同案不同判问题反思—基于法律适用的视角

赵 磊

（青岛科技大学弱势群体司法与社会保护研究基地，山东 青岛 266061）

尽管我国严格法治时代已经成为过去，鼓励法官不要机械地运用法律，但这并不意味着法官可以任意主观适用、解释法律，他应有一定的限制性标准或价值指引。否则在司法裁判中很容易出现相同案件不同的裁判结果，即“同案不同判”现象。这不仅不利于司法公信力的确立、使全体人民树立法律信仰，而且也不利于依法治国方略的实施。法官在司法裁判中如何适用法律，以使案件得到公正的解决，给当事人一个满意的答复，对上述问题的解决起着至关重要的作用。

以民事诉讼中出现的原告仅有银行转账凭证，无借款合同而主张原被告双方存在民间借贷关系为例，笔者在法信网上输入“民间借贷”“仅有转账凭证”“无借款合同”等关键词搜索发现，共有民事案件132 件，其中二审维持有80 件，改判41件。通过数据发现改判率高达近33%。如此高的改判率，可以推断出，法官在此类案件的裁判过程中采用了不同的法律适用标准，从而导致同案不同判。

一、“同案”概念辨析

有学者对同案同判抑或同案不同判中的“同案”进行了含义上的探讨。同案是同判或不同判的前提，那么对于同案含义的界定是一个绕不开的逻辑命题。否则对于A 是B 之前提，如果A 不明确则B 得出的结论也是不可信的，整个命题就是个伪命题。通过对相关文献的阅读，笔者发现，大多数学者对于同案的理解是指，同类或相似案件。而对于同案的定义则没有达成一致意见。如，同案应是指相同案件或同样案件，所以在司法实践中所说的“同案不同判”实质上应表述为“类似案件不类似处理”。[1]又如有学者从质、量关系上对“相同”“类似”等词进行界定。“相同”既有性质上的体现也有数量上的体现，“类似”则更多的是表现不同案件的性质，是对数量分析的否定。[2]杜文静从哲学角度、逻辑角度对上述两种界定方式进行了批判。时空条件一致下的案件实为同一案件，根据定义规则定义项不能直接包含被定义项，所以司法实践中不可能存在两个绝对相同的案件事实。然后又将主体要件、主观要件、客体要件、客观要件作为“同案”判定的标准。[3]

尽管学者对于“同案”的含义论证没有达成一致的意见，但他们都认为至少“同案”应与“类案”是同义语。也有学者认为“同案不同判”的“同案”既包括“同一”也包括“相似”情形。[4]而本文的“同案”则非采用“类案”的语义，是指非同一时空条件下的“同一”案件的不同裁判。如果按照“世界上没有完全相同的两片树叶”这一时空条件的哲学理论来讨论除时空条件不同，在案件事实，证据、诉请、抗辩甚至法律规则使用相同的情况下而认定为两个案件，则没有任何法律意义。对此笔者将该种案件情形视为“同一”案件，即该种情形下的“同案不同判”。

二、同案不同判的司法表现

（一）法官找法相同，适用不同的司法体现

在李某诉刘某民间借贷纠纷一案中，①（2018）冀0104 民初2576 号民事判决、（2018）冀01 民终13896 号民事判决书。李某作为原告向法院起诉称：李某通过自己银行账户向被告刘某转账300 万元，刘某已偿还100 万元，还剩200 万未予清偿。有银行转账凭证为据。被告刘某则辩称：首先，原告李某没有借款合同，不能证明该笔转账系双方借款的合意；其次，原告向被告转账300 万元的事实情况是替新星公司进行还款。对此被告提供了与新星公司的借款合同、转账记录、不动产登记信息、抵押合同、承兑汇票、代偿证明、录音资料、证人证言等证据；最后，原告实际上是在虚假诉讼，真正的原因是，原告一方无法从实际债务人新星公司得到债权清偿，转而以虚假诉讼的方式企图让被告承担债务，以达到资金回笼的目的。

第一步,法官找法。这可以说是作为一名法官的基本功，毫无疑问一二审法官都找到相同的法律，即作为判决依据的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条。②该条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

第二步，法律适用、解释。该阶段决定了裁判的结果走向。一审法官认为，刘某所提供的证据不能证实李某向其转款300 万元是替新星公司还款行为，不能对李某提起的诉求形成有效的抗辩，因此判决刘某败诉，刘某遂提起上诉。二审法官则认为刘某提供的证据已经对李某诉请形成有效抗辩，此时的举证责任又回到李某，即由李某继续对双方存在借款的合意、存在借款关系承担举证责任。

第三步，裁判。由于一二审查明的案件事实、证据一致，所以决定本案走向的除法官对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条不同的理解与适用外，不存在其他影响案件裁判的因素。通过法官对法律的适用解释来看，显然一审法官把举证责任更多地给予了被告刘某，致使刘某败诉。反之，二审法官则根据刘某提供的证据及举证情形形成内心确信，李某承担进一步的举证责任，李某举证不能，遂撤销一审判决。

（二）法官适用、解释法律并不等于可以滥用权力

司法权力的滥用产生的后果之一是：在一般人看来认为是荒诞的结论，然而在司法实践中却时有发生。尤其在法院系统内部存在案多人少的现象，法官只要找到法律依据，据以裁判，不超出文义解释的范围就可以案结事了，息事宁人。这实际上是法官缺乏法律思维，拈轻怕重的表现。最终导致的结果是加深社会矛盾，一审败诉当事人上诉，甚至申请再审。这不利于我国法治事业的推进，也不利于社会的稳定。“法官机械司法，更多的是在回避法律适用的理性论证义务，以此逃避社会对法律适用的责难。”[5]让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，这不是一句简单的口号，这需要社会全体的共同努力，“关键少数”的作用至为重要，反映在司法领域就是法官要起到引领作用，切实推进我国司法事业的进步。由于法官法律思维的差异、权力寻租等现象导致部分法官责任心下降，尤其可立可不立、可这样判也可以那样判的案件，往往出现“司法刁难”的问题。这不仅与法治的目的相违背，也与视司法为公平正义最后一道防线的地位不相符，使司法的正义流于形式。

（三）高度盖然性的适用没有一定的标准

1.法官裁判案件应以事实为依据，以法律为准绳，做法律的法官和自己的法官，除此之外不应考虑其他因素，这样才能最大限度地保障裁判结果的公正。以事实为依据，在司法案件中事实主要来自于当事人提交的证据，法官根据证据及当事人的陈述查明案情。以事实为依据实际上就是以证据为裁判规则。在民事案件中，只要当事人提交的证据能够对自己的主张或抗辩达到高度盖然性，使法官形成内心确信就达到了预期目的。问题的关键在于法官形成内心确信的主观性太大，没有一定的标准可言，这就可能使得因不同法官之间法律思维的差异导致同案不同判现象的发生。笔者认为尽管法官在司法审判中对于高度盖然性裁判规则的适用没有明确的标准，但至少应有一定的价值衡量原则可循。法官认定案件事实至裁判是一个被优势证据说服的过程。法官必然会优先确认证明力较大的证据。[6]有学者对我国证明标准的不同学说、证明标准的层次性进行了较为详细的论述。[7]文中将证明标准学说分为三种类型：客观真实说、相对真实说、法律真实说。我国采用的是二元标准下的相对真实说，即法官在证据能无限接近案件事实为客观标准的情形下形成自己的主观内心确信，以达到主客观相一致，据以对案件裁判。证明标准的层次性又有国外、国内两种类型。国外将证明标准的层次性划分为五个维度，0%、1%-24%、26%-49%、51%-74%、75%-99%及100%，分别代表绝对不可能、非常不可能、不太可能、大致可能、非常可能、及绝对肯定。我国主流观点是将证明标准分为三个层次，51%-74%、75%-84%、85%-99%，分别代表初级盖然性、中级盖然性、高级盖然性。心证程度越高，表明案件事实发生的概率越大，法官越容易形成内心确信。

2.划分盖然性层次的意义在于，不同案件的诉讼证明活动，依据盖然性高低而展开。例如，原告向法院提出诉讼请求必须达到高度的盖然性以博取法官的支持，而反证只需达到让法官怀疑的程度即可，即反证只要把本证让法官的内心确认度降低到高度盖然性标准之下就达到了预期目的。但是即使在同一案件中，原告证明的盖然性高低同时决定了抗辩方盖然性的高低。以文中提到的案例为例。在该案中按照民间借贷纠纷的审查标准，一是要有双方之间借款的合意，其外在表现形式是借款合同；二是有借款支付凭证。该案李某仅有转账凭证没有借款合同，本身证明存在借款事实的盖然性不高，至多是中级盖然性，不至于使法官形成内心确信。同理，被告的抗辩理由只要达到中级盖然性就可以达到目的。而本案中根据被告提供的证据来看，至少是中级盖然性，甚至是高级盖然性的层次。此时法官应适时将举证责任再转移到原告一方，由原告继续举证双方系借款合同纠纷。如果在本案中双方有借款合同，则此时被告的抗辩应达到高度盖然性的层次方能产生可能的效果，否则法官一般会认定借款合同的事实。从这一种情况看，原被告双方是否达到高度盖然性、是否为优势证据是法官比较的结果，而这对于指导法官根据客观事实形成自由心证具有重要的法律意义。

三、为何法官在同案中会有不同的法律适用

尽管“同案同判”是我们所追求常态，但不能给予苛求。“类案不同判”或“同一案件不同判”的存在有其现实原因，也必将继续发生。但就类似本案而言，一二审法官都找到了正确的法，仅对该法的某一条的理解与使用上产生了分歧，最终导致案件两种截然不同的结果，像这种情形笔者认为可以避免。法官作为依法治国进程中的关键少数，作为维护国家秩序与司法公正的最后守护者为什么时常发生类似荒谬的法律适用与裁判？从理论层面看，法官缺乏高层次的法律思维；从社会层面看，权力寻租导致法官滥用权力，枉法裁判；从制度层面看，我国缺乏类似高度盖然性标准、自由心证的规则指引与限制。

（一）法官应具有高水准的法律思维

法律思维或法治思维是每一位法律群体人员应具有的基本思维，在审判中心主义情形下法官起着核心角色，法官法律思维的高低直接决定了案件判决的质量、公允。能否做到定纷止争，维护社会秩序是判断一个法官法律思维高低的标准之一。公正司法并不是要求法官要机械司法。机械司法并不是形式法治的必然结果，也不是形式法治的应有之义。形式法治需要法官更高的法律思维，不拘泥于条文本身，需要更为灵活有效的司法活动。例如“玩具枪也是枪”“火车不是机动车”等解释结论完全反映了法官机械司法，没有以应有的法律思维为指引。没有考虑到司法的目的、法律价值、综合案件等因素体系看待案情。

人的思维支配行动。对于法官这一法律职业群体，法律思维可能比法律知识本身更为重要。中立性思维是确保案件公正的重要一环。[8]在司法实践中法官如果缺乏中立性思维将导致与公平正义相悖的结果。在法治现代化的今天程序公正基本可以保证。但是实体公正却有所忽略，更是产生司法不公的根源。程序公正公开透明有明确的规范标准，例如回避制度、管辖制度等。相比较而言，实体正义则更为复杂，例如法官在司法过程中的找法、法律适用、法律解释等活动，任何一个环节出错都可能导致案件裁判不公。而法官的这些活动当事人是看不到的。所以法官作为整个司法审判的灵魂人物更需要高水准的法律思维。

（二）司法裁判缺乏有效的监督

从我国当前的司法监督体系来看有权对法官进行监管的部门有检察院、同级的人大、党委、纪检、地方政法委、上级法院等部门。但这些部门对法院的监管范围划分不明确，有时会产生推诿现象。另外法院的财政深受地方财政影响，因此法院出于对自身“生活”考虑与上述各部门有着千丝万缕的利益关系。政府、人大、检察院等各部门通过利益衡量，对法院的监督力度大打折扣。①李书金,马秀娟.基于腐败风险的司法腐败博弈模型及防治对策[J],河北大学学报（哲学社会科学版,2016,(05).作者在该文中通过博弈模型分析形式分别从原被告与法官博弈模型、监察者与法官的博弈模型及监察者与法官之间的混合博弈模型等几个方面论述了司法腐败的情形。

把法官的法律适用、解释权力游离于制度之外，非法治之目的。我们必须对司法权力进行制约和监督，把司法权力关进制度的笼子里，因此深化司法改革必须坚定不移地继续推行。我们在深化司法改革的同时不能忽视司法领域的反腐倡廉，否则以牺牲公平正义、廉洁的改革注定事倍功半，与危险同行。因此司法改革必须以史为鉴，深刻剖析、解决问题，不能流于形式，必须坚守住维护社会公平正义的最后一道防线，进而使整个社会树立起法律信仰，最终实现良法善治。

（三）高度盖然性、自由心证原则的适用缺乏规范指引

1.证据的证明力是否达到高度盖然性标准，法官形成内心确信的标准是什么？作为裁判结果之前提的法官最重要的内心活动，并没有明确的规范指引可言。将庭审模式由职权主义向当事人对抗主义模式的转变，也为自由心证的适用提供了土壤。近年来自由心证制度在我国已有渐进之势。两项内容的主观性主要表现在：第一，高度盖然性证据的采用标准、法官通过自由心证形成的内心确信活动只存在于其心中，是法官利息活动的反映；第二，不同法官因有法律思维、技术水平、办案逻辑的差异，同案不同判正是不同法官办案思维的内心活动体现；第三，对于证据证明盖然性的采纳，是否为优势证据，举证责任应否转移都离不开法官的主观认知与判断。因此有学者言：“确定的、统一的、具体的、具有可操作性的证明标准的构建只能是乌托邦。”[9]

2.法官通过案情调查、证据证明力认定案件事实，经自由心证形成内心确信。内心确认是以盖然性为前提的主观结论，同时盖然性只是概率上的一种阐释，非绝对客观标准，本身就缺乏安全性。[10]法官在没有其他因素考量的情况下作出判决将无法保障裁判结果的公正。又何言司法的公平正义？波斯纳说：“同等的人应该受到同等的对待。”反映在司法裁判领域即“同案同判”。“同案同判”应是法制统一的追求目标，但绝不是法治的根本目的。反之，“同案不同判”的存在更是司法公信力的体现。一个理性的裁判会避免不合理的逻辑判断，这是一个真命题。对于理性的评价并不是空洞的，应有一定的程序、标准可循。例如在重大案件上，法院有审委会的集体讨论，上级法院对下级法院的监督，反而出错率不高。而就文中提及的案件在司法案件中属于“小案”，但是一二审法官在适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条时解释标准是什么，这是一个巨大的空白地带。

四、如何保障法官正确适用、解释法律

（一）提高法官高水准法律思维

1.一般而言制约法官法律思维的因素可以分为两类，一类是法官受办案层次性思维所固，另一类则是具体的如政治、舆论、权力寻租等因素。“三层次论”的观点认为，[11]法官裁判案件会经历三个层次法律思维。第一个层次，就事论事，不对案件做过多的展开；第二个层次，经过查清案件事实之后，通过“找法”的过程对案件裁判寻找依据，这一过程只注重形式逻辑推理；第三个层次，考虑到案件裁判后能否产生积极的社会影响，能否达到良法善治的目的。一般法官只做到了前两个层次，对于第三层次的实现还有一定的距离。只有当法官做到第三个层次时，法律的真正价值才会实现。除此之外，现实社会中的政治考量、民意舆论、所受专业教育程度、个人习惯等都会对法官的裁判产生一定的影响。法谚云“法官应该做法律的主人”“法律的好坏不在于法律本身，而在于法律的运用者”。因此法官在裁判案件时应公正司法，以实现法律价值为目的，任何影响法官正确裁判的因素都不应当考虑。姚建宗教授说：“我国法治进程终究要实现‘权力’‘礼’让，‘法律’先行”。[12]

2.善治的前提是具有良好的法律，而达到善治的根本落脚点在于人，在于法官的公正司法，“认识和理解法律关键在于考量法律实施的社会意义及效果”。[13]法官只有真正树立起高层次的法律思维其裁判案件才能产生良好的法律效果。要使在全社会提高司法公信力，全体人民树立法律信仰，需要良好的社会秩序为基础。只有整个社会素质水平提高了，这一目标才会更快实现。因此司法改革既是自上而下的过程，也是自下而上的过程。每一位社会民众都要知法、守法、依法办事，提高自身法律素养。

任何一项改革的推行，首先要解放人的思想。在法治现代化的今天，法官必须树立起现代化、科学化、专业化的裁判思维，以适应社会发展的趋势。党的十九大提出全面依法治国基本方略标志着我国进入法治新时代。这势必要求法官要从平面思维、直线思维转向反省性思维、独断性思维。[14]

（二）加强对司法裁判的有效监督

从案件当事人角度而言，上访或申诉制度既是对自身权利的有效救济同时对法官的不当裁判进行了有效监督。但是该种限制裁判终局性的方式又会导致案件没完没了重复下去，所以没有终局性的裁判会导致司法公信力的下降。所以有学者提出必须改良审判监督制度。我国各级法院设有审判监督庭，各级检察院设有刑事申诉检察部门，它们的主要作用就是通过再审来纠正错案。但是长期以来这种内部监督机制没有发挥出应有的效果。为加强司法公信力，发挥内部的制度优势，有必要设立半官方性质的“申诉案件复查委员会”。[15]在具有专业法律人士、媒体、公众代表共同参与下的复查委员会比单纯的司法内部监督更具有民主性、说服性、透明性，在该种模式下裁判的案件定为终局裁定，更加有利于提高司法公信力和权威性。

有各民众参与的监督是比单纯部门内部监督更为有效的监督方式。“申诉案件复查委员会”就是一种民主的、透明的新型监督模式。同案不同判这种特殊类型案件是检验司法公信力和权威性的试金石。刨除案外因素影响，在“申诉案件复查委员会”模式下的审判结果更容易使当事人信服，更加有利于推动司法事业的进步。

（三）加强对高度盖然性适用及自由心证的价值指引

1.充分发挥案例指导制度的引导作用。2010年11 月我国出台了《关于案例指导工作的规定》（简称规定），这被视为我国推进司法统一的实质性进展。《规定》第七条也明确提出，最高人民法院的指导性案例各级法院应当参照。对此有部分学者提出了质疑，认为《规定》的出台导致“类似案件”“同一案件”的裁判视为“同案同判”的圭臬。这种结论是不适当的。首先最高人民法院公布的案例对各级法院相关案例裁判起到一种指导作用，是一种原则而非规则；其次案例指导制度的目的在于“统一法律适用”“规范裁量权”；最后最高人民法院公布的案例与各级法院实在案例仅是相似，每一个案件的事实、证据都会存在或多或少的差异，这也决定了不可能存在绝对的“同案同判”。案例指导制度的真正意义在于，通过正面积极的指引，使得法官在类似案件中作出裁判，以实现法律上的“平等对待”。[16]

司法实践中案例指导制度的影响很大，不仅在民事诉讼中，刑事诉讼也是如此。从律师层面讲，在提交证据时一般会在后附几个类似案件的判决，以增强对法官的说服力。从法官层面讲，法官考虑到有先例的情况，会对其滥用权力形成有效的制约。从检察官层面讲，遇到新型刑事案件向法院提出量刑建议时，如果能够有几个类似案件做支撑，就会事半功倍，更好地把握量刑幅度，起码能够做到“形式上的公平”。

2.对自由心证形成有效的外在制约。法官不仅要有过硬的专业技能还必须具备良好的品行。司法光曾说：“才者，德之资也；德者，才之帅也。”二者是相辅相成的关系。法官拥有高尚的品德能够提升其法律思维，进而提高专业技能。因此为避免法官自由心证的滥用有必要对其规制。事前控制，法官必须是社会中高素质的职业群体，因此要把控源头，严格法官选任制度，使专业技术精湛、品行良好的人员进入法官职业队伍。能者上，庸者下，完善法官队伍的流动机制。事中控制，规范自由心证的适用条件。第一，查明案件事实需符合经验法则及逻辑推理；第二，全面、客观审查证据，判断证明力大小、有无；第三，公开心证，这是司法公开原则的最新含义。[17]杜万华说：“自由心证不是法官自己相信，他是讲道理的，不是不讲道理的‘我信’。”事后控制，完善对自由心证的事后监督与救济制度。例如裁判文书网上公开制度，便于相关人员解读法官裁判审理的心理路径，亦可对法官枉法裁判产生有效的威慑作用。