网络虚假广告的规制困境与刑法修正

沈 燕，张 晶

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

新《广告法》于2015年9月1日正式发布，其中第44条规定了网络广告发布的要求，第45条明确提出公共区域的管理者、网络信息的供给人以及电信企业的管理人务必承担的责任。尽管新《广告法》增加了与网络有关的广告发布规定，但并没有提出明确要求，这使得很大一部分网络虚假广告都处于法律覆盖范围的边缘地带。为了防止网络虚假广告发布行为的频繁发生，2016年6月25日，国家互联网信息办公室颁布《互联网信息搜索服务管理规定》(下文简称《管理规定》)；2016年7月8日，国家工商总局《互联网广告管理暂行办法》(下文简称《暂行办法》)实施；2016年11月7日，全国人大常委会发布《网络安全法》，在一定程度上净化了网络广告发布环境。但面对虚假广告借助网络蔓延之势，仍应明确刑法介入打击严重虚假广告行为的依据与责任边界，其中，对虚假广告罪名进行必要的修正与适用是关键所在。[1]

一、虚假广告网络发布之乱象

现如今，互联网广告是许多电子商务公司获取利润的重要方式和源泉。据普华永道公司的相关数据显示，我国居全球广告市场发布份额的第二位，不法分子正是看中了互联网广告的巨大商机，才违规违法利用其发布虚假广告，以赚取丰厚的非法收益。由于缺乏强有力的监管，网络广告市场发展混乱。据国家市场监督管理总局公布的相关数据显示，仅2018年上半年，我国有关部门在网络虚假广告方面共查处8 104件违法活动，与上一年相比上升了64.0%；罚没金额达到11 668.70万元，同比增长17.0%。[2]尤其是链接广告中虚假广告频发，如“今日头条”中出现的虚假“二跳广告”，区别于直接链接广告，更具有隐蔽性。搜索引擎网站中的虚假广告也屡禁不止，如2016年的“魏则西事件”，使得群众对互联网竞价排名体系有了进一步了解。很多虚假广告都是依托于网络竞价排名体系进行的，网站会收取一定费用，并在搜索引擎上将客户提供的广告链接放在靠前位置，当使用者进行关键词搜索时，广告链接排名直接受其广告费用的影响。如果这个广告链接是虚假的，而按照新《广告法》规定，网站只是广告信息发布人，不能被认定为虚假广告的违法主体。为了弥补这一漏洞，《暂行办法》已经明确规定将竞价排名行为认定为互联网时代的新广告形式。

二、网络虚假广告的规制困局

1994年《广告法》颁布施行后，1997年《刑法》新增第222条并确立虚假广告罪，[3](P436)但实践中明确触犯该条款的案件并不多。其原因是多方面的：一是1994年颁布的《广告法》本身就有缺陷和不足之处，而2015年《广告法》的施行效果还有待实践检验；二是1997年《刑法》关于虚假广告罪的立法是在《广告法》基础上进行的，其罪名设置必定受到《广告法》的限制和影响；三是实际生活中虚假广告形式多样，相关司法解释不多，难以解决现实问题。这些因素共同导致了虚假广告罪的司法使用率极低，刑法打击虚假广告犯罪的效果差强人意。具体表现在：

1.刑法介入过于谨慎

首先，过于依赖行政处罚。例如，国家食品药品监管部门于2013年9月查处涉嫌广告犯罪的产品30个，违法医药网站27个，警告保健食品广告公司32家，将96个广告批准文号进行了收回和作废，同时公布了20个典型违法医药广告案例；2016年4月查处2起保健食品广告和4起药品广告。从上述处理方式可以看出，对网络虚假广告的处罚主要是采取撤销广告批准文号、责令停止发布违法广告、罚款等措施，多以行政处罚方式结案。其次，刑事立案比例过低。尽管《刑法》第222条规定了虚假广告罪的定罪处罚，但是在定罪量刑尺度、规范解释等方面缺乏统一性。截至2018年4月15日，“中国裁判文书网”上收录的关于虚假广告的相关裁判文书中，只有19个案件被追诉为虚假广告犯罪，与总数超过500万的刑事案件相比，实在是微不足道。因此，有学者认为，“虚假广告罪几乎沦为一个死罪名”。[4]

《刑法》第222条规定利用广告进行虚假宣传只有达到“情节严重”才构成虚假广告罪，对于没有达到“情节严重”的行为，不能认定为犯罪，只能适用民事、行政制裁措施予以处罚。何为“情节严重”，理论上一般解释为利用广告对商品或服务作虚假宣传，行为人违法所得数额较大的，给消费者造成重大经济损失的，造成他人人身重大伤害或者其他严重后果的，以及其他情节严重的情形。[5](P451)2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(简称《立案追诉标准(二)》)第75条规定了6种应予以立案追诉的情形，其中，两年内因利用广告作虚假宣传受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的才会被立案追诉。从客观来看，将案件移送立案并依法追究刑事责任的比例过低。刑法积极介入旨在以早期处罚的方式实现积极预防风险的早期化效果，若单纯基于刑法的谦抑精神加以反对，是刑事司法的懈怠之举。[6]

2.与行政处罚衔接不畅

尽管我国一直对虚假广告采取高压的打击态势，[7]但从2018年公布的典型网络虚假广告案件看，一般情况下最初都是使用软手段，如叫停广告发布、勒令进行公司整顿和行政警告等，行政处罚力度小。2015年《广告法》第54条规定，行政处罚的数额是“广告费用”的3倍以上5倍以下，最高罚款200万元。但在行政处罚操作过程中，经常会出现实际处罚的金额低于法律规定要求的现象。2016年《暂行办法》中明确提出行政处罚金额最高不能超过3万元；当案件情节十分严重时，采取的行政处罚应当为3倍的广告费用，行政处罚金额最高不能超过100万元。而《立案追诉标准(二)》第75条规定的立案追诉的数额高于行政处罚的数额，刑事处罚束之高阁。实践中还存在个别行政处罚严于刑事制裁的现象，使其又与刑事制裁之间出现“缝隙”。这表明在对虚假广告作处罚时，行政处罚与刑事制裁各自为政，难以形成合力，衔接不通畅。

3.网络虚假广告定性模糊

1994年《广告法》中未进一步界定“虚假广告”的概念和种类，使得在法律上对虚假广告的犯罪主体和处罚界限十分模糊。2015年《广告法》第二章“广告内容准则”详细规定了广告中商品规范化问题，在第28条对“虚假广告”作出定义：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告，同时还列举了5种虚假广告的情形。这种立法形式为“概括和抽象相结合”，有着十分显著的进步性。但第二项“对购买行为有实质性影响的”、第三项“无法验证”的信息、第四项“虚构”的效果，具有不确定性，这使得对虚假广告范围很难进行界定。而在这个前提下对网络虚假广告犯罪行为进行界定，则更是难上加难。

此外，新旧《广告法》都没有针对网络付费搜索问题制定相关的规范，这也使得其成为网络广告方面的漏洞。而“魏则西事件”出现后，《暂行办法》对上述漏洞进行弥补，但互联网广告作为新生事物，发展迅速，新的挑战还将不断出现。而《广告法》和《刑法》对于广告的不正当竞争方面都有着自身的局限性，并且在相关法律内容规定方面具有滞后性，因此必须着力推动对网络虚假广告进行刑法规制，以此解决司法的适用难题。

三、完善网络虚假广告的刑法规制

尽管刑法解释是传统刑法应对网络异化的有效方式，[8]但立法的作用不应该被忽视，应在网络化背景下加快修正虚假广告犯罪刑罚体系。

1.增加虚假广告罪的适格主体

第一，2015年《广告法》中明确提出的“广告代言人”是不包括在广告主体内的，然而在对产品或者服务进行广告宣传的过程中运用自身的影响力对其进行推荐的广告代言人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，所以，《广告法》的适用主体也应该包含广告代言人。第二，在全民自媒体时代，自媒体作为虚假广告犯罪的主体呈现递增趋势。[9]而现行《刑法》中明确提出，广告所有人、经营人和发布人都是虚假广告罪的犯罪主体。所以，对广告主体的范围应进一步扩大，除了自然人、法人、其他组织外，还要覆盖广告代言人。第三，从《刑法》第222条规定可以看出，虚假广告罪的犯罪主体包括自然人和单位，但我国刑法总则规定，对于单位犯罪，刑法分则有明确规定的才予以处罚。因此，应在刑法中增添对单位犯罪进行惩处的相关标准。第四，随着互联网广告的发展，还出现了传统广告主体之外的广告发布主体——网络服务商，即ISP。ISP可分为网络接入技术服务提供者和网络内容服务提供者，二者常合二为一。[10](P536)大多数广告发布前都会由网络服务商收取相应的广告费用，因此，建议将ISP列入广告主体的范围，并进一步明确和界定网络服务商应担负的责任。可以借鉴美国对ISP责任的规定：在用户侵权行为发生时，要根据ISP所起的具体作用来判定责任程度。ISP做的如果是维持网络系统所必要的基本任务，则不需要在用户侵权时负责，ISP只在对被诉侵权广告有主动传播作用时方对其行为承担必要的责任。

2.优化虚假广告罪的罪刑结构

现行《刑法》第222条明确提出，构成虚假广告罪必须要达到“情节严重”这一前提，这是典型的“结果犯”。与此同时，虚假广告罪的刑罚为“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。最高刑为二年有期徒刑已经低于轻罪通常配置的三年有期徒刑，是典型的轻罪。从虚假广告罪的刑罚可以看出，我国立法者对制裁虚假广告发布行为的审慎态度。目前，我国虚假广告犯罪特点是：案件数量大、涉案被害人与潜在消费者众多、造成的重大财产损失和人身伤害重大、严重扰乱市场秩序。“结果犯+轻罪”的配置已经明显不能满足现实需要，二年以下的主刑期配置亦明显与虚假广告行为的社会危害性不相称。为了有效遏制虚假广告犯罪的蔓延，保护市场经济秩序，建议将虚假广告罪的“结果犯”改为“危险犯”，将“并处或者单处罚金”改为“并处罚金”，并设置“结果加重犯”情形，以此优化本罪的罪刑结构。

3.科学重置立案追诉标准

一方面，在对虚假广告发布行为进行处罚过程中要依据行政处罚方面的相应准则，即基于《广告法》和《行政处罚法》中的立案准则和要求；另一方面，以《刑法》第222条的规定为基准，在对《立案追诉标准的规定(二)》第75条规定的6种情况进行修改的基础上，把剩下的情况相对应的在“结果加重犯”方面使用。具体适用于违法所得数额巨大，过失造成两人以上的死亡结果或者导致多人遭受重大的伤残结果，导致公私财产受到直接的重大损失，导致特定的商品或者服务产业信誉严重受损，对消费者的不良影响短期内难以消除等。当然，还包括间接造成的情节严重的后果而进行立案追诉的状况。

4.完善刑事制裁体系

虚假广告罪规定的法定最高刑是二年有期徒刑，是典型的轻罪，甚至可以说是轻微罪。本罪是1997年纳入刑法的，二十多年来没有得到修改，已不能适应时代发展的需要。从当前案件和相关数据可以看出，网络虚假广告犯罪比传统虚假广告的危害更加巨大。所以笔者建议，为符合罪责刑一致原则要求，应适当提高本罪的法定最高刑，将基本罪改为“三年以下有期徒刑或者拘役”。这既有利于虚假广告罪与其他犯罪的衔接，也有利于虚假广告罪与本节其他相关联的罪名在基本罪层面保持平衡。将“结果加重犯”情形的法定刑定为“三年以上十年以下有期徒刑”，这是为了与非法经营罪和合同诈骗罪相衔接，以此减少犯罪竞合的次数。针对虚假广告罪的暴利性特征，应将“并处或者单处罚金”调整为“应当判处罚金”。

5.完善刑法禁止令的适用

有观点认为，禁止令不是一种刑罚，其功能在于强化对犯罪分子的监管，防止其再次危害社会。[11]实践中已有检察机关将禁止令作为量刑意见，并得到法院的认可。[12]刑法禁止令的适用具有鲜明的积极预防性，将传统的禁止令措施应用到网络虚假广告犯罪规制中，具有前瞻性。因此，应积极推动禁止令的改造，增设网络刑事禁止令这种具有网络专属性的制裁措施，使禁止令的积极预防功能在网络犯罪中得以发挥，更好地提高打击网络犯罪的积极预防效果。[13]例如，对网络虚假广告行为主体采取禁止其在互联网平台继续从事广告服务营业、禁止名人代言互联网广告等禁止令措施。

综上，对发布虚假广告行为的消极规制已不能适应市场经济快速发展。为解决当前适用中的难题，应对网络虚假广告的增长态势，我国司法机关应加快启动对虚假广告犯罪的刑法修正，改革虚假广告罪的立法缺陷。在此基础上，还应正确对待传统刑法体系的网络化变革趋势。[14]