后就应该多补贴、多支出一些，让少数民族同胞多得一些利益”[18]。李维汉也在不同场合指出，“民族问题的根本解决，有待于改变历史上遗留下来的各少数民族在政治上、经济上和文化上的落后状态。”[19]无论是新中国成立初期对两种主义（大汉族主义、地方民族主义） 的反对，还是在改革开放以来倡导的民族团结互助，都始终围绕和离不开的是民族平等理论。

随着时代变化和民族地区经济社会发展，少数民族权利保护单纯依托民族平等理论已经远远不够，需要整合汲取自由主义、社群主义、宪法爱国主义等理论的观点和理念，对少数民族权利保护作出更加充分的论证和解说。无论是自由主义还是社群主义的论证，它们都承认个体归属于某个群体，而特定群体的文化本身是有价值的。宪法爱国主义力求在宪法框架内实现不同社会成员、不同文化背景的整合，既要以宪法保障法律面前公民一律平等，又要通过宪法来尊重和承认公民可能具备的多元文化身份。

对于我国而言，团结、统一、发展始终是新时代开展和做好民族工作的总要求，铸牢中华民族共同体意识是新时代民族工作的主线。“中华民族”在2018年正式写入宪法文本，以宪法规范、宪法精神、宪法观念培育国家公民观念和法治观念，促使全国各族人民形成命运紧密相联的命运共同体。要坚持中国共产党的集中统一领导、确保多元文化在统一国家框架内发展，要逐渐优化调整民族政策和相关制度建设，促使各族群众形式平等与实质平等同步实现，让更多少数民族群众在宪法实施过程中有更大的获得感，要不断提高民族事务治理法治化水平，在全社会培养形成法治思维和尊崇宪法理念，这已然成为时代赋予我们的重要课题。