由欧洲人权法院裁判再探代孕中的子女最佳利益原则

王冠男

（皖南医学院，安徽 芜湖 241002）

一、代孕中亲子关系认定的基本原则

1.代孕及代孕中的亲子关系认定。代孕在伦理上的高度争议，使得各国立法上对代孕的规定有着诸多分歧，相当多的国家和地区持保守态度。然而现实的问题是，人类对繁衍生命的天然追求使得代孕技术有着无法忽视的客观市场。各国在制度层面上虽可以对代孕采取严格的规制甚至绝对禁止，司法实践中却无法对代孕现象的存在视而不见，亦无法对代孕引发的争议案件不述法理、不行裁判。相较于其他的辅助生殖方式，代孕这一方式并不要求女方具备适合胚胎孕育的子宫环境，而改由代孕母来完成，因此更为吸引广大有生育需求的家庭。然而，由于代孕技术将名义上的母亲和实际的孕母分离，打破了罗马法中“谁分娩，谁为母亲”的传统原则，给亲子关系认定带来法律上的挑战，致使出现经代孕出生的子女身份认定困难、监护权归属不明、代孕子女利益无从保障等一系列法律难题。

在这些问题的应对上，各国主要依据血缘原则、分娩者为母原则、契约原则及子女最佳利益原则等四种基本原则进行裁判，但在具体适用和理解上存在着较大的分歧。

2.四种基本原则及其在适用中的问题。一是血缘原则。血缘原则的主要观点即通过血液检查、追溯卵子及精子的来源、DNA鉴定等手段，将生物学意义上的母亲认定为法律意义上的母亲，有血缘关系者即为父母。美国1991年Anna J.v.Mark C案、1994年Arredondo v.Nodelman案、2004年Hodas v.Morin案等案件中法院均采纳了这一观点。二是分娩者为母原则。分娩者为母原则来自于罗马法中的“生母恒定原则”，主张认定分娩的事实，依此来认定法律上的母子、母女关系。日本民法中就认为亲子关系因分娩者怀孕生产的客观事实而当然成立，2007年，日本最高法院在向井亚纪夫妇案中对该原则和国内法表示尊重，不认可向井亚纪夫妇注册为经代孕出生子女的法定父母。三是契约原则。契约原则从民法的意思自治精神出发，充分尊重代孕关系中多方当事人的意思表示及基于此产生的代孕协议，主张以当事人事前真实意思一致而达成的代孕协议为依据来判定亲子关系。美国加利福尼亚州《统一亲子法》就认为只要代孕协议没有违背法定程序即可，该州最高法院在Johnson v.Calvert案中就依此对代孕协议的合法性进行了认可，充分保障了代孕协议双方的合意。四是子女最佳利益原则。子女最佳利益原则主张将经代孕而出生子女的最佳利益作为主要考量，对自然属性的基因或血亲关系基本上不予重视。这一原则的核心精神不仅仅出现在亲子关系认定上，在涉外监护制度中也有体现。例如我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第30条，涉外监护权的归属就应在当事人经常居所地或其国籍国法律中进行比较，选取更有利于被监护人权益之法。

这四种原则在不同国家或地区的实际个案中都引发了诸多争议。血缘原则、分娩者为母原则延续了传统民法的基本制度，但在当今科技引导的开放社会中显得过于守旧，未必不可动摇。契约原则秉承了民法的核心精神——意思自治，但在代孕行为所涉的伦理层面上难以回避道德危机，特别是包容了商业代孕行为对女性权利的侵犯，因此在很多国家或地区亦不被认同。而子女最佳利益原则最为人诟病之处是在其司法适用过程中，对子女成长中最佳利益的衡量有扩张司法者自由裁量权之嫌。再者，没有明确规范的有力支撑，法律人难以做出理性的判断，这一原则的适用反而可能成为司法机关的负担。

二、欧洲人权法院相关案件及裁判

从问题中来，到问题中去。近年来，欧洲人权法院在越来越多的个案裁判中适用了子女最佳利益原则。对这些相关案件及其裁判进行探析，可能有助于我们更好地理解和借鉴这一原则。

1.Labassee v.France案。本案的申诉人为法国人，因妻子不育而选择在美国明尼苏达州进行代孕，由第三人提供的卵子和申诉人提供的精子形成胚胎，经代孕母怀胎分娩而产下一子。当申诉人携子返回法国后，即向本国有关机关提供了出生证明、结婚证明、证人陈述等文件，准备为该子办理本国户口登记，却遭拒绝。法国一审及二审法院均判决申诉人败诉，理由是代孕契约有违公序良俗、与法国法律中身份关系处分的相关规定不符，不应得到认可。在第三审仍然败诉之后，申诉人认为法国法院判令严重侵害了该子的利益，遂向欧洲人权法院提起了控告。

在本案中，欧洲人权法院以子女最佳利益原则为主要考量，认为法国法院判令严重侵害了该子私人生活和家庭生活的基本权利。法院指出，不论一国的国内法是否承认代孕契约的效力，经代孕而出生的无辜子女都应享有基本的人权。在本案中，如果拒绝为该子进行户籍登记，不赋予其法国公民身份，则严重侵害了申诉人及该子的基本权利。法院强调：一个人对自我的认同既来自于生理层面也来自于心理层面。从生理层面来说，子女能从自身血缘的来源获得归属感，而在本案中，该子只和父亲有基因上的血亲关系，一旦父亲去世，他就无从再从血缘上获得认同感；从心理层面来说，只有取得法律上认可的确定的亲子关系，该子和父母才能获得共同生活的便利，体验到家庭的一体性。更为重要的是，该子是否能在自己生活的本国获得社会角度的认同，是否能和本国公民享有同等的权利、得到同样的尊重。如果遵从法国法院的判令，从出生至成年的漫长时间内，该子都无法取得和父母一样的公民身份，不仅日常生活中会遇到种种不便，基本的教育权、劳动权、参与社会生活的权利、得到社会保障的权利等等都会受到影响。

2.Mennesson v.France案。本案与前一案有着惊人的相似。申诉人为一对法国夫妻，同样是因妻子无法生育而选择在美国加利福尼亚州进行代孕，由第三人提供卵子。在代孕者分娩产下一对双胞胎后，经申诉人申请，美国加州法院宣告申诉人中的丈夫因有基因上的血亲关系而为双胞胎的父亲，其合法配偶也就是申诉人中的妻子为双胞胎法律上的母亲。然而在一家四口返回法国后，法国法院同样以违背公诉良俗的理由拒绝承认亲子关系。

该案在法国国内的诉讼过程极其波折。在经历了几审之后，最高上诉法院最终裁决：基于法国民法的基本原则，身份关系不可处分，代孕契约无效，美国加州法院所认可的亲子关系在法国并不能获得法律上的保护。申诉人夫妻在失望之余，选择了向欧洲人权法院提起控告，认为法国法院判令严重侵害了代孕子女的利益。欧洲人权法院在此案的处理上，给出了和前一案几乎一模一样的裁判理由，并同样判决申诉人胜诉。法院指出：为了保证经代孕出生的子女在本国国内法上的身份处于稳定状态，以便其及法定父母能顺利行使基本的权利，特别是基于建立代孕子女自我认同感的需要，法国法院应承认这对双胞胎在美国加州的出生证明，明确亲子关系，给予其法国公民身份。

3.Paradiso and Campanelli v.Italy案。本案的申诉人为一对夫妻，均为意大利籍公民，因无法自然受孕而在俄罗斯进行代孕，通过他人提供的精子和卵子形成胚胎，由俄罗斯籍代孕母进行怀胎分娩。因俄罗斯国内法律认可代孕契约的效力，该代孕母在该子出生后即放弃亲权，申诉人夫妻直接在当地办理了出生证明，并登记为该子具有血缘关系之父母。申诉人夫妻携子回到意大利后，欲为其办理身份登记时因出生证明文件错误被行政机关拒绝。申诉人夫妻遂起诉至本国法院，经法院指定机构进行亲子鉴定后发现该子与申诉人两人均无血缘关系。意大利法院在无法查找到血缘父母的情况下，直接将该子带离申诉人家庭并安置于福利机构。申诉人夫妻还因提供不实信息及违反本国收养相关法律而被刑事控告。在进入刑事程序后，申诉人夫妻已无法与该子有任何形式的接触。约一年半后，该代孕子女依意大利本国法的有关规定进入寄养家庭生活，经新的监护人申请，意大利有关机关向该子重新发放了出生证明，除出生时间地点未改变外，该子的姓名、父母情况均与原证明不同。即该代孕子女实际上以新身份在意大利生活，并经收养程序进入收养家庭，成为其家庭一员。申诉人夫妻认为：意大利法院判令割裂了其亲子关系，破坏了原本稳定的家庭生活状态，并导致该子组建新的家庭关系，严重侵害了申诉人夫妻和该子为欧洲人权公约所保障的基本权利，于是向欧洲人权法院提起了控告。

本案经欧洲人权法院审查后，判决意大利政府败诉并需向申诉人进行财产损害赔偿和精神损害赔偿，意大利政府不服该判决后提起上诉。在此案中，虽然法官们对意大利政府是否违反欧洲人权公约条款有所争议，但在两次裁判中，欧洲人权法院都认为意大利本国法院判令侵犯了申诉人的家庭生活权利和代孕子女的重大利益。尽管依据亲子鉴定，意大利政府的做法符合本国国内法，但其在无紧急情况下强行将该子带离原父母身边，致其从有父母照顾的稳定状态进入无父母的状态，又再次改名换姓进入收养程序，无论从物质上还是精神上都对该代孕子女造成了极大的伤害。更让人感慨的是，欧洲人权法院也是出于子女最佳利益原则的考虑，最终也未判令该代孕子女回归申诉人家庭。只因本案延续数年，该子已在新的收养家庭中稳定生活，与新的监护人建立起亲密的家庭成员关系，客观上申诉人夫妻与代孕子女共同生活的强烈意愿已不可能实现。

4.D.and others v.Belgium案。本案的申诉人为一对比利时夫妻，在乌克兰通过合法契约委托他人进行代孕并产下一子。由于乌克兰本国法律对代孕等人工辅助生殖管理极为宽松，在合法代孕契约存在的前提下，代孕母不得登记在代孕子女的出生证明上，在亲子关系上直接认可契约中的委托父母。故这对夫妻在当地顺利办理了该子的出生证明，并直接登记为其法定父母。然而，比利时大使馆以无法确定血缘关系或代孕契约为由，拒绝向这个婴儿发放护照，导致这对夫妻无法携带该子回国。直至数月后，布鲁塞尔上诉法院才判令比利时大使馆应及时发放护照，确认该子的合法身份。在此过程中，申诉人夫妻被迫与该子分居两国数月，无法共同生活，内心十分痛苦。最终，申诉人夫妻向欧洲人权法院提起了申诉，主张比利时行政机关的做法破坏了亲子关系，侵犯了家庭生活的神圣性。

欧洲人权法院经过审查后判令申诉人败诉，原因有二：一是出于打击国际人口贩卖犯罪的需要，比利时有关机关在入境审查应履行足够的谨慎程序；二是申诉人未尽足够义务提前考虑到代孕子女身份的特殊性，在向大使馆申领护照过程中未能及时提交有关文件等证据。尽管本案中申诉人最终败诉，但值得一提的是，欧洲人权法院在裁判中专门指出：经由代孕出生的该子，自一出生就处于无父母照顾、与家人分离的境遇长达数月，其合法身份无从保障，同时申诉人夫妻追求家庭生活的权利也被剥夺。本案虽主要因程序问题引起，但客观上已经造成代孕子女的利益受到侵害。

三、理解与借鉴：再探代孕中的子女最佳利益原则

1.欧洲人权法院相关裁判之解读。上述因跨国代孕而起的争议案件可谓近年来欧洲人权法院的典型判例，尤其是Labassee案和Mennesson案中的裁判理由，影响更为广泛。如前文所述，由于代孕在伦理上的高度争议性，目前允许代孕的国家或地区仍属少数，这就导致跨国代孕成为非常普遍的现象。通常来说，在此类案件中，争议的焦点往往是当事人所属国国内法院是否因公共秩序保留而否认国外判决。

而在欧洲人权法院这几例裁判中，不难发现，法院的最优先考量并非一国国内公共秩序，而是尽力追求代孕子女的利益最大化，避免不利益，这就体现在裁判围绕的两个核心问题上：一是如何尽快确认代孕子女的法律身份；二是如何尽量稳定代孕子女的现有家庭关系。确认法律身份，主要指确认代孕子女的国籍、户籍或公民身份。因代孕的关系，经代孕而出生的子女，并不像通过自然生育方式出生的子女那样有天然的血缘归属和自我认知，若再无法律上的身份，代孕子女便会失去社会层面的认同，也无从享有法律上基本的公民权利或人权。法律身份被否认，也使代孕子女失去亲子关系的法律保护，由此而生的一系列权利如继承权等也就等同丧失，不利于子女的生存和发展。稳定家庭关系，主要在于保护私生活的隐秘性和家庭生活的神圣性。代孕子女的出生，本来就是由委托父母对家庭成员的期待、对共同生活的渴望而促成的。当然，这里的家庭，早已突破了传统民法上的狭义概念。例如在承认同性伴侣关系的国家，以伴侣关系为基础建立起来的家庭，也属于事实上的家庭。在欧洲人权法院的裁判中，形式上的家庭也得到了认可。即使共同生活的时间未达到通识意义上的长期，但家庭诸成员间已组建起和谐的共同体关系，具备了以家庭为单位进行日常生活的外观即可。

2.再探代孕中的子女最佳利益原则。通过对这些裁判的解读，可见欧洲人权法院之所以在这些案件中适用子女最佳利益原则，旨在树立以代孕子女为核心的家庭观念，应对代孕背景下的复杂法律关系，这是法律人在裁判中思维模式的根本性改变。可见，尽管血缘原则、分娩者为母原则、契约原则都有着各自的法理依据，它们的价值取向也不尽相同，但明显都是以父母作为权利的主体，以父母作为家庭的核心。在传统民法框架下的家庭中，这三种原则自然都有其立足之地。但在代孕法律关系中，由于科技分离了子宫和卵子，亲子关系认定之复杂再加上各国法律间的冲突，这三种原则如再机械化地适用，只会产生不合理的裁判结果。如前文所选判例中，当一国因公序良俗原则或国内法的规定而否认代孕契约的效力，进而不认可契约中的有意父母，便只能延续时间花费精力寻找血缘父母或代孕母，这直接导致代孕子女在长时间内无法获得任何法律上的公民身份。无父母也就无从建立家庭，这显然是不利于该子女的成长的。而适用子女最佳利益原则，则以代孕子女为中心，由子女而定父母，尽快确定其法律身份，不再变动已稳定下来的家庭生活关系，再推至其他家庭成员，由此延展出家庭生活的基本单位，由法律加以保护。欧洲人权法院的这几起裁判中也都肯定了这一做法，当代孕子女已与委托父母稳定生活后，除非出现紧急情况或严重危及子女人身安全等情况，否则不建议再对这种关系进行改变。至于何谓子女的最佳利益，目前尚未有较为规范的衡量标准，有的因素如经济能力可以量化，有的因素如个性品德则无法量化，因此也如前文所述，采用子女最佳利益原则是否会造成裁判者自由裁量权过大，这也需要引入相应的法律监督体制来解决。从目前的裁判来看，最佳利益实为一个理想的应然化标准，在个案中主要是以代孕子女基本的生存、发展、身份的确定为考量，避免稳定家庭关系遭受破坏而产生的伤害即可。总而言之，这些适用中可能遇到的问题还需通过相应法律体制的完善进行解决。