偶然防卫既遂说——以学术论争与既遂说的合理性为视角

罗 炜

(广西民族大学 法学院， 广西 南宁 530000)

1 问题的提出

偶然防卫，是学术界在研究正当防卫时引申出来的一个刑法学概念，是指“行为人出于某种犯罪故意侵害他人的合法权益，但因巧合在客观上发生了防卫不法侵害的效果”。[1]实际上描述的是这样一种情形：同时发生了甲侵害乙和乙侵害丙的两起不法行为，其中行为人甲在不知情的情况下，通过侵害乙的行为偶然制止了乙侵害丙，甲的行为被学界称为偶然防卫。偶然防卫具有正当防卫的客观条件，但该行为人在主观上却没有正当防卫的意图。目前我国的刑法条文没有对偶然防卫给出明确的定义，如何对偶然防卫进行定性成为我国理论界极具争议的命题。

偶然防卫的案件极为罕见，在我国没有先例可循，可以搜到的案例发生在外国。1997年某天，在耶路撒冷海滩附近，一个人在将背包放在地上后离开，一名叫莫蒂的行为人在盗窃一个背包时发现里面装的是一枚定时炸弹，莫蒂通过酒店的服务员及时报警，爆破专家及时赶到并最终成功将其拆除。考虑到炸药的当量和炸弹安放地过往人群的流量，警方估计如果它爆炸的话，将会有很多人丧生。莫蒂未经许可拿走背包是对背包所有人实施的盗窃行为，但此时背包的所有人将装有炸弹的背包放置地上是实施恐怖主义行为。行为人莫蒂主观上有盗窃的意图，并实施了盗窃的行为，但巧合的是客观上制止了恐怖主义行为的发生，莫蒂的行为构成了学界上的偶然防卫。他是否能作正当性的辩护，即行为人的偶然防卫行为能否构成正当防卫，[2]可能在我国根据不同的学说，得出的结论也会有所不同。

随着近些年来阶层性犯罪构成体系的引进，以结果无价值论为支撑的偶然防卫无罪说和以行为无价值论为支撑的偶然防卫未遂说、既遂说在学界方兴未艾，与传统的主客观相统一下的既遂说在偶然防卫的定性鼎足而立。由于缺乏司法判例，学者的学术背景也各不相同，导致哪种观点都无法成为说服大多数人的主流观点。“将现实性体悟引入概念上之自觉，此为‘智识人’存在之全部意蕴。毋庸虑及其现实价值存在与否、程度如何。论学问道的意义在于，明知现实性体悟与概念知识间沟壑横陈，仍以理论探寻为鹄的，尽己所能地追寻精确。”[3]笔者出于此目的，试图通过对各种理论学说进行评析，论证在主客观相统一原则下的偶然防卫成立犯罪既遂的合理性。

2 我国关于偶然防卫的学说争议

2.1 偶然防卫无罪说

支持这个观点的学者认为，构成正当防卫不需要防卫意图，而偶然防卫又符合正当防卫的其他要件，偶然防卫最终出现了一个正当的结果，因而偶然防卫可以认定为正当防卫，不构成犯罪。其中最典型的代表是张明楷教授的“结果无价值的无罪论”，认为偶然防卫的行为人虽然主观上有犯罪的故意，但是客观上缺乏法益侵害性，从而不构成犯罪。[4]他主要从刑法的目的与任务即保护法益入手，通过论证行为人的侵害行为由于客观上保护了第三人的法益，从而得到一个不违法的结果，即结果的正当性，阻却行为的违法性，最终得出偶然防卫是无罪的结论。

支持这个观点的学者也有通过论证被侵害人由于着手实施犯罪行为，其本身代表的法益失去了刑法的保护价值，使得偶然防卫的行为人客观上保护了一个有价值的法益[5]，最终得到结果具正当性的结论。该观点实质是认为在法益之间发生冲突时，通过法益的衡量，牺牲较小的法益保护较大法益的合法性。

2.2 偶然防卫未遂说

支持偶然防卫成立犯罪未遂的观点，根据成立犯罪未遂的原因不同，主要分为结果无价值论的未遂说和行为无价值论的未遂说。

支持结果无价值论的未遂说的学者们认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫只是由于偶然原因没有造成法益侵害的现实结果，其行为仍然具有造成法益侵害的危险性，故从结果无价值的角度出发成立犯罪未遂。[6]

支持行为无价值论的未遂说的学者以行为无价值为违法性的基础与处罚的依据，同时将结果无价值作为附加要素考虑，从而限定其处罚的范围。支持该学说的学者们认为正当防卫的成立要求具有防卫意识，因而偶然防卫不是正当防卫。同时因为偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，即偶然防卫存在行为恶而缺乏结果恶，因而成立犯罪未遂。其中以陈兴良教授为代表，认为偶然防卫存在着犯罪行为与防卫行为的竞合，且客观上具有防卫性，以未遂犯定罪处罚最为合理。[7]

2.3 偶然防卫既遂说

偶然防卫既遂说的学者也分为两派。

一派以主客观相统一的原则认定偶然防卫不属于正当防卫，构成犯罪的既遂，其偶然产生的防卫效果可以在量刑上予以裁量。详而言之，该学说认为偶然防卫的行为人主观上缺乏正当防卫的意图，不是正当防卫，其行为主观上有侵害他人的故意，客观上在这种心态的支配下事实侵害行为，发生了实害结果，完全符合犯罪既遂的标准。中国人民大学的刘明祥教授也赞成这种观点，认为只因各种情况偶然凑合在一起，遂使偶然防卫人的行为虽然客观上制止了危害社会的行为，但这种错误与成立故意犯罪的既遂无关，偶然防卫行为人仍然应当对自身行为的危害后果承担刑事责任。[8]

另一派赞同偶然防卫既遂说的学者从行为无价值的既遂说或一元的行为无价值论出发，认为正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫缺乏防卫意识，因而同样得出成立犯罪的既遂的结论。

3 无罪说与未遂说的理论局限性

3.1 偶然防卫无罪说的理论缺陷

认为偶然防卫无罪的学者主要坚持的观点是“结果无价值论的无罪说”。结果无价值论基于大陆法系中的构成要件理论体系，肯定因果行为论的意义，也扩大了违法性的外延。同时将主观要素作为有责性的判断，否定了构成要件的犯罪个别化机能。从法益衡量的角度，坚持“结果无价值论无罪说”的学者通过对比偶然防卫行为人的法益侵害与被偶然防卫者对第三人的法益侵害，最后得出被偶然防卫者的法益由于其正在侵害第三人而不值得保护。

笔者对该观点不能赞同。首先，对于“法益的衡量”通常出现于紧急避险中，通过牺牲较小法益保护较大法益，是紧急避险的构成要件之一。但在防卫中，“法益衡量”值得探讨。所谓“法益”是指值得刑法保护的社会关系。如果说被害人因为正在侵害第三人而导致自身的法益不值得刑法的保护，则在称谓上就不能被称之为“法益”，不符合“法益衡量”的前提，即“法益衡量”需要衡量的双方都是法益。

其次，通过侵害人的正在侵害第三人的行为恶便判断其结果恶，而否决其在刑法上的保护性，具有行为无价值论的观点，对一个坚持结果无价值论的学者来说可能是矛盾。退一步说，不妨碍坚持结果无价值论的学者同时可以坚持行为无价值论，以行为之恶来断定结果之恶未免有主观归罪之嫌，也与结果无价值论所坚持的客观主义不符。

再次，即便承认被偶然防卫人(即侵害人)自身具有法益，值得刑法保护，只是保护的优先性低于无辜的第三人的法益的话，那么偶然防卫人以主观恶性去侵害被偶然防卫人的法益，客观上发生了实害结果的行为也不应被法律所允许，否则可能陷入一种“黑吃黑”的现状。无论是对于生命权、身体健康权而言，还是财产性利益而言，生命权与身体健康权是与生俱来的权利也是刑法所保护的法益，不允许他人随意的剥夺和伤害。对于财产权，刑法也保护事实占有，不允许赃物被偷来偷去、抢来抢去。否则国家司法权的行使将受到影响，也不利于社会的安定性。

最后，结果无价值论的一个主要观点是判断结果的善恶。对于偶然防卫而言，结果无价值论无罪说的前提是偶然防卫具有了结果的正当性，即结果是有价值的，所以是无罪的。张明楷教授认为：“行为人出于故意或过失实施某项行为，导致他人法益受损，其行为满足正当防卫在客观方面的要件。”[1]笔者认为，张明楷教授的定义较为宽泛，这就留下许多商榷的空间。例如偶然防卫由于符合正当防卫的客观条件，即偶然防卫客观上是正当的，而排斥了行为人的主观要素以及在主观意识的支配下实施并得逞的事实，导致无论主观上多么邪恶并基于这种恶意实施了侵害行为并达到追求效果，但只要客观上符合正当防卫的构成要件，最终将以无罪论处，这显然无法被民众所接受。

3.2 偶然防卫未遂说的理论缺陷

防卫意图是偶然防能否成为正当防卫的一个关键，也是结果无价值论和行为无价值论的争议焦点。结果无价值论者坚持正当防卫无需防卫意图，偶然防卫可以构成正当防卫。而行为无价值论者支持正当防卫需要具有防卫意图，偶然防卫不是正当防卫。

结果无价值的偶然防卫未遂说经不起法律逻辑上的推理。如果正如结果无价值论者坚持正当防卫无需防卫意图的话，那么偶然防卫则属于正当防卫，直接参照正当防卫的无罪裁判规定即可，不存在未遂的说法。如果偶然防卫的手段超过必要的限度，可以参照防卫过当，以故意或过失犯罪进行处罚，也不存在未遂的可能性。

行为无价值的偶然防卫未遂的一个观点是由陈兴良教授提出的偶然防卫是犯罪行为与防卫行为竞合。单纯从竞合的规定上看有其道理，但是笔者对其最后定为犯罪未遂这一点却不敢苟同。首先，如果承认两者存在竞合关系，那么如果按照法条竞合的处罚最后则应该是特别法优先于一般法，特殊情况下重法优先于轻法。显然我国法律条文对偶然防卫并无明确规定，不适用法条竞合。如果按照想象竞合来处理，那么通常的做法是择一重罪处罚，一个既遂的犯罪行为与防卫行为的竞合按照想象竞合的规定来进行推导的话，那么应该得出既遂的结论，而非犯罪未遂的结论。

其次，想象竞合的规定以一个主观故意实施一种犯罪行为触犯两个以上罪名，而法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。无论是想象竞合还是法条竞合，即竞合犯的前提都是存在两个或两个以上的犯罪。反观偶然防卫行为，陈兴良教授认为是一个犯罪行为与防卫行为的竞合，那么就需要讨论防卫行为是否构成犯罪，如果是正当防卫，显然是不构成犯罪的，那么一个犯罪行为与一个不是犯罪行为构成竞合的说法这会导致扩大竞合的范围，甚至无形中扩大犯罪处罚的范围。这样一来陈兴良教授的观点表述就很值得商榷了。

最后，根据偶然防卫的结构示意图，陈兴良教授的观点也值得商榷。偶然防卫分为两种：一种只有双方当事人的偶然防卫，即偶然防卫人A故意或过失地侵害B，碰巧B正准备侵害A，最后A无意之中制止了B对自己的侵害；另一种情况是存在三方当事人的偶然防卫，即偶然防卫人A故意或过失地侵害B，恰好制止了B正在侵害C的行为。陈兴良教授分析A的行为符合竞合最后得出A是犯罪未遂的观点可能出于B行为的未遂。但是竞合犯的行为仅仅是针对A的行为，B的行为未遂充其量只能在最终评价整个事件的结果上起到一定的作用，因此通过竞合的观点得出未遂的结论可能存在偷换概念之嫌。

持该学说的学者们都认为偶然防卫构成了犯罪，但是只构成犯罪未遂。这会给普通大众一种错误的理解，认为行为人在主观上有犯罪的故意，并在该心理状态的支配下实施了犯罪行为并达到了行为人所追求的效果，最后司法机关会以犯罪未遂给予定罪处罚。如同某天我们可能从广播或报纸上看到新闻报道：某甲故意伤害了某乙，因为某甲是偶然防卫，所以司法机关判决某甲故意伤害罪未遂。其一，这会有违公众的朴素正义感，故意犯罪并且实施完毕达到追求效果最后以未遂犯论处，使大众认为罪犯没有得到应有的惩罚，正义得不到实现。其二会给犯罪分子或者是有犯罪意图的人传播一种犯罪轻判的诱导——既遂的犯罪是有可能被判犯罪未遂的。这会使得犯罪分子蠢蠢欲动，社会出现不安定的因素，不利于我国刑法的社会预防。其三，有违罪刑法定的原则。众所周知犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。显然偶然防卫行为人的犯罪行为已经得逞，不符合犯罪未遂的条件。如果将偶然防卫作为犯罪未遂的一个要素，则会突破罪刑法定的原则。虽然可能在某些学者看来可以合理地对偶然防卫进行定性处罚，但是却可能埋下一个隐患——刑罚权不受罪刑法定的约束，那么刑罚将不再稳定可预测，任何公民都有可能受到刑罚权的肆虐。因此我们应正确约束刑罚权，严格遵循罪刑法定原则，不能随意改变刑法的规定，在偶然防卫中行为人已经得逞的情况下不能将其视为犯罪未遂。笔者认为，偶然防卫未遂说的学者可能在研究中根据各自所支持的学说理论和逻辑进行法律推理所得出的可能性结论，但是极有可能走入逻辑思维的死胡同，导致忽视了我国刑法上的一些原则性的规定。

笔者认为，偶然防卫如果以未遂犯定罪论处，只有当一种情况出现时较为合理，即行为人实施一个未遂的行为偶然地起到了制止不法侵害的防卫效果。例如行为人A意图杀死B，但是因为意志以外的原因导致B没有死亡，但此时恰好制止正准备侵害他人的B的侵害行为。不是学界说的出现行为恶而缺乏结果恶所致未遂，毕竟杀人未遂的结果也并非正当。同样在这种条件下解释陈兴良教授的竞合理论所得出的未遂论也是说得通的。

4 主客观相统一原则下的既遂说具有合理性

4.1 主客观相统一原则认定偶然防卫性质的合理性

4.1.1 结果无价值说与行为无价值说的不足

对于偶然防卫的性质，笔者认为在主客观相统一的立场下的既遂说具有合理性。尽管对一元的行为无价值论而言，最后得出的结论也是犯罪既遂，但是根据一元行为无价值论，偶然防卫之所以构成犯罪既遂，是因为偶然防卫的行为人行为具有主观恶性。通过行为的主观恶性来推导出犯罪既遂的结论，颇有主观归罪的倾向，不符合我国的刑事司法政策。

其实无论是偶然防卫无罪说、未遂说，还是一元无价值既遂说，其背后反映的都是三阶层犯罪体系下结果无价值论与行为无价值论两个学派在不法的领域讨论偶然防卫是否构成正当防卫[9]，而我国《刑法》第二十二条对正当防卫的“不负刑事责任”规定表明刑法典是从责任的领域对偶然防卫进行判断以确定能否构成正当防卫。两个学派与我国刑法典的规定不是在同一个领域进行讨论，所以，两个学派所持的观点都不能很好地解决偶然防卫的性质问题。

主客观相统一的原则是在四要件犯罪构成体系下将不法与责任有机结合，能够合理地认定偶然防卫的性质。主客观相统一的原则对偶然防卫的认定，既考虑到有刑事责任能力的行为人的主观上不具有防卫意图而是侵害的意图，又要考量客观上实施了不法侵害，发生了行为人追求的结果，并综合起来给予偶然防卫行为人的犯罪既遂的认定。

4.1.2 主客观相统一原则下的既遂说可以对偶然防卫的行为准确定性

对于行为，现代刑法理论认为其有两大特征：其一是有体性，即行为人外在的身体动静，反映在偶然防卫中是指行为人对他人实施了侵害行为；其二是有意性，即行为人的行为是基于人的意志而实施的，这种意志仅指支配身体活动的意志而非罪过的心理状态，可以说是对自己行为以及发生或可能发生后果的认识。在偶然防卫中行为人是基于故意或过失地去实施侵害行为，显然行为人对自己的行为和可能会发生的后果有所认识。综上，主客观相统一的原则对偶然防卫中行为人的行为的分析首先建立在行为有体性基础上，避免司法实践中先入为主，导致主观归罪。同时根据行为的有意性综合分析，避免将意外事件纳入到犯罪中，最后得出偶然防卫的行为是犯罪行为的准确定性。

4.1.3 主客观相统一原则下的既遂说能体现偶然防卫的社会危害性

社会危害性是我国刑法学中的核心要素，也是规定犯罪的实质特征。国家之所以要惩治犯罪行为，是因为它违反了社会伦理规范，侵犯了国家、社会和个人的法益，破坏了社会公共秩序，妨害了社会生活的正常运转。偶然防卫在学术界引起较大争议之处正是由于它的社会危害性具有特殊性。主客观相统一原则下的既遂说能够较为合理地解释偶然防卫特殊的社会危害性。

社会危害性的客观性是对社会造成现实或潜在的危害，而偶然防卫的特殊性在于其行为导致了两个结果：一个是直接的具有法益侵害性的结果，另一个是间接地制止被害人侵害他人的结果。前一个具有社会危害性，后一个不具有社会危害性。社会危害性的主观性是行为人的罪过。在偶然防卫中，行为人显然对第一个结果即对他人的法益侵害具有罪过，行为人对产生的结果持故意或过失的心态。对制止被害者侵害他人的结果则没有罪过，相当于一种“无心插柳”的情形。如何整体上评价这两个危害性截然相反的结果，是判定偶然防卫是否具有社会危害性的关键。笔者通过主客观相统一的原则进行分析，第一个结果是在行为人罪过心理状态的支配下实施了侵害行为而产生的，并实现了客观上侵害的结果，应当认定为犯罪行为；而无意之中制止他人的行为不是行为人主观追求的结果，缺乏主观性，不应当认定为正当行为，因此不能冲抵行为人在所追求结果下实施的犯罪行为。因此行为人的偶然防卫仍具有社会危害性。

4.2 认定偶然防卫既遂的刑法价值

4.2.1 偶然防卫既遂说符合罪责刑相适应原则

偶然防卫既遂说，在主客观相统一的原则下对侵害他人的犯罪行为进行了刑法上的批判，同时又不会忽视行为人偶然伴随的正当行为。首先，犯罪的对象是正在实施不法侵犯的人，相比侵害其他的没有实施不法行为的人来说，具有更小的社会危害性；其次，该行为无形之中保护了第三人的法益，其社会危害性在事实上没有单纯侵害他人行为的危害性严重。

在对偶然防卫的行为人行为认定犯罪既遂的基础上，将偶然制止被害人对第三人的不法侵害作为从宽的量刑情节，是以主观事实与客观事实相结合作为刑事责任的归责依据的体现，即既要考虑行为造成的客观损害也考量行为人的具体人格，能够避免结果无价值论秉持的客观归责所难免的丧失对具体个案的公正，也避免了行为无价值论坚持的主观归责有损刑法追求的一般正义，符合我国刑法上的罪责刑相适应的原则。

4.2.2 偶然防卫既遂说可以实现刑罚的目的

关于刑法的目的，究竟是为了对罪犯的打击报复还是为了保护法益，是为了预防犯罪实现社会稳定的一般预防还是针对罪犯的人身危险性防止行为人再犯的特殊预防，行为无价值论的支持者与结果无价值论的支持者曾引发学术上的激烈争论。根据我国《刑法》第一条的规定，刑法的制定为了惩罚犯罪，保护人民。第二条是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。从条文来看，我国的刑法目的是为了惩罚犯罪和实现社会的一般预防，但这引起了另一些学者的激烈抨击。而根据主客观相统一的原则认定偶然防卫的行为人犯罪既遂，兼容了两种观点，既可以实现我国的刑法目的，也能实现打击犯罪与保护法益、一般预防与特殊预防的统一。从主客观相统一的原则认为偶然防卫是犯罪既遂，但是可以适当从宽处罚。首先是对偶然防卫行为人不法侵害行为进行否定性评价，以既遂犯的处罚对其进行了惩罚，此外也保护了属于被害人应有的法益，对其从宽处理的考量也肯定了偶然防卫行为人在客观上起到保护第三者法益的结果。通过对偶然防卫的定罪处罚既起到了对行为人人身危险性的处罚，定罪量刑，然后进行教育改造，防止其再犯罪；此外也通过打击偶然防卫的犯罪行为，警示社会大众，不要试图通过偶然制止了他人的不法侵害而逃避自己犯罪行为所应承担的罪责。

5 结语

对于偶然防卫，无论是基于结果无价值论得出的无罪说，还是基于行为无价值论得出的未遂说、既遂说，尽管都有着一套完整的理论体系支撑，但是，将一个得逞的犯罪行为认为无罪或未遂，有违公众的朴素价值观，也不适合当下我国的司法实践。笔者认为，只有主客观相统一的原则下认为偶然防卫犯罪既遂才能较为全面、客观、合理地定性我国的偶然防卫行为，既考量到了其制止不法行为的一面，也把握到了实施犯罪行为的一面，对其进行相应的定罪量刑，这样的结果符合人民群众的正义观，容易为大家所接受，达到法律效果和社会效果的统一。