监察法与刑事诉讼法的衔接问题

李佳航

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、问题的背景

为了巩固党的十八大以来从严治党的反腐成果，进一步整合反腐力量，加强党对反腐力量的集中统一领导，全国人大决定在北京、浙江、山西三地开展监察委改革试点，然后根据经验在全国实行，逐步建立了监察委员会这一机构。监察委员会是全新设立的一个国家机构，与政府、法院、检察院共同形成了“一府一委两院”的国家权力新格局。

首先，监察委并不是一个司法机关，而是一个政治机关，在权力设定上兼有党纪、政纪、职务犯罪调查三种功能；其次，在程序上也设定了全新的规定，监察法将监察委的犯罪调查程序设置为一种特殊程序，采用与刑事诉讼法并行的机制，即职务违法与犯罪的调查程序适用监察法，不再适用刑事诉讼法的规定，不遵循刑事诉讼程序。

新增一个国家机关，其权力的设定和行使必然会对原有的国家机关产生很大的影响，包括横向和纵向的影响。而这一权力的重新配置在我国法制体系中，必然会引起法律的创制以及其他法律的存、废问题。2018年10月《刑事诉讼法》进行了第三次修改，此次修改旨在监察委办理职务犯罪案件中能够使《监察法》与《刑事诉讼法》顺利衔接，但并没有全面覆盖两者的衔接问题，而是对于若干问题采取了回避的态度，《监察法》已经实施一年多，实践表明，在法法衔接方面仍然存在着许多问题和漏洞。

二、监察法与刑事诉讼法衔接中存在的问题

(一)监察案件的刑事立案问题

1.立案的管辖与标准

首先，在案件的管辖问题上，《监察法》规定，监察机关负责公职人员的职务违法与犯罪案件的调查。并在第十五条列明何为公职人员。从目前的衔接问题上，规定得比较明确。监察委按照规定对原本应当由检察机关侦查的贪污贿赂和渎职的案件实施调查管辖。但涉及管辖这一制度设计，依然存在一些问题。例如，涉及关联案件的管辖问题，如一人犯数罪，既包括监察机关的管辖范围，又包括检察机关的侦查范围；共同犯罪、或者关联案件等案件，这些涉及两个或两个以上机关管辖的案件应当如何进行规范衔接。我国2012年《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《规定》)明确说明，对于这几类案件应当遵循“主罪主侦”的原则，其他机关应当予以配合。然而，《监察法》第三十四条却规定了如果同时出现职务犯罪与其他犯罪时，应当以监察机关为主进行调查，其他机关予以协助。《监察法》这一规定与前述规定相冲突，并且与长期实践相冲突，造成司法实践的许多困难。

其次，关于监察机关立案的标准，《监察法》第三十九条规定的标准是只要涉嫌职务违法或者犯罪，就需要依法进行立案，追究法律责任。这里既包括职务违法，也包含犯罪行为，这显然要比刑事诉讼的立案标准高，范围要宽许多[1]。

2.监察案件是否需要办理刑事立案手续

立案是刑事程序的开端，办案机关由此开始对案件进行侦查。然而，监察机关向检察机关移送审查起诉时，检察机关是否需要再次办理案件的立案手续，法律法规都没有详细规定，实践中的做法与理论上也有所不同。理论界认为，刑事诉讼经过“立案”程序才能开启诉讼，缺少立案程序的刑事诉讼在基本构造和逻辑上是行不通的；之所以需要立案这一程序是因为，职务类的犯罪案件监察机关受案并不进行刑事立案这一程序，监察机关向检察机关移送的“起诉意见书”“案卷证据”等材料都不能直接为刑事程序所使用，都需要检察机关进行转化才能顺利使用[2]。而实践中，自《监察法》生效后，一贯做法是，对国家监察委移送的刑事案件，类似于公安移送审查起诉的做法，检察机关只需登记并办理受案手续，无需办理刑事立案手续。

(二)刑事强制措施的衔接问题

《监察法》第二十二条规定了留置权，此留置权与刑事强制措施中的留置权具有本质上的不同，是监察体制改革创新的一种新称谓，而不是一种“新权力”。留置权其实是过去纪委“双规”“双指”的替代性措施[3]。刑事强制措施，是由法律授权的，主要规定在我国的《刑事诉讼法》中，由我国专门机关决定、批准并执行，对被告人的人身自由进行限制的一种强制手段。因为其是限制人身自由的手段，因此必须由法律授权，并且其适用的条件和程序十分严格。

《监察法》中的留置权主要是针对涉嫌职务违法或职务犯罪的公职人员，虽然也涉及人身自由权，但法律对于留置适用的条件、具体期限、批准权等都没有给予明确的规定，《监察法》第二十二条第三款仅规定了，具体的场所、管理、监督依照国家有关规定执行。但实践中许多地区的常用做法是依据纪检监察机关内部的规定来实施留置，并未有法律文件明确指导。刑事诉讼中的强制措施，对于这些程序上的规定都非常详细，并且都由专门的机关来执行。而留置权的实施办法没有上升到立法层面，这就导致了与《刑事诉讼法》中关于拘留、逮捕等强制措施的实施和衔接具有一定的矛盾和冲突，特别是对于人权的保障，也有巨大的挑战。

(三)监察机关的调查权性质

监察机关的“调查”对象既包括违纪案件，也包括职务违法与职务犯罪的案件。自从决定建立监察制度改革试点起，监察机关的调查行为应当属于什么性质就一直存在争议。争议的焦点在于，调查权与侦查权是否一致。司法实践工作中，一些人认为调查与刑事侦查原本就是两种行为，不仅名称不同，而且两者针对的对象也不同，前者主要针对的是职务违法和犯罪的行为，而后者是对于所有涉嫌刑事犯罪的案件所通用[4]。职务类犯罪案件的办理相对于其他刑事案件而言，在取证上很大程度更依赖于口供，所以，调查与侦查在具体性质与程序上的表现明显不同。然而，学术界的主流观点是，虽然调查行为与侦查行为的名称不一致，但调查也应用于刑事案件，这与刑事侦查处于同样的阶段，理应按照侦查的实质适用相关法律法规来规范。根据最新修改的《刑事诉讼法》可知，“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，进行的调查工作和强制性措施。由此可见，“侦查”和“调查”在性质上是相同的[5]。监察制度改革后，原本由检察机关管辖的职务类犯罪侦查权转移到监察机关，这一转变只是权力行使的主体发生了变化，该行为的本质属性并没有发生变化，实质上仍为刑事侦查；但此次刑诉法的修改并没有把监察机关加入此条，因此，不能直接说监察机关的调查就等同于检察机关的侦查，法律在修改时规避了这一点，还需要进一步修改，加以明确。

(四)非法证据排除规则的适用衔接

虽然《监察法》赋予监察机关的调查权在程序上不归属刑事司法程序，但其在适用上仍然需要遵循非法证据排除规则。但在司法实务中，适用这一规则出现了许多困难，由于没有明确的法律规定，许多办案机关忽视至直接无视这一规则。造成这一结果的原因有两点：第一，《监察法》中关于非法证据排除这一规则的规定只有第三十三条和第四十四条的规定，严禁以非法方法收集证据，非法收集的证据应当予以排除，关于具体何种属于非法方法、排除机关、排除程序、监督机关这些并未涉及。《刑事诉讼法》对于非法证据排除规则有许多详细的规定，但条文中并未涉及监察机关的调查措施，那么调查究竟是否应当适用《刑事诉讼法》的非法证据排除规则就出现了争议。第二，《监察法》赋予监察机关的调查权只有内部监督，缺少外部监督。《衔接办法》中规定，检察机关在起诉环节上有权对非法证据进行排除，但从程序上来看，检察机关若发现有非法获取证据的行为，不能调查核实直接进行排除，需要报最高检批准，并且最高检需要与监察委沟通协商之后，决定是否调查核实并排除。这一规定表面上是赋予检察机关监督权，实质上检察机关在非法证据排除上并没有完全的决定权，导致检察机关在办案过程中存在畏手畏脚、不敢管的情形。

这些问题本该由最新修改的《刑事诉讼法》来解决，但法律修改并未涉及这一领域。所以，在职务违法与犯罪的司法实践中，监察机关的法律地位要明显高于检察机关，这为非法证据排除在监察案件中的实行造成巨大困难。

三、监察法与刑事诉讼法衔接问题的解决对策

(一)监察案件刑事立案问题的解决

对于立案的管辖问题，笔者认为有两种解决方式：第一，继续沿用之前《规定》所确立的“主罪主侦”原则。监察机关虽然在性质上属于政治机关，职务违法与犯罪虽然由其办理，但性质上理应纳入刑事案件的范围，办理时仍然应当参照司法机关的程序规定，否则在办案的实践中会陷入行政权大于司法权的困境。应当在之后修改《监察法》第三十四条，仍然沿用之前的规定，设定一种合理有效可执行的法律规范，促进关联案件管辖方面的程序的正当化与法制化。第二，国家赋予监察机关职务违法与犯罪案件的调查权体现出反腐的决心，应鼓励这一国家政策的顺利施行，特殊时期对于检察案件可以赋予特殊权力。但不能过于赋予其权力，否则会造成监察机关对于权力的滥用。可以将此类关联案件的管辖问题再加以具体化规定，比如，何种案件应当由监察机关主办，何种案件应当由检察机关主办，制定可行的规定，为实践操作的顺利进行提供指南，防止程序上的衔接不畅。

由于我国刑事案件与监察案件在立案程序上、管辖上有所不同，所以，对于刑事案件与监察案件在立案上的衔接问题，需要分别做出规定。首先，我国纪检和监察是合署办公的模式，由于两方也存在程序上的差异，监察立案应与纪检检查有所区分。监察案件的立案是以职务违法为启动条件，但应进一步明确立案条件，比如，对职务违法的严重程度做出详细规定，一般违法的行为可以不进入监察立案，而由纪检部门管理[6]。对于国家工作人员已经涉嫌违法的行为，应由监察机关管辖的案件，应首先进行刑事立案。对于非国家工作人员涉嫌的职务违法行为，也理应由纪检部门直接进行行政处罚，不应由监察机关实施立案管辖。其次，对于监察立案与刑事立案的衔接问题，由于我国监察机关不是司法机关，监察立案并不能等同于刑事立案，对于已经确定需要追究刑事责任，需要刑事立案的案件，应将监察立案与刑事立案同时进行。可以实行监察立案与刑事立案的“二元制及可合并制度”，监察机关决定立案的同时通知检察机关，符合立案条件的及时立案，这样不仅实现了监察与纪检的区分，而且也使监察与司法顺畅衔接，可以防止权力滥用，更好地保障人权[7]。此外，监察与刑事立案的区别处理，也能为办案过程中程序上的不顺畅提供便利。比如，移送审查起诉、证据的转化使用等问题，从而有利于规范职务违法与犯罪案件的办理。

(二)留置措施与刑事强制措施衔接的解决

监察机关办理案件在刑事强制措施上的衔接问题，主要在于留置权的行使对象、条件和场所，留置权的决定程序，以及检察机关适用的刑事强制措施与监察机关留置权的衔接问题，这些都需要在监察立法中予以明确。

首先，留置权的适用阶段问题。笔者认为，留置权的行使必须要进行严格的法律规定，因为我国宪法规定了涉及人身自由的措施必须由法律规定。留置权必须在刑事立案之后才能适用，刑事侦查活动必须在立案之后才能进行，这是为了防止强制侦查的任意化，保障公民的基本人权。留置措施的严厉性仅次于逮捕，而且在程序上应与逮捕相衔接，因此，对于职务违法的案件涉及行政处罚而不涉及刑事立案问题，不应适用留置措施。留置措施置于立案之后，有利于律师的介入，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。由《监察法》可以得知，律师不能介入留置措施，是因为律师的辩护只能针对犯罪嫌疑人，而如果将留置措施也限制在立案后，只能对犯罪嫌疑人实施，就会解决律师辩护程序正当性的问题。关于留置权的决定程序涉及与检察机关的强制措施衔接问题，所以，笔者认为此程序应适当参照司法系统中关于强制措施的规定。我国司法改革的核心是责任，是司法责任制，即“谁办案谁负责，谁决定谁负责”的原则，所以，留置的决定应统一由监察机关负责，可以实行由办案的监察委决定，以及上一级监察委审查决定的方式。

其次，关于留置权与检察机关的强制措施衔接问题，笔者认为有两点需要解决。一是对于在监察机关调查期间已经采取了留置措施，在移送审查起诉时，是否需要再次进行审查逮捕及羁押必要性审查。我国《刑事诉讼法》对于逮捕的规定具有严格的条件及审查过程，而且是检察机关的职责所在，当监察机关移送审查起诉之后，理应对犯罪嫌疑人进行逮捕的审查，以及羁押必要性审查，这既符合实体正义，又符合程序正义。因此，对于《监察法》第四十七条应有所修改，应改为“对监察机关移送的案件，人民检察院依照《刑事诉讼法》依法审查之后，对被调查人采取相应的强制措施。”二是对于已经采取强制措施的案件需要退回补充侦查时的程序衔接问题，是应继续强制措施，还是退回留置措施，这是程序衔接上需要解决的问题。实践中的做法是监察机关只收回案件，犯罪嫌疑人仍然处于原有的羁押状态，虽然这一操作模式便利了办案机关，省去了许多程序，但严重违背了人权保障的原则。出现这一问题的根本原因在于将监察程序从刑事诉讼程序中分离，退回补充侦查意味着脱离了刑事诉讼的管辖，会出现刑事司法与监察机关衔接不畅的问题。笔者认为应完善《监察法》中关于强制措施的规定，在退回补充侦查时，原采取的强制措施应自动解除，案件回流至监察机关，监察机关根据案件的情况再次做出是否需要采取强制措施的决定，符合《监察法》第二十二条留置措施的，可以再次实行留置措施。

最后，关于留置场所问题。这个问题在监察法制定时争议很大，试点实践中的做法主要有两种：一是设在看守所内；二是设在纪委原有的办案基地，即“两规”基地。学者主要有两种观点：一是设置在看守所内，因为看守所有一套规范的体系，设备也较为齐全，可以有效防止刑讯逼供情况，便于其他机关的监督和保障人权。二是设立专门的留置场所，更容易有针对性地侦破案件，提高办案质量，实现高效的反复目标。笔者赞同第一种观点，应设置在看守所内，因为看守所已经具有严密的系统和保障措施，无论在管理上，还是在设备上，都要严于其他场所，可以很好地保障被调查人员在看守所内的合法权益，有效防止刑讯逼供，有利于高效完成反腐工作。如果设立专门的留置场所，将会花费许多成本，消耗许多人力物力，并且还需要再次建立一套系统，不利于节省司法资源和提高司法效率，因此，笔者认为此种方法不可取。

(三)调查权性质的确定

在对侦查权与调查权进行区分比较时，不应拘泥于两者之间的称呼不同问题，而要考虑其本质上的作用是否相同。无论侦查权，还是调查权，都是办案机关为了获取案件信息和证据所采取的取证行为，这二者之间并无本质区别，主要区别在于实行侦查权的机关为公安机关和检察机关，实行调查权的机关是监察机关[8]。从目的上来看二者无区别，都是为了实现其求刑权；从结果上看也没有区别，下一步的程序都是审查起诉阶段，因此，具有同质性的两个权力，需要在法律制定时对这两个权力做详细的规定。但厘清了调查权性质上属于侦查权，并不意味着调查权只受《刑事诉讼法》规制，由于《监察法》已经将该权利赋予监察机关，理应受其规制。法律应对调查权与侦查权的性质做出解释，将调查与侦查程序相分离，保证监察机关调查程序的独立性，为之后的审查起诉及其他程序能够进行更好的衔接。

(四)非法证据排除在监察法中的衔接适用

要明确监察案件中的非法证据排除适用问题，首先要解决监察机关的调查权性质问题，如前所述，调查权在本质上与侦查权无差别，都是办案机关对案件的取证行为。非法证据排除规则针对的就是办案机关在取证过程中取证是否合法的问题，所以，在理论上调查行为应用非法证据排除规则并无不妥。《联合国反酷刑公约》中也明确要求缔约国必须建立非法证据排除规则，并且限制在刑事司法领域。我国为此公约的缔约国，理应遵守公约，在监察法中也明确规定非法证据排除规则。

解决这一问题有两种方式：一是修改《监察法》，将刑事诉讼中涉及的非法证据排除规则加入监察法。二是再次修改《刑事诉讼法》，将监察案件纳入非法证据排除规则的范围。笔者认为，第二种修改方式更容易，操作性更强。首先，需要修改《刑事诉讼法》第五十六条，将“被调查人供述”这一证据类型纳入非法证据排除的范围内。将五十七条中“人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据”加入调查人员与侦查人员并列，加强检察机关对于非法证据排除的监督作用。这一规定实行起来可能会出现很多困难，因为这会赋予检察机关新的法律监督权，这与《监察法》所规定的，监察机关依法对检察机关进行法律监督这一规定相冲突，且《宪法》也并未明确说明监察监督与检察机关的法律监督权有何关系。所以，这一规定还需要在《宪法》中再加以明确。