犯罪论体系的建构及其教学适用

王 俊

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

犯罪论体系同时也是法科学生掌握刑法学知识的前提。它往往决定了学生刑法思维的养成，可以说犯罪论体系直接决定了作为刑法总论核心部分的犯罪论以及整个刑法分论的教学效果，因而选用何种体系进行教学必须引起教师的重视，也是刑法教学层面必须予以讨论的问题。可遗憾的是，虽然学理上对犯罪论体系有很深入地研究，但是能结合教学层面展开分析的论著却极为缺乏。以下笔者首先在学理层面分别讨论两种不同的犯罪论体系，随后以上述讨论为基础，结合自身的教学经验，谈谈应当如何在教学上展开犯罪论体系的教学。

1 四要件的犯罪构成

我国传统犯罪构成理论由四个要件组成，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，四个方面承载着社会危害性的实质内容，而正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由则被置于犯罪构成之外检讨。一个行为必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，才能构成犯罪。犯罪构成的四个要件是一个统一的整体，四者一齐发挥认定犯罪的作用，同等重要。

随着德日刑法理论广泛传入我国，许多学者站在阶层犯罪论体系的立场对四要件犯罪构成理论展开诸多批判。普遍大致以客观与主观的关系、不法与责任的关系切入，指出四要件犯罪构成理论最致命之处，即由于其整体合一的耦合式结构形式，导致客观与主观的判断位阶顺序混乱、不法与责任的融合。首先，由于四要件犯罪构成理论中主观要件与客观要件同等重要，在平面结构中相辅相成，不仅没有区分二者的判断顺序，而且难以得出何者该优先评价的结论。因此，不能保障在认定犯罪时客观判断优先于主观判断，但如果总是无视客观的行为结果样态而优先对主观方面进行判断，就不可避免地弱化客观方面的约束效力，沦落为主观归罪。

其次，四要件犯罪构成的所有要件综合起来共同决定犯罪是否成立，着眼点仅在于是否成立犯罪这一项，而不对不法与罪责进行区分，否认没有责任的不法。但如此一来，不能合理解决共同犯罪问题。四要件在不法和责任层面同时混合认定共同犯罪，当责任能力并不相同的两人共同犯罪时，则以其中一人责任能力要件缺失而一损俱损地否定共同犯罪成立，使得共同犯罪的认定出现诸多难题；而且，不能区分违法阻却事由和责任阻却事由，从而使得正当防卫杀人的不罚与未到责任年龄杀人的不可罚具有完全相同的刑罚效果，如此就不能发挥刑法法规的指引作用，影响刑法的预防效果。

最后，犯罪客体作为构成要件内容，并不合适。犯罪客体是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。但由于犯罪客体本身就是被保护的客体，究竟是何种社会关系受到侵害、其是否受到侵害，都需要再行依靠其他要件予以确认。换言之，“将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用，但将一个没有要素的要件交由法官评价，会有损犯罪构成的罪刑法定主义机能”[1]。

另外，四要件犯罪构成理论被批判为混淆了实质判断和形式判断。犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，皆是从犯罪事实要素中归纳而来，在将相应事实要素对号入座的过程中便一齐完成了形式、实质、事实性、价值性的所有判断，一系列综合判断在犯罪客体要件中更是实现了融合。四要件的问题在于，是否侵害犯罪客体的判断本身即完成了定罪过程，在刑法保护的客观关系受到侵害这一结论下，其他行为、主体、对象、故意过失等要素仅仅变成了佐证，可谓是毫无形式的实质入罪。犯罪客体的判断等同于违反刑法的行为性质判断，将其作为犯罪成立要件蕴含了很大的危险：当行为性质判断优先于行为类型的判断时，就已经违反了罪刑法定原则。

如果说上述顾虑还只是四要件犯罪构成理论所蕴含的危险，那么片面地以主观与客观两个维度归纳犯罪成立要素，而不去区分不法与责任，则直接导致了诸如共同犯罪、认识错误、身份犯等方面的司法实践困境。这些刑法学难题的解决需要一个具有体系合理性和逻辑一致性的犯罪构成理论。否则，即使暂时性判决了个案，也不能确保刑法判断和地位的前后一贯。而对此的处理路径，四要件犯罪构成理论主张者并未予以充分回应。这说明，“仅仅将犯罪的支柱停留在客观与主观两个概念上，是不够的。”[2]不区分不法与责任的四要件犯罪构成理论及其思维方式，并非是刑法理论研究与刑事案件办理的有效路径。

2 阶层的犯罪论体系

阶层式犯罪论体系原产生于德国，是20世纪刑法学发展最重要的结晶。通说认为，它包括了构成要件该当性、违法性、有责性这样三个阶层，行为只有通过上述三个阶层的检验，才有可能被认定为犯罪。

文本本身具有一定的思想内涵，能呈现出来的小学课本一定是经过精挑细选筛选出来的精华，但是文本自己不会讲话，学生需要通过阅读文本，理解文本，领悟文本，经过自己的内化，文本才会有价值。人教版小学语文教科书中表现亲情的选文有15篇，这些篇目表现的是人与人之间的爱、奉献、亲情，一部分传达是父母对于子女的爱，一部分是子女对于父母的感恩。如五年级上册《地震中的父子》，学生通过自己与文本的对话，体悟文章中传达的深厚父子感情，学生在文本的启发之下，通过与现实生活的融合不仅能够体会文本所给予的父子情深，也能加深自己对于亲情的理解，从而学会换位思考，以自己的实际行动去感恩父母。

可以说，“三阶层与四要件之间的区分，并不在于犯罪成立要件的三个还是四个，而在于犯罪成立要件之间是否具有位阶关系。”[3]其中，阶层式犯罪论体系最为重要的体系构建与位阶排列，即为不法与责任。不法所讨论的是行为是否为刑法所禁止，责任讨论的问题在于行为人是否应当对违法事实负责，不法与责任是犯罪的实体，构成了犯罪论体系的两大支柱。从阶层犯罪论体系的发展史出发，不论阶层的结构安排如何变化，如何合理地区分与架构不法与责任是不变的主题。

我国主张阶层式犯罪论体系的学者分别从理论和实例上指出区分不法与责任的正当根据[4]。阶层式犯罪论体系区分不法与责任，继而得以区分违法阻却事由和责任阻却事由：对于因符合正当防卫而无罪的行为人，刑法对其行为予以肯定和鼓励，而对于行为违法性但欠缺责任能力的行为人，刑法对其否定甚至还会采取保安处分的措施，不仅为两种行为的不同处理提供了理论依据，而且发挥了刑法作为行为规范的指引作用。并且，以实质意义上的不法与责任作为实体，使得犯罪论体系具有更强的灵活性和包容性，容纳了实质违法论和规范责任论，从而得以更好地解决超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由的难题。尤其在共同犯罪的解决上，区分不法与责任的阶层式犯罪论体系为共同犯罪的解决奠定了逻辑一贯的理论基础、提供了应对难题的方法选择。出现古典犯罪论体系之前的德国，在刑法理论与实务中具有支配地位的是“行为”，即犯罪行为被置于犯罪论体系的中心，只有行为人具有责任能力时才能够认定犯罪行为的成立，这种混同不法与责任的模式与四要件犯罪构成理论是相通的。但是，由于当时德国旧刑法第51条规定，教唆犯的成立以实行行为的存在为处罚要件。上述案例中由于并无适格的犯罪行为而导致教唆者不可罚，因为教唆者并不具有间接正犯的故意。而以区分不法与责任为基础而提出限制从属性说，则能够很好地解决这种问题。于是，教唆者作为共犯，其成立犯罪只需要正犯实行了该当构成要件且违法的行为，即使正犯欠缺责任能力也不影响教唆者的处罚。正是因为区分不法与责任，将共同犯罪作为不法形态，才使得疑难复杂案件中共同犯罪的认定变得有章可循。

“体系性思考可以分为两个方面：一是对犯罪论体系进行的思考，二是根据犯罪论体系进行的思维。”[5]就前者而言，诚然，无论是四要件犯罪构成还是阶层式犯罪论体系，都是在描述犯罪成立所必须具备的条件。但是，四要件犯罪构成理论形式上虽然区分四个要件，但实质上只是将犯罪的实质成立要件全部归诸是否属于具有值得刑罚处罚的社会危害性这一个基准；而阶层式犯罪论体系区分基于客观危害判断的违反刑法与基于行为人内心判断的对违反刑法行为的非难，这一不法与责任的二元基准。我们称四要件为犯罪“构成”，阶层式犯罪论“体系”，正是因为只有后者才是将用于说明成立犯罪的语言和要素纳入了不法与责任的逻辑关系中，从而组成了体系。就后者而言，阶层式犯罪论体系所注重的从客观到主观、构成要件到违法性、从不法到责任的判断顺序是有意义的，体系内的位阶性安排锁定了判断对象的顺序，而且按照由相对能够明确判断的内容到相对难以明确判断的内容。如此一来，使得犯罪成立的判断更具安定性，“让思考经济，让法院的判决可以被预测”[6]。

“刑法的理性在于它的概念构成以及体系论都以刑罚目的为导向。”[7]阶层式犯罪论体系以一定的目的为出发点，以实现其所追求的价值评价。而能够实现其所追求的刑法目的，正是源于体系的建构。体系性不仅是结构的安排，更是一种解决方式，当从体系性导出解决方法在具体案例中得出一定的评价结果时，这种评价结果就得以实现最初安排这种体系的目的价值。“固然犯罪判断最终所在意的是要不要处罚行为人，但是弄清楚是否予以处罚的理由何在，处罚轻重的理由何在，才真正能决定处罚的成效。”[8]

当然，阶层式犯罪论体系内部也存在许多争论，乃至随着构成要件阶层承载的要素越来越多，“阶层式”的体系特征本身也受到质疑。[9]但是，如前所述，即使主观要素、评价要素逐渐被纳入构成要件阶层，也只是表现出不再以客观和主观来区分不法与责任的标准，而是赋予不法与责任的区分其他理解，更加不意味着阶层犯罪论体系变成了主客观相统一的统合系统。也就是说，虽然在阶层式犯罪论体系中形成了客观不法与主观不法的对立，但是共识仍然是，从客观到主观、从不法到责任的位阶体系，即责任的判断只能建立在确立不法之后进行，承认无责任的不法。总之，“是否以不法与责任为支柱构建犯罪论体系，才是区分不同的犯罪体系的实质标准。”[10]

3 犯罪论体系之教学选择

首先需要说明的是，这里的教学并非单指本科生教学，还包括研究生教学，所涉及的课程也并非仅限于本科生必修的刑法总论。

应当说，我国目前的多数高校，对于本科生的教学还是以四要件体系为主，只有少数高校采取阶层体系进行教学。这当然和教师的学术背景有关系，赞成四要件的教师会倾向于采用四要件进行教学，反之亦然。除此以外，应该还会考虑到本科生的接受程度，一般来说，多数学校会在大二开设刑法总论，一些高校甚至在大一的秋学期开设，此时学生对法学学习只是刚入门，采用四要件体系进行教学，显然更能为学生所理解与接受。

笔者承认，较之于阶层体系，四要件体系诚如肯定论者所言，“四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性”[11]。这对于初学者而言，似乎是更为合适的方案。但笔者还是认为，我国目前的本科的刑法总论必修教学仍然应采取阶层式体系，理由如下：

其一，本科教学的目的虽然具有应用性的一面，所培养的学生多数也会从事司法实务工作，但这不意味着可以放弃理论性与研究性。一方面，司法实践也需要刑法理论的指导，另一方面，本科教学也需要为研究生的培养储备梯队。

其二，刑法总论作为法学最为重要的核心课程之一，所占的课时也是相对较多的，以苏州大学为例，刑法总论每周需要上4课时，总计72课时。其中绝大多数的课时都是用于犯罪论的教学。四要件体系虽然简单、易于掌握，但是其所容纳的知识量显然是有限的。从法律资格考试的内容而言，刑法学科虽然表面上采取四要件体系，但实际所考核的内容，却是三阶层中的相关理论。而既然课时足够，便应选择知识体量更大的阶层体系，一方面适应法考的要求，另一方面也能扩展学生的知识面。

其三，虽然阶层体系内部仍然充满着争议，具体而言，有着二阶层、三阶层、四阶层、五阶层的不同类别，但是在区分不法与责任的体系支柱上，并无根本分歧。也即阶层体系仍然存在着共识性的知识前提。将这些阶层体系形成共识的知识或者通说观点，作为本科教学的内容教授给学生，其并不会产生知识理解上的障碍，笔者在刑法总论必修课的教学中，教授最基本的三阶层体系的观点，学生也均能接受。

其实“刑法教义学既包括教义学方法，也包括教义学知识；教义学方法是无国界的，但刑法教义学知识是对一国现行有效的法律所作得解释，因而是有国界的”[12]。虽然我国与德日的刑法规定存在不同，但犯罪论体系则属于教义学的方法，它本身并不存在国界之分，我国的刑法理论研究与刑法教学采纳德日通行的犯罪论体系，并不存在任何问题。

或许有学者会认为既然本科刑法还存在外国刑法或者大陆法系刑法这门选修课，那么完全可以将阶层体系的教授在这类课程中进行，而作为通识的必修刑法总论则采取四要件体系。本文认为，即便高校会开设这一选修课，作为必修的刑法总论仍应教授阶层体系。首先，受到选修课人数及课时的限制，多数学生所掌握的刑法学知识仍然仅限于必修的刑法总论与刑法各论，而这如上所述，无论对其的理论水平与实践能力的锻炼都是不足的。其次，犯罪论体系只是刑法的方法论，而刑法总论与外国刑法的真正区分则在于具体的教义学知识，因此即便采用同样的阶层犯罪论体系进行教学，也不会导致两门课的教学目标形成重复。

当然需要指出的是，本科阶段刑法知识的传授仍应该具有一定的基础性，由此区别于研究生阶段刑法知识传授的深入性。因此，试图将所有的刑法学知识都不加区分地灌输给本科生的做法同样是错误的，这会影响其学习刑法的积极性。

笔者认为，针对本科生的外国刑法教学，应侧重于讲授有哪些不同的体系与观点，不同的体系或观点对结论会有哪些不同，而针对研究生的外国刑法教学，则需要在此基础上思考这背后的原因是什么，以及引导学生确立自己的观点，即强调反思性、创造性的学习。按照陈兴良教授的观点，“本科生以学习为主，基本上是知识的消费者，还谈不上对知识增长有所贡献。而研究生已经开设从学习转向研究，因而开设从知识的消费者转为偶尔的生产者”[13]。

此外，如张明楷教授所言，“一些人习惯于认为，日本刑法理论整整齐齐地移植乃至完完全全地照搬了德国刑法理论。其实，除了形式上的三阶层体系之外，实体内容却大相径庭”[14]。因而在教学时，也应当考虑到授课对象不同的层次，对于本科生而言，讲授德日通行的体系即可，无需太多涉及两国的不同。而对于研究生来说，则有必要引导其思考其中的不同之处以及我国刑法理论的具体走向。

综上，“三阶层是一种教义学化程度更高的犯罪论体系。只有在三阶层的基础上，才能形成具有较高教义化程度的刑法总论知识，包括未遂犯理论、共犯理论和罪数理论等。刑法总论的教义学化，要求采用体系性的思考方法。体系性思考以存在一个体系为前提，没有体系，也就没有体系性思考”[15]。为了让学生能够形成刑法学的体系性思考，更好地掌握刑法学的相关知识，有必要采用阶层式的犯罪论体系进行教学，当然考虑到课程性质以及授课层次的不同，其中具体所教授的教义学知识可以有程度及对象上的差异。

“刑法学中的犯罪论体系类似于语言学中的语法。思维的建构以及相互交流，语法是不可或缺的工具，但正如世界上存在多种语言那种，不可能存在一种完全正确的语法。”[16]实际上，四要件犯罪构成理论作为一种平面耦合结构，再多的争论也能在四个要件的排列顺序上做文章。而正是阶层式犯罪论体系给各种各种的犯罪要素进行了体系性和逻辑性的建构，才具有强大的生命力和丰富的创造力，其内部才会存在多元的犯罪论体系。在刑法教学中，不能只为其介绍四要件理论，这会很大地限制学生的学术创造力和理论批判精神。学生学习阶层犯罪论体系的过程，也是培养刑法思维能力的过程。