职场霸凌之违法性判断、责任及性质

张 云

（福建江夏学院公共事务学院，福建 福州 350108）

一、引言

近几年，劳动者的职业健康与安全问题已经成为损害职场人心理健康的杀手锏。在我国，相较于性骚扰和职业病的显现反映而言，职场霸凌仍处于一种隐晦的境地。目前霸凌议题最大问题在于其内涵和违法性标准本身难以界定，甚至因包括受害者常保持沉默、外界干预不易、公司因人而异的惩罚措施，法律保障不足，证人不愿出面，以及上司深谙在制度内进行霸凌的技巧等因素，造成霸凌难解的现状。本文主要从职场霸凌的内涵、违法性判断标准、责任及性质来进行阐述，以期对我国职场中的霸凌现象作一初步探讨。

二、职场霸凌之内涵

职场霸凌通常被定义为职场中长期感受到其他人或是其他群体的不平等对待或不合理的暴力之胁迫，若进一步针对职场内霸凌行为来看，各学者皆有许多不同的定义与重点。Salin 指出，职场霸凌是指加害者经过理性思考而做出该行为，例如为了获得升迁职机会而破坏他人工作表现，或是在组织为求自己的生存与地位以技巧性之攻击去除其反对者。当个体在工作相关事务上逐步丧失其控制性与可能性时，即为工作场合上的霸凌。另一方面，Salin 也表示职场霸凌通常针对一个或几个选定的受害者，且加害人可能会利用其本身的地位或职权，对被害人造成更多之伤害。再者，也有学者同样强调不对等的权力是职场霸凌主要的影响因素，他们认为职场霸凌涉及权力的不平衡，因而有加害者与被害者的角色产生。Sharp 与Smith 也认为霸凌行为是有系统的权力凌虐，若冲突的两方其强度与权力相等，则不属于霸凌的范围内。一般而言，霸凌加害者握有较多社会力量与操弄他人的能力，因此不平等的权力结构通常会使目标者的响应策略与资源寻求受到限制。部分学者则从人际间互动关系的观点来探究职场霸凌，认为职场霸凌是一种组织成员间的互动，其特点在于一方对另一方重复的显示敌意性的言语或非言语行为，导致霸凌目标对自己感到无能，并且造成负向的影响。且职场霸凌被证实是工作场域中一种胁迫性和充满敌意的人际影响形式，会造成对他人的伤害和不适。除了起因自双方对该关系的不信任外，其特征还包括发生频率、强度和维持时间。此行为须持续一段时间，单一的偶发事件或冲突往往并不能视为霸凌现象，过去相关研究也指出加害者意图与霸凌行为的发生频率也是构成职场霸凌的特征与条件(如：持续性、重复性)。

笔者认为，职场霸凌，泛指在工作场所里，个人或团体对于同事或是下属进行不合理的霸凌行为，包含言语、非言语、身体、心理上的虐待或羞辱。根据我国台湾地区劳动部“劳工纾压健康网”，职场霸凌是指在工作场所中发生的，藉由权力滥用与不公平的处罚，所造成持续性的冒犯、威胁、冷落、孤立或侮辱行为，使被霸凌者感到受挫、被威胁、羞辱、被孤立及受伤，进而折损其自信，带来沉重的身心压力。

三、欧美国家职场霸凌法律规制现状分析

从世界范围内来看，对于社会福利与劳工福利较健全的国家如法国、瑞典、澳大利亚等国家，对于职场霸凌有较多的文献与研究，也积累了一定的理论基础和司法实践经验。

1、瑞典

随着1993 年《反欺凌条例》的出台，瑞典成为世界上首个通过立法手段对职场霸凌问题作出回应的国家。此条例在获得了许多赞扬溢美之词的同时，尽管由于社会、经济及文化因素的影响，在现实中所发挥的影响却不尽如人意，但条例的存在本身，就已获得了全球范围内的关注，也给以受害人以希望，激励积极分子和维权团体在世界范围内采取行动，这可是不可小视的成就。

2、法国

法国对职场霸凌的研究是涵盖在职场精神骚扰范围之内的。为解决在职场和其他环境中发生的精神骚扰问题，法国早在2002 年就出台了《社会现代化法》，作为建立法律体系的重要组成部分，并将其适用范围从私有部门扩展至政府部门。同时，为了能够明确精神骚扰的定义并确保相应制度得到执行，法国对《劳动法典》的若干规定进行了修订，比如举证责任等。除了劳动法方面的规定外，该法中还针对精神骚扰作出了具体的刑事处罚方面的规定；该法还重申了民法的一项重要原则，即合同必须善意履行，明确将这一原则适用于劳动合同。规定投诉精神骚扰的雇员所享有的豁免，赋予工人代表享有进行检举揭发的权利，并创新规定了调解程序等都是该法的特点。

3、澳大利亚

在《新职场关系法》出台之前，澳大利亚虽然没有专门针对职场霸凌问题制定专门的法律，但如果发生了霸凌，可以根据有关职业健康与安全、工伤赔偿、平等机会和产业关系方面的立法进行诉讼。澳大利亚职业健康和安全法要求雇主必须注意义务对其员工的福利。雇主有责任为员工创造一个安全的组织环境。南澳洲的《职业健康、安全与福利法》是唯一明确对霸凌行为进行描述的法律，明确了职场霸凌的定义，同时也明确规定了不属于霸凌行为的具体表现。

四、职场霸凌之违法性判断标准

在司法实务亦无，且有关职场霸凌的实况调查无法全面展开的情况下，认定职场霸凌违法性时应注意以下因素：

1、综合考虑霸凌事件之前因后果

认定是否属于职场霸凌时，必须通过霸凌事件的全盘始末进行综合判断。我们在对职场霸凌的违法性进行认定时，必须通盘考虑霸凌事件的背景、每一个具体行为的始末。具体而言，例如：(1)霸凌行为人的个数；(2)霸凌行为的次数、频率、形式；(3)侵害受害者的权利或利益为何(例如工会活动、性别歧视、政治思想歧视、免受不利待遇之所有应保护的权利、人格权等)以及侵害的程度。但如果雇主为霸凌事件的直接关系人时，则并需考虑；(4)雇主于营业上之权利或利益。另外，判断职场霸凌是否侵害到劳动者的人格利益时，可能要考虑到两个方面的判断路径。一是认定雇主有无侵害的动机与目的，二是着重考虑劳动者受侵害的具体状况。就此问题参考国外判例经验，一般而言如果客观上足以认定雇主确实违反安全考虑义务等诚信原则时，雇主职场霸凌动机与目的的有无就已经不是那么重要了。

2、请求内容的不同

随着法律的请求内容不同，职场霸凌的定义规定亦有可能变动。例如有关职场霸凌事件的损害赔偿与诉讼保全两种不同请求案例中，除了一般霸凌行为有无的认定判断外，尚需考虑该霸凌行为是否有持续发生的危险。就此意义而言，职场霸凌在法律上审查时，其判断要素亦有可能增减。

3、职场霸凌行为的推定

主管或上司如果是基于其优越地位所为的霸凌行为，在社会一般同情弱者心理影响下，往往容易被推定成立职场霸凌。然而，我们亦必须注意到，在典型职场霸凌行为外尚可能有毁损名誉或侵害人格上利益的行为，此类行为可能产生在下属对于上司的霸凌行为。当我们了解霸凌的所有可能形式后，如果过度重视利用优越地位的情境要素，反而可能导致职场霸凌形式受限制之虞。从而，霸凌者即使未利用所谓优越地位，但只要是违反受害者意思的行为，就有必要以纳入职场霸凌的范畴为前提，当做违法性判断的要素加以考量。

五、职场霸凌之违法表现形式——与性骚扰的比较

职场霸凌在实践中很容易与性骚扰等相混淆，主要是由于两者的违法表现形式有交叉。关于两者的关系，台湾地区学者认为，职场上的性骚扰行为，其性质也属于职场霸凌的一种类型，我国台湾地区《性别工作平等法》第十二条对性骚扰的定义与表现形式、乃至于认定基准等都已有明确规范，实务中也有不少判例。

当然，不同的法系国家在对性骚扰和霸凌进行定义时可能会因受到本国立法自身演进过程的影响而有所不同。比如在英语系国家中，性骚扰经常成为工作场所中的各种预防活动的主题，他们认为“骚扰”一词是专指具有歧视性质的骚扰，而“霸凌”则另有所指。法语系国家的定义却与此截然不同，在集体谈判协议与立法中所使用的骚扰一词，是用来描述被卡普尼齐亚与怀亚特称之为霸凌的现象。瑞典《反欺凌条例》认为：“成年人之间的聚扰、心理暴力、社会拒斥和骚扰——包括性骚扰，正在被越来越多地视为工作过程自身出现的问题，此处将其统一称为欺凌。”欺负常常指某人感觉到直接的威胁。受害者通常不会意识到自己正在被欺负因为这些行为都是比较隐秘的，由一些小的批评和孤立行为构成。

不过还是有学者提出，性骚扰与霸凌有着根本性的区别，性骚扰是一种不合法的歧视类型以及定义成冒犯性和不受欢迎的行为，此行为严重到足以对一个人的就业产生不利影响的条款及条件。然而霸凌不一定构成违法，但职场霸凌可能会导致员工怠惰倦勤、离职频繁等影响组织生产力的现象，如果不加以节制，最后极有可能恶化成违法行为。

六、职场霸凌之相关责任及法律性质

劳动者如果遭受职场霸凌，不管是生理或心理受损，可能最重要的救济就是请求损害赔偿。

1、针对雇主提起的合同损害赔偿请求——债务不履行责任

在法律尚未针对职场霸凌置有明确规范时，要强将职场霸凌所伤害的劳动者人格利益，视为系雇主作为劳动契约上债务之一，而以雇主未善尽照顾义务做为法律根据，追究雇主债务不履行责任，在我国司法实务上可能仍有争论。虽然雇主的义务未必全部都要视为债务不履行，但针对职场霸凌个案涉及何种法益，而予以考虑是否该当债务不履行，应该是值得考虑的方法。受霸凌者只有在下列情形下才可以针对雇主提起合同损害赔偿：雇主是实施霸凌行为的人；或者其他人的霸凌行为可归因于雇主，如主管的霸凌行为影响到受害人的劳动关系状态的情形；或者雇主违反了他所负有的积极保护雇员免受主管、同事和第三人行为侵害的义务，而雇主对这些行为可以施加影响。

2、针对雇主提起的侵权损害赔偿请求

（1）雇用人责任

美国《健康职场法案》就可诉行为规定了雇主的严格责任标准：“雇员所实施的非法劳动行为，雇主应当对此承担转承责任。”这一规则来源于美国最高法院1998 年在伯林顿工业公司诉厄勒施案和法拉格诉伯克莱屯市案的判决。在这两个案件中，最高法院认为：“因对雇员享有高一级权威（或者最高层级）的主管所造成的敌意工作环境，雇主需要对因这一环境受到损害的雇员承担转承责任。”对于未采取明确的与劳动关系相关的决定的雇主，最高法院为其提供了两要素的抗辩事由：首先，雇主必须证明它“尽到了合理注意义务以预防性骚扰行为的发生，并且在发生了这一行为后即刻进行矫正。”其次，这一雇主必须证明“作为原告的雇员未合理利用雇主的预防或者矫正机会，或者未能合理地以其他方式来避免伤害。”

（2）安全保障义务

德国法上认为，保护劳动者免遭工作岗位上性骚扰的义务也属于雇主所承担的保障劳动者人格权的义务范畴。

英国劳动法认为，雇主需采取积极的措施以促成雇佣之目的，不仅需关注雇佣的物质条件，也需关注心理状况，这对雇员履行合同义务至关重要。比如，雇主需采取积极措施保护雇员不受其他雇员骚扰，不得在其下属面前严厉批评主管雇员，积极调查雇员受到的不公正待遇[4]。同时认为，雇主违反了应对雇佣过程中的雇员安全以致合理注意的普通法义务，或者，雇主违法侵犯了为雇员的安全采取特定防护措施的法定义务，应承担雇佣合同下的默示条款下的责任，或者归类为侵权责任。

澳大利亚的普通法规定雇主在为雇员提供安全工作环境问题上，负有注意义务，雇员可因雇主未能提供安全工作环境而提起损害赔偿之诉，当然他必须证明因为雇主违反了注意义务使他遭受了伤害。

3、针对霸凌者提起的侵权损害赔偿请求

不同于雇主，受霸凌者对于实施霸凌的同事或者主管并不存在请求合同损害赔偿的可能。但如果受害人因为主管或同事实施的霸凌行为而丢掉了工作，受害人能否以工作损失为由对霸凌实施者提出侵权法上的赔偿请求，这是一个值得思考的问题。不过有一方面比较明确的是，如果受害人有足够证据证明霸凌实施者侵犯了其健康、生命、财产或者人格权，其可以请求侵权损害赔偿是没有争议的，有争议的是，当主管利用自己手中权力解雇了受害人，或者受害人因受到主管的持续性霸凌，意志消沉、绝望的受害人看不到通过其他途径解决问题的希望，而选择终止了劳动合同以免受到更进一步的霸凌时，该怎么办？德国民法典给出了两条路径：一是根据德国民法典第823 条第1 款来进行权利救济，但德国法院和学者均认为只有在所侵犯权利是绝对权时，才能根据此条进行救济，霸凌受害人是否享有保有工作的绝对权利，学者进一步解释，雇员在劳动关系中享有的权利只是一种相对于雇主的权利，而不是相对于其他人的权利，因此，不能将保有工作的权利定性为绝对权；二是根据德国民法典第826 条进行权利救济。这一条款不仅保护绝对权，也保护其他权利，如受害人的劳动能力。不过，只有在致害行为违反善良风俗，且行为人不仅意图实施霸凌行为，还意图造成某种类型的伤害情况下，受害人才能以此条提起侵害损害赔偿，问题在于，实践中，受害人如何证明霸凌实施者的主观恶意状态，对于受害人来说，也是困难重重的。