无效固定价合同对工程价款结算的依据力研究

高清浅

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

司法实务中，建设工程施工合同涉及多类纠纷，且大多发生于结算阶段[1]，固定价所引发的系列法律问题即为其中典型[2]。以固定价结算之约本出于便捷之虑，但合同的订立和履行形态多样，反而可能引发不便之纠纷，例如工程虽已竣工验收而固定价合同却无效、由于工程设计变更等导致出现工程增量、施工中原材料价格出现大幅涨落、主体间合意变化以致中途更换施工人员等。而现有关于固定价纠纷的规定并不能完全涵盖这些具体的纠纷样态，致使法院在进行裁决时缺失较为固定、统一的标准，导致同案不同判现象频频发生，这对当事人利益的平衡及法律公信力的树立均会产生不利影响。梳理这些纠纷及裁判的实务样态，寻求较为得当并统一的处理方式，实乃当务之急。

1 无效固定价合同的实务争议及审判形态

无效固定价合同涉及的案件类型多、数量多，其中所涉各典型争点及审判实况皆值讨论。为尽可能保证权威性，笔者将法院层级限定为最高院，在无讼网站上以“建设工程施工合同”“合同无效”“固定价”进行全文搜索并对案情逐一筛选，最终得出73份符合本文所要探讨的问题的文书。(1)笔者于2019年12月6日在无讼网站进行了该次检索。笔者将在对不同争点的探讨中将典型案件进行列举。

1.1 工程完工且合格时的结算依据

固定价合同无效，但建设工程已完工并经验收合格或视为验收合格时，应以何为据结算价款，最高院分别采取了依合同、依鉴定、依请求等方式。其中前两种适用较多，但其裁判理由却不尽相同。就依合同约定的固定价而言，有因合同的约定明确具体者，有因当事人对该方式的认可者，有因《建设工程司法解释(一)》2条和22条未予当事人选择权因而应尽可能依据合同约定者，有因施工之实际与约定一致者，还有因依鉴定则使无效合同价款过高易致不当获利、且工程设计无重大变更则不可据实结算者(2)分别参见(2017)最高法民申3155号、(2017)最高法民申393号、(2017)最高法民申610号、(2019)最高法民申1770号、(2013)民提字59号文书。等。就依鉴定结论而言，有因合同无效即应鉴定结算者，有因当事人之申请者，有因固定价难谓付款方真意者，有因无法律依据无施工图和工程预算即订立的合同认定价款者，有因不宜参照与实际不符之约定者，有因实际施工难度大而单价偏低者，还有因当事人对争议范围无法确定者(3)分别参见(2016)最高法民再91号、(2016)最高法民申3209号、(2018)最高法民申35号、(2013)民提字77号、(2019)最高法民申1770号、(2017)最高法民申965号、(2019)最高法民申3171号文书。等。仅有的依请求的裁判认为，约定的建筑结构与实际有别，且鉴定造价和固定价差异较大，应依据施工方合理的增价请求认定价款。(4)参见(2013)最高法民申135号文书。

1.2 工程未完工时的结算依据

该争议结算依据的认定亦多不一。有认为应依已完工工程比例与固定价之乘积计算价款者。有认为应从固定价扣除未完工工程价款结算者。有认为应据《合同法》62条依合同履行地的定额标准结算者。还有认为应依鉴定结论结算者。(5)分别参见(2016)最高法民申2319号、(2019)最高法民终340号、(2013)民申字840号、(2018)最高法民申1289号文书。

1.3 工程产生增量时的结算依据

工程量的变动多为增加而非减少，常致产生工程增量。该争议之裁判亦不统一。多数裁判认可约定内的工程应依合同结算。而对于未予约定的增量部分，则有认为应结合实际完工比例与约定的价款结算者，有认为应鉴定结算者，还有认为应公平酌定结算者。但也有裁判认为，在当事人对争议事实范围无法确定时需对全部工程鉴定结算。亦有裁判明确禁止对全部工程、而仅许可对增量部分按照约定鉴定结算。(6)分别参见(2018)最高法民终117号、(2016)最高法民再123号、(2014)民提字116号、(2019)最高法民申3171号、(2018)最高法民终244号文书。

1.4 原材料价格大幅上涨时的结算依据

相对而言，工程增量是工程建设成果要素的变化，而原材料价格的变化却是工程建设条件要素的变化。仅有的一例裁判认为，材料发生异常涨价，应重新议定总价款，据实结算。(7)参见(2016)最高法民再135号文书。

1.5 多份合同均无效时的结算依据

当事人之间签订多份合同的情形在实务中亦不少见[3]。多份合同均无效时工程价款结算的裁判标准可以归纳为以下几种。其一，以实际履行的合同为据。该结算方式多出于合同无效不应适用《建设工程司法解释(一)》21条之原因。其二，以代表了当事人真意的合同为据。该标准和实际履行极为相像，但并不完全一致。因为实际履行行为虽可作为当事人真意的证明，但并非唯一；推知当事人真意所在，还需结合价款支付等结算文件。其三，以当事人的申请及合同间的变更关系为据。其四，以备案合同为据。此外，对于意向协议和作为本约的施工合同的适用选择争议，法院则基于合同的效力、签订的顺序及是否经过备案认定应以本约合同为据。(8)分别参见(2016)最高法民终736号、(2015)民抗字62号、(2019)最高法民终354号、(2013)民申字876号、(2015)民申字2254号文书。

2 无效固定价合同的法律规制现状

除相关的法律及司法解释条文外，法院对无效固定价合同所涉争点的裁判依据还包括各高院制定的裁判规则。其二者均为无效固定价合同争议法律规制现状的反映。

2.1 法律及司法解释

《合同法》58条为合同无效或被撤销后的复原规则，法院在裁判时往往通过引用该规则间接达到论证和裁判目的。(9)参见(2017)最高法民申965号文书。因为建设工程的特殊性，不便直接返还因合同取得的财产，从而需要通过折价补偿的方式来进行合同各当事方之间利益的平衡维护。62条则将订立合同时履行地的市场价和政府定价、指导价纳入价款约定不明时的参照方式中，法院据其对完工工程进行造价认定。(10)参见(2013)民申字840号文书。《建设工程司法解释(一)》2条为合同无效但工程竣工验收合格时参照合同约定结算价款的请求依据。法院在裁判时多引用其证明无效合同的可参照性。但亦有法院认为该条文并不必然具有对其他结算方式的排除效力，因而对其不予适用。(11)参见(2017)最高法民申965号文书21条为关于“黑白合同”中经备案的中标合同的依据力的规定。该规定具有明显的适用分化性：其一，其适用应以合同有效为前提，固定价无效施工合同不具适用前提；其二，即使合同无效亦应按该规定以备案合同为结算依据。(12)参见(2013)最高法民申字876号文书。前一模式较为常见。在否定无效合同的适用力后，法院多通过探询实际履行之依照、当事人的真意、比较不同合同的关系来裁决价款结算依据。22条规定了固定价之约定应排除鉴定造价之可能。在审判适用时，裁判结果为需依鉴定结算的论证思路多为该条文的适用需以合同有效为前提，而合同无效自无其适用性；裁判结果为需依合同结算的论证思路则多不言合同效力之影响而直接适用。(13)分别参见(2016)最高法民再392号、(2017)最高法民申3155号文书。此外，法院还会综合考虑合同的约定明确与否等案情，以达论证效果。23条为争议事实的鉴定请求依据，多针对出现工程增量时的鉴定争议，法院常以其支持仅可对增量部分进行造价鉴定，并会结合公平原则、利益衡量等标准进行论述。

2.2 各高院裁判规则

2.2.1 固定价格的斟酌

对于纯粹的固定价合同的价款结算，各高院均认可应依固定价结算。(14)参见2015年《四川省高级人民法院(下文简称xx高院)关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》23条、2013年《湖北高院民事审判工作座谈会会议纪要》32条等。江苏高院还在此基础上将原材料价格大幅变化的情况除外(15)参见2008年《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》九条。，但却并未细致规定这种例外情况下的结算方式。唯一可以确定的是，在原材料价格出现大幅变动时，当事人将不会被强制必须依固定价结算价款。

对于出现工程量变化的价款结算，裁判标准不一，有基合同约定对差量进行结算并调整总价者；有对工程差量据实结算者，还有应首先看当事人是否对此予以约定，有则依之者。(16)分别参见2006年《广东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》1条、2013年《湖北高院民事审判工作座谈会会议纪要》32条、2015年《四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》23条。河北高院还将第三种方式的条件设定为发包人是变更之故且差量并不在约定范围。(17)参见2018年《河北高院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》11条。各高院在无相关约定时差量工程价款的结算方式上亦有差异。有应先后依据合同与施工地建设行政主管部门(下文简称部门)发布的计价标准者，亦有认为在当事人协商不成时可参照合同订立地部门发布的计价标准者。(18)分别参见2018年《河北高院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》11条、2015年《四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》23条。

对于工程未全部完工的价款结算，法院裁判亦有别，有可基于约定价按比例进行造价鉴定者。有在协商不成时才应按完工比例和约定价结算者。有依约定单价据实结算；有依约定总价按比例结算者。亦有若责任在承包人，应从约定总价中扣除按约定的取费标准计算的未完工工程之价款；责任在发包人，则应以部门颁发的定额及取费标准为据者。还有认为可据约定价按比例结算，但若完工比例较小，且责任在发包人，则可参照定额标准和市场报价情况据实结算者。另有认为可按定额并比照包干价下浮一定比例结算者。(19)分别参见2018年《河北高院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》12条、2015年《四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》25条、2011年《山东高院2011年民事审判工作会议纪要》三条(三)项、2013年《湖北高院民事审判工作座谈会会议纪要》32条、2018年《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》8条、2007年《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》15条。

2.2.2 原材料价格大幅上涨与情势变更的认定

由于建设工程合同特殊的履行特点，情势变更的适用率相对较高[4]。就原材料价格而言，对于上涨幅度超出正常风险范围的情形，有认为可直接依情势变更调价或解除合同者。有认为若合同无约定或约定不明，可基于施工地部门关于处理建材差价问题的意见酌情支持相应价款，差价归过错方承担者。还有认为无约定时应由承包人承担该风险；双方均有过错则依过错担损，从严适用情势变更者。(20)分别参见2011年《山东高院2011年民事审判工作会议纪要》三条(五)项、2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12条、2012年《广东高院全省民事审判工作会议纪要》26条。

2.2.3 无效合同的适用

各高院几乎均认可若工程合格，则可依合同结算价款。(21)参见2018《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》4条、2015《四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》19条。江苏高院认为承包人还可基于约定价低于成本的举证请求据实结算。(22)参见2009年《江苏高院审判工作座谈会纪要》4条。河北高院则认为，发包人亦可为此请求，但不可按照定额或据实结算。(23)参见2018年《河北高院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》6条。

2.2.4 多份无效合同的取舍

多数法院认同实际履行的合同的依据力。而在不能确定实际履行的合同时，有些法院认为可依合同订立地部门发布的计价标准，有些法院则认为可结合缔约过错、工程质量、利益平衡等因素合理分配差价。(24)分别参见2013年《安徽高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》八条、2015年《四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》20条、2018年《河北高院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》7条。

3 应以合同约定作为无效固定价合同所涉纠纷的首要适用依据

通过以上梳理，无效固定价合同所涉纠纷的法律规制现状的混乱之态可以得见。建设工程施工合同所牵涉的主体多、利益大，亟需进行统一规则的制定，以满足实务之需。从现有法律、司法解释以及各高院制定的裁判规则来看，不同法院对有些纠纷的裁判已经达成了一定的共识，这对于更高效力规则的制定和统一无疑具有一定的先导意义和督促意义，但尚不能促进完全的同案同判。对于无效固定价合同争点的裁判需进一步明确，而合同约定应为各争点下的首选结算依据。

3.1 工程完工且合格

对于固定价合同无效且工程合格时的结算依据，最高院主要认可合同约定和鉴定结论，而各高院多倾向于前者。笔者认为，依据合同约定结算价款最为可取。《合同法》58条对合同无效的情形确立了折价补偿规则，而建设工程施工合同约定的价款与协商折价的工程款本质上相同，都可视为施工之对价，且工程验收合格本就说明合同的目的已达成[5]，故将约定的固定价视为当事人对建设工程协商折价的价款，是一种经济、便捷且符合当事人利益的方法。《建设工程司法解释(一)》的规定并非是将无效的合同作有效处理，仅是确定了一种建设工程折价补偿的方式[6]。该方式不仅符合当事人订立合同的真实意思，还能节省鉴定费用，提高诉讼效率[7]。而若采用鉴定方式结算价款，则首先意味着置当事人真意与交易之诚信原则[8]于不顾，其次在司法效率上亦是舍近求远之举[9]。建设工程施工合同无效和当事人真意并不冲突，合同无效是基于违反了法律的效力性、强制性规定，但是并不能断然否定其中所包含的当事人真意。固定价合同亦不例外。因此，在合同明确约定了固定价而建设工程又合格时，即使合同无效，仍应按照合同约定进行价款结算。

3.2 工程未全部完工

对于固定价合同无效同时工程未全部完工时的结算依据，最高院分别依鉴定、依合同、依定额标准进行裁判，而各高院则多认可依合同之标准，并辅以协商和定额标准。笔者认为，除却工程量，此种情形和固定价合同无效且工程合格这一情形几无差异，亦应遵循同样的裁判规则，即应依合同约定结算已完工工程价款，将未施工部分对应价款扣除[10]。而对于履行量上的差异，可适当规定其他结算方式进行补充适用。部分法院所认可的依协商或定额标准来进行结算虽具有一定的参考性，但若让当事人协商折价，由于其已因价款支付等纠纷诉至法院，另行达成折价协议的可能性较小，且协商成本也较高[11]。因此笔者较为支持以相对较为客观的、施工地部门发布的计价标准作为补充。首先，施工地符合合同履行地这一地域标准；其次，部门发布的计价标准是市场价格的反应，这和《合同法》62条的规定相符，能较好地平衡当事人的利益。有些法院认为若因发包方之故使合同未完全履行则应据实结算，笔者认为此观点还有待商榷。若合同已经约定了价款，即应优先适用合同标准；若因发包方之责致合同未能如约履行，则可令其赔偿由此而致承包人之损失，这和合同因承包方之故未能完全履行同质，不应区别对待。

3.3 工程产生增量

对于增量的结算依据，最高院分别依约定、依鉴定、依公平原则酌定进行裁判，而各高院则对参照合同和据实结算有分歧，有些法院还补充了参照相关部门发布的计价标准结算和协商解决等方式。笔者认为，依据约定的工程量和固定价并不难算出增量部分所对应的价款，且合同代表了当事人的真意，应该具有优先效力。而若施工方恶意增建工程又未曾得到发包方的认可，则发包方并无价款给付之义务，同时施工方还应赔偿因此而致之损失。补充结算标准的选择则同于工程未全部完工。有些法院还支持据实结算，笔者认为不妥。若施工方恶意损害发包方利益而增量，据实结算实非公平。

3.4 原材料价格大幅上涨

对于原材料价格大幅上涨时的结算依据，仅有的一例裁判支持重新议定总价款，据实结算，而各高院则依合同、依定额、依实际、依差价等众说纷纭。在情势变更的归属规则里，各高院则多根据变化是否超出约定的或正常的市场风险范围来判断适用。根据《合同法司法解释(二)》26条，情势变更的适用前提是出现了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，因此笔者认为对于原材料价格大幅上涨，若合同有约则应尊重双方合意[12]而以合同为先，无约则判断是否属情势变更。不属，说明还在合同的风险范围之内，则依相应的风险承担规则处理，不应支持调整合同价款、另行支付材料差价等要求[13]；属于，则可适用情势变更[14]，解除或变更合同，并折价补偿已经履行的部分。此时固定价并不具有太大的参照性，而应调整工程价款[15]对于折价补偿的方式，首先应尊重当事人共同的选择，若其均认可某种结算方式则依之。若当事人并不能达成合意，前述补充结算方式应再次发挥适用力，即依据施工地部门发布的计价标准进行结算。对于广东高院将工期内未约定的原材料大幅上涨风险皆归于承包人之态，笔者并不赞同，乃因此于承包方实为不公，背离我国法律所倡。

3.5 多份合同均无效

对于多份合同均无效时的结算依据，最高院分别考虑了实际履行、合同的变更、当事人真意、合同备案等因素，其中依实际履行的合同进行结算占比较高。各高院亦多认可实际履行的合同的依据力，并制定了相应的补充适用标准。《建设工程司法解释(二)》11条则予该争议以法律层面的定论。该规定明确了应先后以实际履行的合同与最后签订的合同进行结算，无疑是对实务中相关纠纷的回应。对于无法确定实际履行的合同时应依最后签订的合同为据，或可理解为，相对于最初的合同文本，之所以还有后续合同的签订，往往是因为当事人进行了进一步的协商，最后达成的合意更能代表当事人的真意。而若后续合同仅为形式需求，例如为了备案而签订，则仍依实际履行的合同进行认定即可。

综上，对于无效固定价合同所涉及的不同争点，应以合同约定的价款作为首要结算依据，并辅以施工地部门发布的计价标准。此外，对于原材料价格大幅上涨的情形，原合同约定的固定价的参照性较小，此时应首要考虑当事人的合意，而将前述标准附之其后。而对于两份或多份合同无效时的适用选择，则应依据《建设工程司法解释(二)》11条的规定。