论我国环境公民诉讼制度的属性及其程序矫正

[摘 要]环境公民诉讼是对公民或公民组织作为原告提起的环境公益诉讼的学理简称，而我国立法将其属性错误地设定为环境公益侵权诉讼。此种错误属性设定的理论基础有二，分别是以环境权为基础的诉权基础理论和将环境公益责任属性认定为民事责任的理论判断。这二者都存在根本性错误。环境公民诉讼的诉权基础应是宪法监督权，环境公益责任的属性应是行政责任。在对这两项理论基础进行辨析与矫正后，应将环境公民诉讼的属性从环境公益侵权诉讼矫正为环境公益监督诉讼，即环境公益司法审查诉讼。此外，针对现有的环境公民诉讼制度程序设置存在的载体错择、与行政执法程序脱节等问题，应将程序载体更改为行政公益诉讼，并完善行政管辖优先原则与规则的相关规定。

[关键词]环境公民诉讼;环境民事公益诉讼;行政公益诉讼;环境公益监督诉讼;行政管辖优先原则

[中图分类号]D925.3 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2020）04-0079-11

On the attribute and procedure correction of environmental citizen litigation system in China

XIN Shuai

（Law School，Qingdao University of Science and Technology，Qingdao 266061，China）

Abstract：Environmental citizen litigation is the academic abbreviation of environmental public interest litigation brought by citizens or citizen organizations as plaintiffs. Chinas legislation wrongly sets its attribute as environmental public interest tort litigation. There are two theoretical bases for the setting of this kind of wrong attribute，namely the basic theory of the right of action based on environmental rights and the theoretical judgment of identifying the attribute of environmental public interest liability as civil liability. However there is something fundamentally wrong with the both. The basis of the right of action of environmental citizen should be the constitutional right of supervision，and the attribute of environmental public interest liability should be the administrative liability. After analyzing and correcting the two theoretical bases，the attribute of environmental citizen litigation should be corrected from environmental public interest tort litigation to environmental public interest supervision litigation，namely environmental public interest judicial review litigation. In addition，for the problems of platform selection error and disconnection from the procedure of administrative law enforcement in the existing environmental citizen litigation system，we should change the procedure platform into the administrative public interest litigation，and improve the relevant provisions of the priority principle of administrative jurisdiction and rules.

Key words：environmental citizen litigation; environmental civil public interest litigation; administrative public interest litigation; environmental public interest supervision litigation; administrative jurisdiction priority principle

一、引言

我国现有环境民事公益诉讼制度隐含两种本质属性迥异的独立诉讼类型。第一种是行政机关针对环境公益责任主体提起的诉讼，其本质本应为环境行政执法诉讼[1]。第二种是公民组织提起的环境民事公益诉讼，其本质属性本应为环境公益监督诉讼或环境公益司法审查诉讼[2]137-147。我国现有相关理论和立法尚未清晰地区分二者，并且錯误地将二者的属性设置为环境公益侵权诉讼，以民事诉讼程序为二者的程序载体，在事实上实施了以私法制度解决公法问题的错误方案。这种错误设置与我国公私法分立的法律体系存在尖锐的理论和制度冲突。是故，对二者进行区分和矫正成为当下环境公益诉讼制度深度研究的重点方向。本文是对第二种诉讼，即公民组织提起的环境民事公益诉讼，进行属性和程序矫正的努力。为论述清晰考虑，本文用“环境公民诉讼”这一简短概念指代此种诉讼。下文的论述将从环境公民诉讼的属性与程序设置两个方面展开。

需要注意的是，本文所讨论的环境公益是纯粹环境公益，指由全体人民公法性共有与共享而无法被区分为具体的个体利益的公共利益，而不是指由具体的可区分的个人或民商事利益集合而成的非纯粹公益。

二、环境公民诉讼的属性矫正

我国主流理论和立法都将环境公民诉讼属性设定为环境公益侵权诉讼。在这种诉讼中，公民组织可以直接起诉环境公益损害责任主体并要求其承担环境公益损害赔偿责任。此种属性设置有两个重要理论前提：一是以环境权为基础的诉权基础理论，二是将环境公益责任属性认定为民事责任的理论论述。但二者都存在重要谬误。在对二者进行检视、分析、矫正与替换的过程中，环境公民诉讼现有的环境公益侵权诉讼的属性设置将会被证伪，而它的环境公益监督诉讼（环境公益司法审查诉讼）属性将会被呈现和证成。

（一）现行环境公民诉讼属性的表象和实相

我国现行环境公民诉讼的属性具有表象与实相二重面相。从相关立法规定与主流理论阐释的视角观察，它的表象是公民组织提起的救济环境公益的环境公益侵权诉讼。但是，从公法视角观察，它的实相是公民组织提起的私人环境执法诉讼。这一实相可以从其表象中推导出来。我国公民诉讼的基本模式是适格公民组织可以直接起诉环境违法责任主体，要求其承担环境公益责任，并不以行政机关为必要被告。然而，一直被理论界和立法机关忽略的是，这种直接起诉环境违法责任主体，且要求其承担环境公益损害责任的诉讼应属于执法诉讼，其实际效果是在环境违法发生后通过司法途径完成环境法的执法工作。在程序上，这种诉讼应是环境行政执法程序的司法延伸。执法诉讼的诉权基础是基于公益代表人身份（行政机关）所拥有的公权力，而非私权利。换言之，按照基本的公私法区分法理，要求环境违法责任主体承担环境公益责任的请求权并非是民事请求权。因为此种请求权的基础并非是民法上的物权、债权以及其他民事权益，而是执法权（职权）。所以，现有环境公民诉讼的模式其实授予了公民组织一种通过诉讼途径借助法庭行使公权力（执法权）的资格和机会，使得环境公民诉讼实质上成了私人环境执法诉讼。

（二）诉权基础理论的错误和矫正

诉权基础理论是对于原告如何获得起诉资格这一问题的法理阐释和论证。对于环境公民诉讼，诉权的基础理论问题就是针对公民组织为什么可以获得原告资格参与环境公益司法救济程序这一问题的法理回答。诉权基础理论对于环境公民诉讼的属性设置具有决定性作用。我国现行环境公民诉讼制度的诉权基础理论是民事救济论提供的环境权方案。这一方案的理论谬误是我国现行环境公民诉讼制度属性设置错误的根本原因。

1.诉权基础理论的环境权方案

环境公民诉讼的诉权基础理论的难点在于：环境公民诉讼涉及的公共利益并非传统意义上的具体的民事利益或者私人利益的集合，所以环境公共利益的损害也就无法被具体化为每个公民的民事利益损害。公民能够提起的传统诉讼都需要以公民合法民事利益遭受损害为前提。因此，在纯粹公益受损的情况下，意欲提起诉讼的公民或者公民组织因与案件本身缺少传统诉讼所要求的真实利益相关联，所以也就无法以纯粹的公共利益受损为理由提起传统的环境侵权诉讼或者行政诉讼。换言之，在传统的诉讼制度中，公民因缺少诉权基础而无法启动诉讼程序救济纯粹环境公益损害。

对此困境，民事救济论者提出将环境权具体化为民事权利的解决方案。这一方案通过将环境权具体化为民事权利的方式，将环境公益对应公民个人可以享有的民事化的环境权，从而将环境公益的损害转化成了民事化的公民环境权的损害，使得公民借助侵权法直接救济环境公益成为可能[2]2-5。由此，当环境公益遭受损害的时候，公民或者公民组织就可以获得直接起诉环境公益损害主体，并要求后者承担环境公益责任的民事诉权。

尽管环境权尚未被作为民事权利或诉权基础实际规定到民法中，但是实际上现行环境公民诉讼制度已经实现了民事救济论的制度构想。环境权理论为此种制度设计提供了唯一契合的法理解释。现行环境公民诉讼制度授予了公民组织可以直接起诉环境违法者的权力，并可以直接要求环境违法者承担环境公益损害责任。此民事诉权是以侵权诉讼程序作为程序载体，亦即现有立法所认可的环境公民诉讼诉权的基础性和前提性的权利并非是公权力或者公法上的权利，而是一种对应着环境公益的民事权利。而這正是环境权方案的主要内容。加之民事救济论在我国环境法学理论的主流地位与对立法的影响力，可以推知环境权具体化（民事化）理论事实上是我国现行环境公民诉讼制度的诉权基础理论。

2.环境权方案存在的理论问题

环境权版本的诉权基础理论存在严重的理论问题：不仅无法在私法体系内实现逻辑自洽，而且与宪法等公法理论与制度存在根本冲突。

（1）环境权方案无法在私法体系内实现逻辑自洽

环境权方案主张公民组织因其成员拥有环境权而当然享有公益诉讼代表人资格与起诉权。但事实上，此种从环境权到起诉资格与起诉权的转换无法在民事法律制度内实现。即使赋予公民与公民组织以民事环境权，对于提起诉讼的公民组织而言，此项权利的辐射范围也仅限于环境公益中公民组织成员的虚拟份额，而不能辐射所有人民共享的其他公益份额。所以，针对环境公益，公民组织只能代表自己的组织和成员发表意见，而不能当然地在法庭中直接成为全体人民的诉讼代表人。既然环境公益理论上的“共有者”是全体人民，那么只有获得全体人民的授权才能成为真正的公益诉讼代表人。然而，在缺少诉讼代表人选任程序的情况下，未经全体共有人推选的公民组织必然缺少在公民诉讼中成为全体人民的公益诉讼代表人的正当性基础。而现有的环境民事诉讼程序无论从理论还是制度角度都无法承担从全体人民中推选诉讼代表人的重任，所以根本不应因为公民组织成员享有环境权这一简单理论基础而直接认可公民组织的公益诉讼代表人资格与起诉权。因此，在民法的理论与制度框架内，环境权方案其实是无法实现的。

（2）环境权方案与宪法等公法理论与制度存在根本冲突

如上文所述，诉权基础理论的环境权方案和受其影响的现有环境公民诉讼的立法模式授予了公民组织直接起诉环境公益损害主体追究环境违法者公益责任的诉权。此种诉权在表面上是一个扩大版的侵权之诉的诉权，但其实质却是执法之诉的诉权。此种诉权的权利前提是作为公权力之一的行政执法权。可见，诉权基础理论的环境权方案实质上是以授予民事诉权的方式间接地授予公民组织以行政执法权，而使公民组织在诉讼中成为公益代表人。问题在于，从公法的视角观察，环境权并不能够使得公民组织获得宪法属性的公益代表人身份和行政执法权。

首先，环境权是以错误的权利设置表达了一项历史悠久的公法权利。依据宪法法理，全体人民对于环境等领域的公共利益的共有并非是民事上的共有，而是政治和宪法意义上的公法共有;参与纯粹公益维护工作的行为并非是民事属性的法律行为，而是参政议政的公法法律行为;公民在纯粹公益中的份额并非是民事利益，而是政治利益和宪法利益。所以，对于具体公民而言，实现此种利益的法律上之力应是宪法和公法上的政治参与权，而不是基于民事共有的民事权利。政治参与权的历史源远流长，贯穿人类文明的历史长河，它的出现远远早于环境权。因此，公民并不需要环境权赋予其参与环境公益相关的公共决策的资格和机会。

其次，环境权方案所主张的每个公民都与环境公益存在关联是正确的，每个公民具有参与环境公益维护的权利也是正确的，但这两项主张依然无法成为公民组织成为公益代表人的充分条件。拥有政治参与权意味着每位公民都可以参政议政，但并不意味着公民可以自动获得公益代表人的资格。而唯有拥有公益代表人资格才意味着公民享有代表全体人民管理公益事务的资格与公权力。这是一项公法性质的资格和权力，而非私法性质的资格和权利。与民事权利直接基于民事利益的产生不同，这种资格和权力只有通过代议制民主程序才能合法产生。概而言之，在经历代议制民主程序的选拔后，由此产生的政府机关和特定公职人员才能获得公共信托（人民托付）而成为公益代表人。亦即，在代议制民主中，政府就是公益代表人，公益代表人就是政府。政府享有代表全体人民管理公共利益的职权（公权力）。具体到纯粹环境公益维护的问题上，行政机关是立法后管理和维护公共利益的第一位权力和职权主体，具有当然的公益代表人资格。在环境公益损害发生后，环境公益救濟是代议制民主所产生的行政机关的专属职权。因此，针对环境公益损害主体提起的执法诉讼的诉权应包含在这项职权之中。

在民事诉讼中以环境权为基础直接给予公民组织以公益代表人资格是绕过了代议制民主程序所实施的宪法性的资格与权力授权。它使得公民组织能够借助法庭或者请求法庭代替行政机关进行行政执法工作，进而形成抛开行政机关由公民启动的执法诉讼机制，从而使得不具备代表性的少数公民获得了一种体现为诉权的实质性的职权。而其所允许不具备广泛民意代表性的公民或者公民组织代替行政机关借助司法途径进行执法的做法，也使得公民组织的公益代表人资格、执法诉权与行政机关的公益代表人资格、执法权相互冲突。

总之，参与环境公益维护的权利并非民事权利，而是宪法权利和公法权利;代表人民进行环境公益管理与诉讼的权力也并非民事权利，而是公权力;其相应的资格也并非民法资格，而是公法资格。环境权方案是建立在对以上三个概念属性混淆的基础之上，脱离了宪法确定的代议制民主框架，它与人民主权原则下全体人民对于行政机关的授权相互冲突。

3.诉权基础理论的监督权方案

环境权方案不仅无法证成公民组织的公益代表人资格，而且此方案以证成环境公民诉讼中公民组织的公益代表人资格为努力方向也是错误的。在缺少代议制民主程序授权的情形下，公民组织本身就不能成为公益代表人。尽管民事诉讼法的立法程序本身也是代议制民主的体现，但民事诉讼法对于公民组织资格的规定不应被认定为代议制民主程序下的公权力授权。即使需要进行此种授权，也应该依照公法程序，而非私法程序。另外，既然已经将行政机关设立为公益代表人，那么根本就没有必要再设立与其平行的另一种公益代表人。因此关于环境公民诉讼的诉权基础问题需要转换为：在公民组织不具备公益代表人资格的情况下，公民组织应当以何种权利为基础启动保护环境公益的诉讼？在我国法律背景下，此项权利是宪法所规定的公民政治权利中的监督权，理由如下：

首先，监督权授予公民监督国家机关行使职权的权利，不与国家机关（行政机关）的职权相违背，二者存在呼应与契合的关系。监督权是宪法直接规定的公民个人的权利，而非公权力，所以不以取得公益代表人资格（公共职权）为前提。因此公民无须经历代议制民主程序去获得代表全体人民的资格就可以行使这项权利。在法理和制度来源上，这项权利与国家机关的职权并不矛盾。在实践中，这项权利与国家机关享有的权力可以相互配合，形成良性互动：在国家机关行使管理和维护公共利益法定职权的同时，公民享有对其监督的权利;在国家机关及其工作人员的行为违反法律侵犯公共利益和私人利益的时候，公民可以运用监督权及时干预和矫正，以保证公益代表人（国家机关）行使职权的行为不会超越合法的限度（公共信托）。

其次，监督权可以而且应当转化为公法诉讼上的诉权。诉讼是重要的救济手段，也是监督权实现的重要领域。具体而言，在立法后的公共决策阶段，立法将行政诉讼设定为监督行政机关的诉讼[3]，公民监督权的最直接保障就是行政诉讼制度[4]。因此，公民宪法监督权应体现为行政诉讼的起诉权：行政诉讼原告的起诉权基础一方面是其享有的合法利益，另一方面就是宪法规定的公民监督权。然而，现有的行政诉讼制度在公益领域对于公民宪法监督权的体现并不充分。我国现行行政诉讼法中公民诉权的前提是公民的合法权益遭受损害，而合法权益的概念局限于人身权和财产权，所以现行的公民提起的行政诉讼属于行政私益诉讼，或称之为私益监督诉讼、私益司法审查之诉。公共利益受损已经成为检察机关获得行政诉讼诉权的前提，但是仍然不是公民获得诉权的前提。但这也并非监督权的权能不够，而是行政诉讼制度在立法之初的保守与谨慎考量。为了在公共利益领域充分保障公民的宪法监督权，应该设立行政公益诉讼（又名公益监督诉讼或公益司法审查之诉），在公共利益受损而行政机关怠于或者违法行使职权的时候，赋予公民原告资格起诉主管行政机关以及相关的行政违法责任主体，并将公民的宪法监督权转化为行政公益诉讼的诉权。所以环境公民诉讼可以成为行政公益诉讼在环境领域的具体表现和特殊称呼。

再次，监督权本身是一项历久弥新的宪法权利，历经过法律实践的无数考验，已被认可为一项可证成的成熟权利。它不仅在包含宪法的公法体系内能够实现逻辑上的统一协调，而且与私法体系也存在和谐关系。

（三）环境公益责任的属性错误和矫正

将环境公益责任属性错误地判断为民事责任是将环境公民诉讼属性错误地设置为环境公益侵权诉讼的第二个重要理论基础。在时间线上，我国环境法的理论和立法对环境公益责任的民事属性判断在前，对环境公民诉讼的属性设置在后。所以辨明和矫正环境公益责任的属性是环境公民诉讼属性矫正的第二项前提工作。

1.民事责任与行政责任之辨

将环境公益责任定义为民事责任是民事救济论的组成部分，也是环境权理论的自然延伸。只有将此种责任定义为民事责任才可以实现民事救济论者将环境公益损害救济纳入侵权诉讼的构想。例如，杨立新认为：“环境污染责任是重要的特殊侵权责任类型，在侵权法中占有重要地位。《侵權责任法》对保护环境问题做出严格规定，让污染环境造成损害的人无法逃避侵权责任，使生活和生态环境得到妥善保护。”[5]

相关立法对环境公益责任的定义显然受到民事救济论的影响。我国《环境保护法》第64条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”其中，损害的内涵包括私益损害与公益损害二者，公益责任被纳入了环境侵权责任的范畴，成为一种法定的民事责任。同样，我国《侵权责任法》第65条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。而即将生效的我国《民法典》第七章“环境污染和生态破坏责任”更是清晰地将环境公益责任设置为民事责任。

相关理论和立法将环境公益责任的属性错判为民事责任在很大程度上导致我国现行环境公民诉讼的属性被设置为环境公益侵权诉讼。首先，将环境公益责任定义为民事责任后，通过民事法律手段（即侵权诉讼）实现此种责任就是顺理成章的结果。其次，在环境权理论的帮助下，公民成了追索环境民事公益责任的主体。每个公民在环境公益上都具有民事环境权，对于环境公益的侵害就是对于公民环境权的侵害，随之产生的责任就成为侵犯公民的民事环境权而导致的民事责任，公民也就成为追索环境公益责任的请求权人，并可通过提起民事诉讼起诉环境违法者而直接维护自己的环境权和环境公益。

但是，从法理上来讲，环境公益责任的属性不应当是民事责任，而应当是行政责任。因为环境公益责任并非是因侵犯公民环境权而产生，而是因违背公法（行政法）为相应主体设置的维护公共利益与秩序的义务而产生。作为大陆法系的国家，我国行政法是最为重要的公益保护法，它设置了公益与公序保护的义务以及违反此种义务的公益责任。行政违法就是对法定公共秩序或公共利益的损害，是对公益和公序保护义务的违反。所以公益责任在理论和制度上都被包含在行政责任范畴之内，公益责任概念只是行政法律责任的另一种表达方式而已。

环境法是典型的以行政法律规范为主体的部门法，其功能在于为行政相对人设定义务，划分私人利益与公共利益边界。当环境行政违法行为发生、环境公益保护义务被违背、环境公益被损害时，相应的行政责任就会随之产生以用来救济环境公共利益。例如，当一个企业因非法排污而遭受行政处罚的时候，责令改正与行政处罚所施加的行政责任就是环境公益责任。

鉴于公共利益是由全体人民政治性和宪法性共享的利益，所以环境公益责任的受偿主体应该是全体人民，而非个别公民，即使后者拥有环境权，但其环境权也只能是对应自己在环境公益当中的微小份额。因此，只能是由能够代表全体人民的公益代表人（具体指行政机关）来追索公益责任。未经代议制民主程序授权，任何不担任相应公职的公民与组织都不具备公益代表人资格，都无权代表全体公民追索公益责任。所以，环境公益责任的公法（行政法）属性并不支持现有环境公民诉讼的环境公益侵权诉讼与私人执法诉讼的属性设置。

2.环境责任属性设置的矫正

除了在理论上将环境公益责任属性从民事责任改正为行政责任之外，还应进行立法的修改[1]。首先，应将我国《环境保护法》第64条：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”更改为：因污染环境和破坏生态造成私人利益损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权法律责任;造成行政机关管辖权限范围内公共利益损害的，应当依照环境管理相关的行政法律规范的规定承担行政法律责任。

其次，应将《侵权责任法》第65条：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”更改为：因污染环境造成民事损害的，污染者应当依据本法承担民事侵权责任;因污染环境造成环境公益损害的，应依据行政法律规范承担行政法律责任。

最后，应将《民法典》第1229条：“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。”更改为：因污染环境造成民事损害的，污染者应当依据本法承担民事侵权责任;因污染环境造成环境公益损害的，应依据行政法律规范承担行政法律责任。并删除第1234条、第1235条的规定。此外，还需以此类推更改其他单行法律法规的相关规定。

（四）环境公民诉讼的正确属性

在环境公民诉讼的诉权基础与环境公益责任属性澄清后，就应对环境公民诉讼的属性设置上的错误进行矫正。我国立法将环境公民诉讼的属性设置为环境公益侵权诉讼是错误的。首先，此种属性设置实际上使得环境公民诉讼成为私人执法诉讼。但是，依据宪法与行政法法理，针对纯粹环境公益损害的预防与救济，公民组织不能以环境权为基础获得执法诉讼的诉权，亦即公民组织不具备直接起诉环境公益责任主体的公益代表人资格与公权力。公民或公民组织获得起诉权的权利前提与基础不应是环境权，而应当是宪法上的公民监督权。其次，此种属性设置与环境公益责任的正确属性相冲突。环境公益责任并非民事侵权责任，而是行政责任，所以它不能通过民事侵权诉讼实现。

环境公民诉讼的正确属性应是公民或公民组织提起的监督行政机关依法履行环境公益保护职权的监督诉讼（司法审查诉讼）。在这种诉讼中，行政机关是必要的被告，在涉及环境公益责任的情形中，潜在环境公益责任主体可以被追加为第二被告或第三人。并且，法庭的主要审理内容是对行政机关执法行为合法性的审查，次要审理内容是确认环境公益责任（在行政执法行为被确认为违法，并且环境公益责任主体参与诉讼的情形下）。因此，应将我国环境公民诉讼的属性矫正为：在行政机关没有依法行使环境公益维护职权而已造成或可能造成环境公益损害后果时，为保护环境公益，公民或公民组织作为原告以相应主管行政机关为必要被告提起的行政公益诉讼（司法审查诉讼）。

三、环境公民诉讼程序设置的矫正

在环境公民诉讼的基本属性得以矫正后，环境公民诉讼程序设置中的问题也随之凸显。现有的环境公民诉讼制度在错误属性设定下进行的程序设置存在若干重要的错误，应当加以矫正。

（一）环境公民诉讼程序载体的矫正

程序载体问题作为环境公民诉讼程序设置的基本错误应首先被矫正。在我国大陆法系背景下，公法诉讼与私法诉讼相分立，且功能不同。环境公民诉讼应当归属于公法诉讼，是行政公益诉讼在环境法领域的具体表现。但现有环境公益诉讼的属性被设定为环境公益侵权诉讼，其程序载体也随之被设定为民事诉讼。这导致了一系列不良制度后果，需要加以矫正。

1.环境公民诉讼以民事诉讼为程序载体的后果

我国环境公民诉讼错误地以民事诉讼程序为程序载体所造成的制度后果如下：

（1）扭曲了民事诉讼程序与行政诉讼程序的功能分工

在我国诉讼制度体系中，民事诉讼制度与行政诉讼制度在功能上是相互区分的。民事诉讼程序负责民事法律问题的判断，行政诉讼程序负责行政法律问题的判断。二者不能僭越彼此的分工领域。但是，在环境公民诉讼的载体被设定为民事诉讼程序后，这种分工被扭曲了。在以污染责任主体为主要被告的现有模式设置下，法庭必然会对于环境行政违法主体的行为是否具备违法性，与是否应当承担法律责任等行政法律问题进行判断，而且其所依据的实体法律规范必然是环境行政法律规范。在以行政机关为被告的正确模式设置下，法庭也必然会依据环境行政法律规范对于行政机关是否依法执法进行判断。按照民事诉讼与行政诉讼的功能区分，这种判断的任务本应由行政诉讼程序完成。但是，由于环境公民诉讼的程序载体被设定为民事诉讼，民事法庭就必须要在民事诉讼程序中依据环境行政法律规范对行政法律问题作出判断。很显然，环境公民诉讼以民事诉讼程序为载体破坏了民事诉讼程序与行政诉讼程序的功能分工。

（2）阻碍了环境公民诉讼发挥司法审查功能

如上文论述，环境公民诉讼应当是公益监督之诉和司法审查之诉，其目的是在环境公益领域监督行政机关的环境执法行为，其首要审理内容是行政行为的合法性判断。但是，现行环境公民诉讼制度以民事诉讼为程序载体阻碍了环境公民诉讼发挥司法审查功能。在我国诉讼制度体系中，行政诉讼制度在立法之初就被设定为我国司法审查诉讼的程序载体[3]。相反，民事诉讼程序并未被赋予司法审查功能。这意味着，如果要将环境公民诉讼的属性设置从环境公益侵权诉讼更改为环境公益监督诉讼和环境公益司法审查诉讼，就必须将其程序载体更改为行政诉讼。

（3）剥夺了环境公益责任主体本应享有的程序权益

在现有的环境公民诉讼模式下，潜在的环境公益责任主体是唯一的被告。在正确的环境公民诉讼模式下，潜在的环境公益责任主体可能成为共同被告。亦即在无论何种模式的环境公民诉讼中，潜在的环境公益责任主体都可能成为被告。所以以被告身份参与环境公民诉讼程序的环境公益责任主体的程序权益问题不应该被忽略。比较而言，潜在的环境公益责任主体在以民事诉讼为程序载体的环境公民诉讼中能够享有的程序权益明显少于以行政诉讼程序为载体的环境公民诉讼。

针对行政执法主体与行政相对人的地位与权力不均衡问题，行政诉讼程序一方面给行政机关设定程序性要求与限制，另一方面赋予行政相对人程序性权利以保护其合法权益不受侵犯。相反，民事诉讼程序为平等主体设计，并未设置用于力量均衡和行政相对人权利保护的程序性机制。错误地以民事诉讼为程序载体的环境公民诉讼制度设计间接取消了环境公益责任主体在正确的行政诉讼程序载体中本应具有的行政相对人地位和本应享有的程序权益。

例如，在证明责任分配方面，相对于行政诉讼程序，环境公益责任主体在民事诉讼程序中的证明责任加重了。行政诉讼法将主要证明责任分配给了行政机关，要求行政机关证明其行政决定有充足事实和法律依据。《行政诉讼法》第34条明确规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”同法第37条又规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”但采纳民事诉讼载体后，原告的举证责任会减轻，环境公益责任主体的举证责任则会增加。依據侵权责任法的规定，因果关系环节的证明责任在被告，而非原告，这意味着原本在行政程序法中享有“疑罪从无”待遇的环境公益责任主体需要在环境公民诉讼中“自证无罪”。

2.域外相关立法例评析与借鉴

其他国家与相关地区的立法例也同样支持以行政诉讼为环境公民诉讼程序载体的判断。首先，在大陆法系中，同为大陆法系的德国将环境公民诉讼设立在行政公益诉讼的制度之内，建立了环境团体行政公益诉讼制度。德国这种诉讼所审查的对象是行政机关的行政行为，包含但不限于：“一是针对政府有关自然保护区、国立公园等发布的保护命令或解除禁止事项的命令;二是针对联邦政府或州政府有损环境的行政许可;三是针对联邦政府或州政府对经营者损害环境行为的不作为;第三类诉讼的诉讼请求包括请求政府令经营者提供环境信息;请求政府令经营者采取防范措施;请求政府令经营者进行环境损害赔偿。”[6]而且，环境团体能够提起的环境公益诉讼只有行政公益诉讼一种，不能够直接针对污染主体提起民事诉讼。这种安排是符合大陆法系法律体系特点的。同样值得注意的是，同为大陆法系的我国台湾地区也是以行政诉讼为载体引进和建立“环境公民诉讼”（环境公益监督诉讼）制度的。

2.行政管辖优先原则与规则的域外立法例

很多国家和地区在环境公民诉讼中规定了行政管辖优先原则。美国《密歇根州环境法》在州一级最早采纳了环境公民诉讼条款，但仍然留给法官选择案件处理方式的权利。此法第4条第2款规定，当受挑战的行为的合法性判断存在可用的行政处理程序时，法庭可以将案件发还给此种程序处理①。但在实践中，法官们对于行政机关优先管辖原则的坚守让行政程序几乎成为原告唯一的法律工具[7]，很多争议只有在行政程序处理之后才能得到司法上的救济。这表明法庭不仅遵循行政管辖优先原则，而且尺度比环境公民诉讼条款更为严格。

美国联邦立法的公民诉讼条款对于行政管辖优先原则的体现更为具体。主要体现为诉前通知程序，即公民应该在起诉前将违法行为和起诉意图向特定对象发出通知，并要求在原告发出通知之日起的一定期限内，环境公民诉讼不得提起。其中，执法机关和违法者一般是被通知的对象，而且，环境行政机关勤勉地实施法律也是公民诉讼的阻却事由之一[8]。

印度《环境保护法》（1991）在原告和诉前程序的设置上同样体现出了行政管辖优先原则。此法第19条（违法认定）规定：“法庭只能对本条规定的原告提出的指控进行违法认定，包括：a.中央政府或者由中央政府授权代表其的其他机构或者办公室;b.任何人已经以前述规定方式提前不少于60日就被指控的违法行为和起诉的意图通知了a款规定的主体。”②

3.现有环境公民诉讼制度中行政管辖优先原则与规则的不足

我国最早体现行政管辖优先原则的立法是1989年的《行政诉讼法》。在此法立法之初，立法机关设计法院受理行政案件范围所依据的第二项原则是“第二，正确处理审判权和行政权的关系，人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理”[9]。这项原则尽管在当时没有被归结为行政管辖优先原则，但它却正是对于行政管辖优先原则的一种表述。

与《行政诉讼法》的审慎不同，现有的环境公民诉讼立法并未体现行政管辖优先原则。依据《民事诉讼法》规定，适格公民组织可直接起诉环境违法责任主体，无须以行政机关为必要被告。这不仅缺少对于行政管辖优先原则的规定，而且直接违背了行政管辖优先原则的要求。

与民事诉讼立法对此原则的忽略不同，执法和司法部门意识到了此原则相关要求的重要性。2014年12月发布的《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》中的第3条规定了环境民事公益诉讼的诉前程序：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在十日内通报对被告行为负有监督管理职责的环境保护主管部门。环境保护主管部门收到人民法院受理环境民事公益诉讼案件线索后，可以根据案件线索开展核查;发现被告行为构成环境行政违法的，应当依法予以处理，并将处理结果通报人民法院。”虽然这项规定仅仅存在于一份通知中，而非在正式的立法之中，但是这项规定与其他国家和地区环境法中的公民诉讼条款规定的前置程序极为相似，在一定程度上体现了行政管辖优先原则的要求，尤其是第一项要求。这在有限范围内补足了相关的立法缺陷。

尽管如此，现有的环境公民诉讼制度在程序设置上依然没有充分满足行政管辖优先原则的要求：

首先，依然没有体现行政管辖优先原则的第二项要求，即以行政机关为必要被告。环境公民诉讼的现有程序模式是由公民组织直接起诉环境违法主体，并不是以行政机关为必要被告。它的主要审理内容不涉及对于行政行为的司法审查，而是关涉环境违法责任主体的行为违法性与责任的认定问题。而后者正是环境行政机关优先管辖权限的内容。在環境行政机关缺场的情况下，在缺少对于环境行政机关违法行使职权行为认定的情况下，法庭直接对环境违法主体的法律责任进行确定，意味着法庭是在替代环境行政机关完成执法工作，而忽略了行政机关在环境公益维护上的优先管辖权。

其次，没有体现行政管辖优先原则的第三项要求，即在环境公民诉讼的裁判做出后，应该将实现环境公益责任的职权重新交还给行政机关。现行环境公民诉讼属性是环境公益侵权之诉，因此判决的主要内容是确认环境公益损害责任主体的环境公益责任。在正确的环境公益监督诉讼的属性设置下，环境公益责任也可能会因为环境公益责任主体作为共同被告而在判决中被认定。此时，正确的程序设置应该是将环境行政机关设定为环境公益责任履行的监管机关，而法庭当然地保留裁判履行的最终司法监管职责。但是，现有的程序设置并未明确规定行政机关作为环境公益责任履行的监管机关。所以，综合而言，法院在环境行政机关不在场的情况下替环境行政机关做出公法责任判断之后，依然未将实现环境公益责任的执法职权交还给行政机关。

4.行政管辖优先原则与规则的设置建议

针对环境公民诉讼制度的程序设置中极为缺少行政管辖优先原则与规则的现状，本研究提出以下完善方案供参考与讨论：

首先，针对行政管辖优先原则的第一项要求，环境公民诉讼制度需要完善诉前程序设置。本文建议的方案是在现行《行政诉讼法》第25条增设一款，规定如下内容：法律规定的公民组织发现生态环境和资源保护领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院应当在接到起诉书之日起10日内通知主管行政机关，被诉行政机关在接到法院通知的50日内勤勉履行其职责可以成为案件受理的阻却事由。如逾期仍未依法执行或存有明显瑕疵，人民法院应当受理。应注意，此处的“勤勉履行职责”不仅包含一般的行政执法行为，还包括提起环境执法诉讼[1]。即，行政管辖优先原则要求环境执法诉讼优先于环境公益监督诉讼。

其次，针对行政管辖优先原则的第二项要求，环境公民诉讼相关立法应规定行政机关是必要被告。此种诉讼的本质是司法审查，其审理内容是对行政行为合法性的判断。此外，在追加起诉环境违法责任主体的情形下，审理内容也可以包括对于环境违法主体的环境公益责任的确认。

再次，针对行政管辖优先原则的第三项要求，应当立法明确环境行政机关是履行环境公民诉讼判决的第一位责任主体。在将环境公民诉讼的属性从私人执法诉讼矫正为环境公益监督诉讼后，相应判决的核心内容就会变成环境行政执法行为的违法性判断和违法改正要求。因此，环境行政机关会当然地成为执行判决的第一位责任主体。此外，在环境违法责任主体（行政相对人）作为第二被告或者第三人的情形下，判决内容会包含对于违法责任主体（行政相对人）的环境公益责任的确认。在这种情况下，环境行政机关在法院的监管下当然地享有监督违法责任主体履行环境公益责任的职权。这样就可以实现环境公民诉讼从行政执法中来到行政执法中去的程序衔接。

四、结语

综上所述，我国环境公民诉讼制度在属性设置与程序设置两个方面都存在根本性错误，应当予以矫正。首先，现有环境公民诉讼制度的表面属性是环境公益侵权诉讼，但其实质属性却为私人环境执法诉讼。此种错误的属性设置应当被改正为环境公益监督诉讼（环境公益司法审查诉讼）。其次，在环境公民诉讼的程序设置方面：第一，环境公民诉讼的程序载体应由民事诉讼程序更改为行政公益诉讼程序。第二，应当以行政管辖优先原则为基本原則设计环境公民诉讼与行政执法程序相互衔接的规则。只有在学理和制度上完成这些矫正工作，才能够使得环境公民诉讼制度具备合理的法理与制度结构，才能够理顺环境公民诉讼制度与行政执法制度之间的关系，也才能够使得环境公民诉讼制度回归其正确的制度位置，从而使得环境公民诉讼制度的发展更为顺畅。

此外，从理论背景的角度来看，环境公民诉讼理论与制度设计错误，甚至整体的环境公益诉讼制度的基本理论与制度设计错误都与民事救济论的核心谬误相关。民事救济论对传统民事救济手段在公共利益维护上无奈的认识是正确的，但它尚未清楚识别的是，这种无奈并非是民事法律制度的缺陷，而是它本来就不应负担此种公法职责。基于此种误解，民事救济论者提出了通过民事法律途径实现环境公共利益救济构想。此种构想的本质是用私法手段解决公法问题，让民事法律体系越俎代庖地承揽自身业务范围外的“公法业务”。但是，正如本文论证所展示的，此种理论和制度路径与公共利益与公共秩序保护方面已有的公法理论与公法制度存在严重的冲突，自然也就无法实现法理逻辑上的自洽、制度建构与衔接上的合理化。因此，本文的意义并不限于环境公民诉讼制度本身，而是扩展到对于整体环境公益保护制度的理论研究与制度设计，即不仅前者需要被矫正为公法属性和公法程序，而且后者的框架与方向也需要从以私法为主转向以公法为主。在此框架和方向上，仍有诸多重要的理论和制度问题等待解决。

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[责任编辑    祁丽华]

①Section 4（2），Mich.Comp.Laws. ANN. §691.1204（Supp.1972）.

②No.29 of 1986，[23/5/1986]-The Environment （Protection） Act. 1986，amended 1991.

[基金项目]青岛市社会科学规划项目（QDSKL1801165）

[收稿日期]2019-11-05

[作者简介]辛帅（1983-），男，山东青岛人，青岛科技大学法学院讲师，博士。