不可抗力之适用标准探究——以疫情期间常见类型合同为切入点

郭兵林

（中南财经政法大学法律硕士教育中心，湖北 武汉 430073）

2020年2月10日，全国人大法工委相关负责人在记者会上就疫情防控中社会普遍关注的法律问题进行了解答，其中最引人注目的是对于疫情本身是否构成不可抗力的问题。发言人臧铁伟明确表示：对于不能履行合同的当事人来说，疫情本身属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。那么，是否可以据此认为疫情期间凡主张不可抗力免责或解除合同均能得到支持呢？笔者认为，是否构成不可抗力与是否适用不可抗力是两个维度的问题，全国人大法工委只是向外界传达了疫情构成不可抗力的可能性，适用时仍应当依据法条关于不可抗力规则的具体要求，结合争议合同本身具体分析。

1. 不可抗力之概述

不可抗力指合同订立时非主观因素所能克服的客观情况，通常包括自然灾害，如台风、地震、海啸；社会异常事件，如罢工、游行。不可抗力概念最早可追溯至《汉谟拉比法典》，其规定“牲畜因雷击、瘟疫而死或被狮子杀死，租用人或牧人免负责任”[1]。虽然并未使用“不可抗力”一词，但其功能已经近似于近代不可抗力制度。后经罗马法的传承，该制度发挥的作用日趋显著。目前，不可抗力规则主要有以下几种学说：主观说——当事人主观上已经尽了最大的注意，但仍不能防止阻碍合同义务履行的事件发生，则该事件属于不可抗力[2]；客观说——不可抗力与当事人的主观因素无关，发生在当事人外部的，数量要素须为重大且显著，即从纯粹客观角度分析[3]；折中说——“不可抗力既要考虑当事人的主观因素，即当事人是否尽到了应有的注意，又要强调客观方面，即是否属于当事人以外的原因发生的异常事故”[4]。

我国关于不可抗力的定义见于《合同法》第一百一十七条第二款以及《民法总则》第一百八十条，即“不能预见、不能避免并(且)不能克服的客观情况”①。不可抗力通常包括不可抗力规则和不可抗力条款[5]，由于疫情属于突发事件，合同双方当事人几乎不会将疫情作为不可抗力条款置于合同内部，因此, 在适用时主要探讨的仍是法条规定的不可抗力规则本身。

2. 不可抗力规则之适用标准

疫情期间的合同纠纷主要表现为当事人依据《合同法》第九十四条第一项②以及第一百一十七条第一款③行使法定解除权或主张免责抗辩，而行使法定解除权或主张免责抗辩的前提是疫情属于当事人间合同纠纷中的不可抗力。当前，除全国人大法工委将疫情及防控措施认定为不可抗力外，最高人民法院于2020年4月16日印发的《关于依法妥善审理新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（以下简称《指导意见》）中也提到了不可抗力规则④。但《指导意见》并未明确定义疫情及其相关防控措施是否属于不可抗力，而是要求准确适用不可抗力的具体规定，严格适用条件。这与2003年“非典”期间，最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》⑤的内在精神相一致。可见，无论是此次疫情还是03年“非典”，对于合同纠纷涉及主张疫情属于不可抗力的并非“一刀切”地予以支持，而是要求审慎适用并结合个案判断。因此，在适用不可抗力规则时应当准确把握“三不能”⑥之适用标准，尤其是现行法律并未对不可抗力的情形进行列举式规定⑦的情况下，更应当从“三不能”的适用标准入手。

所谓“不能预见”是指双方在订立合同时无法预见该事件。其判断标准依托于一定的时间节点，因此，疫情全面爆发⑧后，疫情本身应当不再属于“不能预见”的事项，也即不属于不可抗力。在“三亚凯利投资有限公司、张伟确认合同效力纠纷”案⑨中，原告主张政府行为属于不可抗力，但因其签署合同的时间在《通知》之后做出，作为商事主体其应当有义务也有能力得知政府行为，因此不属于“不能预见”。举轻以明重，既然将政府行为（且只是地方政府行为）主张为不可抗力需要严格按照时间节点进行判断，那么此次波及范围更广的新冠肺炎疫情则更加需要依据时间节点，即疫情是否全面爆发作为判断依据。原则上，只要在疫情全面爆发前签订的合同均符合“不能预见”之条件。不过，具体适用时仍应当考虑到不同主体注意义务的差别，对于商事主体企业而言，适用较高标准；对于一般自然人而言，则适用相对较低标准。就“不能避免”而言，此次疫情波及范围之广、影响程度之深与“非典”相比有过之而无不及。任何当事人，无论是公司、企业还是自然人，由疫情带来的影响均是不可回避的。即无论当事人做出何种努力均不能避免疫情的发生，因而此次疫情应当也符合“不能避免”之要求。但是，就最后一个条件“不能克服”之适用，则要根据疫情期间常见的类型合同分别判断。

2.1 买卖合同

对于买卖合同（通常包括运输服务或条款），应依据合同标的物之种类判断疫情是否符合“不能克服”之标准。疫情全面爆发后，各级政府均采取的一系列交通管制措施成为限制买卖合同履行的障碍，如大庆市人民政府颁布的《关于疫情期间对主城区道路实施临时交通管制的通告》中就明确指出“市区内禁止外市车辆驶入”。因此，对于绝大多数货物买卖合同而言，此次疫情属于“不能克服”之事件，进而符合不可抗力规则之全部适用条件。但是，对于涉及疫情防控物资和居民日常必须的水果蔬菜，各级政府均开通了“绿色通道”。例如，安徽省政府印发的《关于应对新型冠状病毒肺炎疫情主副食品生产流通供应的若干措施》中就规定：“疫情防控期间，将蔬菜、肉蛋奶、畜禽及产品、水产品、粮油等重要生活物资纳入应急运输保障‘绿色通道’。确保‘不停车、不检查、不收费’,优先便捷通行。”显然，涉及此类货物的买卖合同即便处于疫情期间仍然能够正常履行，不符合“不能克服”之条件, 当事人便不能据此主张疫情属于不可抗力。

2.2 不动产租赁合同

对于不动产租赁合同而言，应进一步分类为“本地租赁”和“异地租赁”以及“商用”和“民用”两种情形。对于本地租赁, 若为“民用”,通常情况下, 即便政府实施严格管控措施，例如上述交通管制，外出限行等措施，依然不妨碍当事人对于房屋的使用，不属于“不能克服”的情况；若为“商用”，则需要进一步区分商用性质进行判断——当不动产用于生产、制造、储存、销售、中转上述防疫物资或者民用紧急物资时，并不影响该不动产的使用，因而不属于“不能克服”的情况; 当不动产仅用于其他普通商用时，则受防疫管控措施的影响很难实现利用不动产的合同目的，因而属于“不能克服”的情况。对于异地租赁，若为“民用”, 通常情况下, 承租人受制于防疫管控措施而无法进行人员流动，因而属于“不能克服”的情况; 若为“商用”,则仍应当依据上述商用性质进行判断，当涉及防疫物资或民用紧急物资时，不动产仍处于正常使用中，所以不属于“不能克服”的情况。若为其他普通商用，则属于“不能克服”的情况。

但应当注意的是，不动产租赁合同较一般合同而言属于长期履约合同，其履行期间通常较为久远。而“疫情”持续时间相较于合同整体履行期限而言，仅占据其一小部分。若当事人一方依据《合同法》第九十四条第一项“因不可抗力致使不能实现合同目的”行使法定解除权，即便疫情确实构成不可抗力，法院也不应当一律支持解除合同的诉讼请求。因为对于长期履约合同而言，其合同目的之实现与否应当根据已经履约时间、因疫情未能履约时间以及剩余履约时间综合判断。尤其是当前属于“后疫情”期间，多数长期履约合同已恢复履行，若此时当事人仍提出解除合同，法院予以支持的话，并不利于市场交易。但可以建议其变更诉讼请求，如建议免除受“疫情”影响期间的房屋租金。对此，2020年2月15日宁波市海曙区法院审理的由“疫情”引发的租赁合同纠纷案件可以给予一定的实证支持。该案中原告孙某为某公寓房主，其与被告王某签署了房屋租赁合同，租赁期为5年。被告王某作为网约房经营者，受疫情影响春节期间并未正常使用房屋，因此通知原告方“疫情”属于不可抗力并导致房屋无法正常使用，主张解除租赁合同。原告遂起诉并称双方之间的合同履约期为5年，此次新冠疫情不足以影响合同继续履行，被告解除合同系违约行为，要求其支付相关违约金，该案最终通过调解结案。此案表明即便疫情对合同履行产生了一定影响构成不可抗力，但仍需判断该不可抗力是否达到令合同目的不能实现的程度，疫情结束后上述两份租赁合同均可继续履行，合同目的可以实现，故承租人无权以不可抗力为由解除合同。

3. 不可抗力规则之适用建议

综合上述常见类型合同下关于“三不能”之适用标准，疫情期间不可抗力规则在适用上应当注意以下几点：

（1）严格依据法条规定的“三不能”标准。三个条件之间是并列关系，即只有同时满足“不能预见”“不能避免”“不能克服”才符合适用条件。遵循“严入严出”,对于当事人主张不可抗力免责或解除合同的诉求, 应参照“三不能”标准一一比对；反之，对于另一方当事人提出的非为不可抗力的抗辩，亦应当严格参照比对。尤其在判断是否符合“不能克服”之条件时，应依据合同类型分类讨论，不能一概而论。

（2）宽严相济，对于“不能预见”的适用条件，应当依据当事人不同的主体地位区别认定。若当事人双方均为商事主体的企业，则其对于“不能预见”的适用标准应当有所提高。对于企业而言，其应对风险的能力与可预见性均高于一般主体，如果适用一般标准则有破坏市场交易秩序的倾向；若当事人双方分别为自然人和企业，若自然人一方提出不可抗力免责，则应适当降低“不能预见”的适用标准。对于自然人而言，其订立合同过程中应对风险的能力与预见突发事件的先见性显然低于企业，如果仍适用一般标准则有违背公平原则之嫌；若当事人双方均为一般主体的自然人，则适用一般标准即可。

（3）兼顾公平与效益。适用不可抗力规则产生的后果主要有两种——即依据《合同法》第一百一十七条产生的部分免责或全部免责抗辩，以及依据《合同法》第九十四条第一项产生的合同的法定解除。就合同的法定解除这一结果而言，若不可抗力导致的延迟履行根本妨碍了合同目的即可解除，若在结合合同条款以及当事人的主体地位性质进行具体分析后仅引起暂时的不能履行，此时能否采取延缓履行呢？根据民事诉讼法的规定，法官不得超出诉讼请求做出判决。但是仅从救济措施层面讲，解除合同与延缓履行只有程度上的差异[6]。即解除合同对于提出方而言属于“救济”,而对于对方当事人而言属于“损失”,而延缓履行对于当事人双方而言均属于“救济”。显而易见,“救济”加“损失”的效果不如“救济”加“救济”圆满。尤其是在“后疫情”期间, 大部分长期履约合同均存在迟延履行的可能性，若一刀切地适用法定解除将不利于经济恢复。据此，在适用上区分两种情况：一是当原告主张解除合同的事实理由即不可抗力不成立时，当然驳回其诉讼请求；二是当原告主张解除合同的事实理由成立时，若采用延期履行更具合理性，则可建议当事人变更诉讼请求。

4. 结语

作为调整市场交易关系的基本法，合同法在整个疫情期间发挥着至关重要的作用。因此，在处理涉及疫情合同纠纷时，合同法不仅要贯彻鼓励交易的立法宗旨，也要考虑公平、平等的基本原则，妥当分配疫情期间由不可抗力引发的各类合同纠纷所带来的损失[7]。具言之，应围绕合同的具体类型展开，严格适用“三不能”之标准，尤其是“不能克服”之标准。对于买卖合同而言，多数情况下符合“不能克服”之标准，但若标的物为防疫物资或生活必需品等“绿色通道”物资时，则属于能够克服之情形，此种情况下的“疫情”便不能被视为不可抗力。对于不动产租赁合同而言，则应依据是否异地租赁以及属于“商用”还是“民用”分别判断，只有在符合本地租赁及商用模式下涉及普通商品的不动产租赁合同，才符合“不能克服”之标准。最后值得注意的是，正式颁布的《中华人民共和国民法典》第五百三十三条将情势变更制度纳入其中，并且在适用上与不可抗力形成互补兼容。而在此之前，我国对于不可抗力与情势变更制度采用的是“二元规范模式”[8]。若未来再次发生突发事件从而构成不可抗力的情形下，即可适用情势变更制度变更或解除合同，而无须一律适用不可抗力规则。

注释：

① 在最新颁布的《中华人民共和国民法典》中, 已剔除合同编关 于该规则的定义,仅保留总则编的相关定义。

② “因不可抗力致使不能实现合同目的”。

③ “因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或 者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后 发生不可抗力的，不能免除责任。”

④ 该《指导意见》第二条规定：“依法准确适用不可抗力规则。人 民法院审理涉疫情民事案件,要准确适用不可抗力的具体规定, 严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而 产生的民事纠纷，符合不可抗力要件的，适用《民法总则》一 百八十条，《合同法》第一百一十七条和一百一十八条等规定 妥善处理。”

⑤ 该通知指出：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取的 行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影 响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《合同法》 第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。” （注：该通知现已废止）

⑥ 此处“三不能”指《民法总则》第一百八十条第二款和《合同 法》第一百一十七条第二款关于不可抗力的定义，即“不能预 见、不能避免且（并）不能克服的客观情况”。

⑦ 新颁布的《中华人民共和国民法典》总则编中仍未采用列举式 的规定定义不可抗力。

⑧ 此处的全面爆发应当结合案情实际(包括履约地点和履约时间) 进行判断，即案涉纠纷发生时依据全国范围内的防控措施、履 约地政府防控措施以及合同中约定的履约时间综合判断。

⑨ 凯利公司主张不可抗力免责, 并提出2016年2月23日以及2017年 9月28日由海南省政府发布的《海南省人民政府关于加强房地 产市场调控的通知》《海南省人民政府关于进一步深化“两个 暂停”政策促进房地产业平稳健康发展的意见》构成不可抗 力。而其签订《资产转让合同》的时间为2017年7月15日,作为 在海南省三亚市登记注册的公司其应当预见该客观情况。因此, 法院对其提出的不可抗力免责的主张不予支持。参见（2019） 最高法民终960号民事判决书。