论正当防卫中不法侵害的终止时间——以“于海明正当防卫案”为例

何泓辉

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

引 言

备受瞩目的“于海明正当防卫案”，当事人于海明最终被公检两机关以正当防卫、不负刑事责任为由予以撤案，结果固然令人称赞。但是回顾本案，仍有许多值得深思的地方：2018年8月的一天晚上，刘海龙驾驶宝马轿车行驶在昆山市一路口，与同向骑自行车的于海明发生争执。刘海龙遂下车并从车内取出一把砍刀，用刀连续击打于海明。击打过程中砍刀甩脱，于海明趁机抢到砍刀，后在争夺此刀过程中于海明多次用刀砍刺刘海龙，刘海龙受伤后跑向宝马轿车后又跑离轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，返回刘海龙宝马轿车，将车内手机放入自己口袋。在民警到达现场后，于海明将砍刀和手机交给出警民警。后刘海龙因伤重送医抢救无效死亡。现今该案已尘埃落定，却在法学领域激起了关于正当防卫的广泛讨论，而这当中“不法侵害终止时间”的认定问题，更成为人们热议的焦点。

一、正当防卫中不法侵害终止时间相关学说及评析

（一）正当防卫终止时间概述

根据我国刑法第20 条的规定，“正当防卫”是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。［1］197其中，无论是刑法第二十条第1款的一般正当防卫抑或是刑法第二十条第3款特殊的正当防卫，实施这两种正当防卫当且只能针对不法侵害“正在进行”，即当且只有针对已经开始且尚未结束的不法侵害有采取措施制止的条件，由此被侵害者对不法侵害人造成或者可能造成的损害，才属于正当防卫。若侵害行为尚未开始，尚未危及合法权益时，正当防卫没有实施的必要；若侵害已经结束，危害结果已经形成时，正当防卫则没有意义。这就是实施正当防卫的时间条件。而对尚未实施的侵害或已经结束的侵害进行防卫的，法律上将其归为事前防卫与事后防卫，对此另作相关规定。［2］

（二）不法侵害终止时间理论争鸣

何为“不法侵害正在进行”呢？从文义层面来看，首先，所谓的“不法侵害”是指违法的行为威胁到法益时为“不法侵害”；而“正在进行”则为不法侵害已经开始尚未结束。而如何界定“侵害结束”，理论上形成如下争议焦点：一是“结果形成说”，其认为不法侵害已经形成了结果时即为结束时间［3］；二是“离开现场说”这种观点认为只要不法侵害人离开侵害现场，不法侵害就已经终止；三是“侵害排除说”，他们主张排除了不法侵害的客观时间且没有再实施危险或侵害的可能性才算是结束时间［4］；四是“折中说”，认为对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析［5］。一般而言，具有下列情形之一的，就可以认为不法侵害已经结束：（1）侵害者中止了不法侵害；（2）侵害者被制服或者丧失继续实施侵害的能力；（3）侵害结果已经形成并且不可逆转；（4）不法侵害人离开侵害现场。［6］

（三）学说评析与思考

关于正当防卫中不法侵害终止时间的界定，诸家学说各有千秋，各有所长。首先，反观“结果形成说”，该学说以形成结果作为结束的时间，而对于危害结果，在大多数情况下会被认为实际结果。但是，在一些特殊情况下，仍应考虑实施侵害者自动中止侵害行为，在没有造成实质危害结果的前提下，不能含括在内，因此这是比较片面的。其次，对于“离开现场说”的观点，笔者认为该观点似有不妥，某些情况下，实施侵害人尽管仍在现场，但此时其已中止实施侵害行为，不会对法益构成任何威胁，或者说，不法侵害行为已经结束但是行为实施者并未离开现场，尽管此时不法侵害实施者未离开现场，但仍应认定不法侵害已经终止。例如，被害人因被抢劫财物而追赶不法行为实施者，此时抢劫行为发生的第一现场已经发生转移，符合“离开现场说”的“离开”要件，但是，不法侵害明显仍未结束，因此，笔者认为这个观点亦属不合理。再次，关于“侵害排除说”，从文义层面分析，不法侵害的排除应当是积极主动的，对于实施侵害人因意志以外的因素丧失侵害能力的不应当被包含在内，故此说在这里应当更精确地加以区分、界定。最后，“折中说”虽是具体情况具体分析进而判断不法侵害的结束时间，从一定程度上来讲是正确的，但是此说有兜底之嫌，给予法官较大的裁量空间，考验着法官的专业水平及职业道德，有时容易导致法官作出的判决结果难以得到社会公众的认可。

二、法益侵害确定说之提倡

众所周知，刑法的目的是保护法益，刑法第二条也明确规定了这一点。因为各种犯罪都是侵害法益的行为，而运用刑罚手段与各种犯罪行为作斗争，正是为了抑制犯罪行为，从而保护法益。因此，判定行为人是否构成犯罪也是从行为人所实施的行为是否侵犯到某种特定的法益，同理，正当防卫中不法侵害终止时间同样应当遵循法益侵害的原理［7］，以此保证刑法理论的一致性。

鉴于前文所列举的几种学说存在一定缺陷，无法准确地囊括不法侵害结束的多种形式。因此，如何正确界定不法侵害的终止，成为认定正当防卫与否的关键。笔者认为，界定不法侵害终止时间的目的就是为了使犯罪人免受不必要的损害。那么，何为不必要的损害？我们在某个时刻实施防卫行为阻止不法侵害，即便此时我们实施的防卫行为是正当的、适度的，但是该时间段我们对侵害人实施防卫行为使我们也不能避免或者减轻不法侵害所造成的后果，这时我们可认为是不法侵害结束的时间。这样当我们从保护法益的角度来进行一个评判和衡量的时候，也更加符合正当防卫的本质要求。故此，笔者倾向认同“法益侵害确定说”，即当侵害已经发生，危害结果已经固定下来，侵害不会肆意扩大减少或者潜在的危害结果不会出现，即便使用何种防卫行为也不能改变这种状况，我们就可以认为不法侵害行为已经终止。具体而言，在即时犯的前提下，判断不法侵害是否结束，重点在于判断不法侵害的行为是否结束，包括：不法侵害行为人是否被制服、不法侵害行为人是否已逃离现场、不法侵害人是否已丧失实施侵害能力、不法侵害人是否自动中止不法侵害行为、不法侵害人是否已经造成危害结果并且该结果不会继续造成新的危害结果等。而在状态犯，如财产性不法侵害情形下，尽管财产性不法侵害行为已经结束，倘若不法侵害行为所导致的影响依然存在，采取措施现场挽救依然来得及的话，此时应当认为不法侵害尚未结束，当事人正当防卫的实施仍有效。比如，在“广东顺德女司机撞死劫匪案”中，法院当时给予的判决便是女司机在遭受抢劫之后开车追赶撞死了一名劫匪符合“正当防卫”的构成要件，因此认定该名女司机的行为是正当防卫。此时认定不法侵害尚未结束，将正当防卫的有效时间适当延后，给予受害人更多时间进行正当防卫，有助其挽救所遭受的损失。这也是正当防卫立法精神所在。此外，当不法侵害属于继续犯时，只要行为仍然在继续，不法侵害就尚未结束，此时可以随时进行正当防卫，例如，在拐卖妇女的违法犯罪过程中，在将妇女卖出去之前，拐卖行为一直处于持续进行过程中，因此可以随时对行为人进行正当防卫。若出现某一客观行为或为预备行为已经结束，但危害结果尚未发生，此时仍应肯定正当防卫有效，正当防卫有提前实施的必要性，学术上将此种情形称为“隔时犯”。再例如，行为人在某一人口密集场所安放定时炸弹，我们可以使用一定手段迫使其解除炸弹或者说出炸弹藏匿的准确地点，此时仍在正当防卫的时间限度范围内。最后，对于不作为的不法侵害，只要不作为行为人履行作为义务就能避免或者减轻结果发生的可能性的，就可以通过正当防卫迫使其履行义务。［8］

三、分析“于海明正当防卫案”不法侵害的终止时间

在“于海明案”中，如何确定不法侵害的终止时间成为本案认定是否为正当防卫的关键。结合“法益侵害确定说”，在该种情形下，我们应当回到案发当时，从当事人于海明的角度出发对其行为进行分析，值得注意的是裁判者在裁判案件时不应该是高高在上的，而是应当依附于防卫者身上，设身处地假设，面对当时所处的情形与环境，一个理性谨慎的人应当作何反应，这种反应能否被法律秩序所接受或容忍。其次才回归本案，讨论评价本案中防卫人的反应是否在上述可期待的范围之内。值得注意的是，此种理性谨慎不应以正常社会秩序中的一般人进行比较，而应放入案发现场，毕竟在案发紧急情况下以正常社会一般人的标准对其进行评价有过分苛求之嫌。具体可以从以下几方面入手进行分析。

（一）不法侵害人是否已离开

在判断不法侵害的终止时间时，我们应当把握不法侵害实施者是否已经离开现场，这个现场应从多方面对其加以分析。首先，从空间层面，若不法侵害行为人逃跑的路线在空间上已经远离侵害现场，此时，先前的侵害结果早已确定，若防卫人依然步步紧逼，一路反击甚至追到侵害人家中，此时即便事后查明侵害人原本打算返回家中取出凶器进行二次伤害，若仍将防卫人此种行为认定为正当防卫行为显得有些牵强且难以使人信服。毕竟该侵害人已在空间上明显离开了第一侵害现场，故防卫人的行为难以满足正当防卫中“正在进行”的时间条件。其次，从时间层面，若出现侵害人并未在空间上远离，仍处于第一侵害现场，但此时的侵害人却长时间处于逃跑或躲避状态，如借助汽车等障碍物躲闪等。此时也难以说先前的侵害尚未结束，毕竟侵害人实施的侵害并无不受控制地扩大或减少的可能。此时的防卫人如果坚持追逐几个小时最终将不法侵害人砍倒，应当认定先前的由侵害人发起的不法侵害行为已经解除，法益侵害已经确定。防卫人这种长时间追杀侵害者的行为，已远超正当防卫的时间限度范围，不属于“正在进行”的不法侵害，应认定为事后防卫。

在本案中，根据公开的监控视频和警方对案情的介绍显示，刘海龙在持管制刀具砍击于海明过程中刀具脱手掉落，于海明抢先捡拾刀后，用刀回砍将刘海龙砍倒在地，于海明冲上去砍了一刀，待刘海龙坐起后，于海明又砍了一刀，后在刘海龙站起之后，于海明再次上前砍了一刀。随后刘海龙朝汽车方向跑去，于海明追砍两刀，后经鉴定，最后两刀均未砍中，对于海明夺刀后的反击行为，从空间上分析均在案发第一现场，从时空上分析，前后用时不到10 秒，防卫反击行为几乎在瞬间实施，因此不存在因不法侵害实施者已经彻底离开现场而推定法益侵害已经固定的问题。至于有些人对刀落地能否认定不法侵害已经结束存在疑问，对此北京隆安律师事务所陈秋实律师认为“夺刀行为人之常情，我们应将夺刀与之前的行为看成是一个连贯的动作，不该拿着显微镜去看整个行为过程，也不该把一个连续的案件分成几段来观察。”［9］那种拿着显微镜解剖正当防卫过程的，必将极大压缩正当防卫的成立空间，乃至使得正当防卫条款成为存而不用、束之高阁的僵尸条款，这是我们刑事司法过程中应该避免的错误［10］。

（二）不法侵害能力是否丧失

在探讨不法侵害的终止时间时，我们应当关注不法侵害实施者是否丧失侵害能力可能性，根据生活常理，不法侵害实施者对实施不法侵害是有所准备的，一旦遭到防卫人反击之后，有极高的可能会再度反攻，法益极有可能再次遭受侵犯，且二次侵害的程度通常不低于第一次侵害，而这种再度侵害的可能性，就成为防卫人能否持续反击的关键因素。值得注意的是，此时分析防卫人能否持续反击应回归本案，从现场出发进行分析，而不应从事后全能视角进行讨论。如果不法侵害实施者遭受防卫反击之后受伤倒地，仍要挣扎爬起，即便事后查明此时的侵害人已经身受重伤，无法再次实施侵害，但是，身处现场的一般人均会认为侵害者准备实施新一轮的侵害，自己仍然存在被侵害的可能性。此时，我们就应当认为不法侵害尚未结束而允许防卫人继续实施防卫。即便事后分析该防卫行为属于“事后防卫”，但也由于没有期待可能性而免除防卫人的刑事责任。

回归本案，在刘海龙被于海明夺刀砍倒在地、起身又要站起来过程中，于海明又接连击砍三刀，针对后面三刀性质问题的分析，笔者认为正当防卫是毋庸置疑的。一方面，根据已知事实来看，刘海龙被砍倒地后尚未完全陷入丧失侵害能力的境地，自身也未表现出主动放弃不法侵害，而是迅速起身，侵害仍有扩大的可能，故很难认定之前的不法侵害行为是否已经结束。因此在刘海龙起身过程中于海明击砍三刀尚在不法侵害正在进行的时间限度范围内。另一方面，根据刘海龙起身后的举动也可知其尚未放弃侵害，视频显示，其在起身后仍与于海明有一个对峙的过程，侵害仍有可能继续发生，在被于海明再砍一刀后方转身逃跑。即便我们在事后分析，也无法得出刘海龙在转身逃跑之前是否已经丧失或者放弃不法侵害。对于案件当事人于海明来说，就更难得出不法侵害已经结束的判断了。因此，于海明连续砍击三刀的行为始终是针对一个不法侵害的正当防卫行为，并不因刘海龙的倒地而令其性质发生变化。

至于刘海龙朝其汽车方向逃跑过程中，于海明追砍的两刀，笔者认为仍不能得出不法侵害已经结束的论断。毕竟刘海龙所跑向的宝马汽车，是其先前从车内取出管制刀具的汽车，即便事后查明宝马汽车内再无其他杀伤性武器，但身处案发现场，从防卫人的角度，应当合理怀疑刘海龙可能会从汽车内取出凶器再度实施侵害。同时，根据警方公布的案情介绍来看，刘海龙在被追砍两刀后，跑离汽车东北侧30 余米处的绿化带后才最终倒地，也进一步反应出刘海龙在逃跑过程中并未表现出失去反抗意识和能力的状态。由此也可以得出，于海明追砍的两刀难以认定是对一个不法侵害已经终结的行为的事后防卫，不法侵害仍在进行，合理的归属先前正当防卫的范围之内。

（三）不法侵害意愿是否已放弃

在遭遇不法侵害进行防卫时，侵害人的言行举止是否表现出其仍不想放弃侵害甚至有反扑的意图，也是防卫人是否能够持续进行正当防卫的关键因素。以本案为例，认定于海明追砍刘海龙的过程是否属于正当防卫的一个重要细节就是，刘海龙在受追砍逃跑过程中，有何言语行为，这个细节是无法通过视频反应出来的。根据生活常识，一般打斗中，当双方拉开阵势时，往往都会伴随言语上的挑衅而不会沉默地进行，甚至小朋友之间的打架都如此，像本案这种激烈的冲突更是如此。侵害人酒后登场，展开了一番激烈肢体及言语上的挑衅攻击，在未能迫使对方屈服的情况下回座驾取刀重返现场，而在此过程中，侵害人往往会伴随着一些言语辱骂行为。同样的在遭到防卫人防卫的时候，先前的不法侵害人也同样不会以沉默的姿态忍受防卫行为，往往有以下几种可能：一种是继续言语辱骂，企图气焰上压倒对方，此种情形下，尽管侵害人已经倒地或逃跑，仍满口污言秽语谩骂，一般可能会出现一些带威胁性的字眼，此时防卫人明显感到侵害人伺机反扑的意图，倒地或逃跑只是一时的，不法侵害仍在继续。自身法益紧迫现实危险仍未解除，除非此时侵害人陷入肉眼可见重伤倒地不能实施二次侵害的境地，图一时嘴快而已，否则便不能排除防卫人持续进行防卫的权利。另一种是跪地求饶，乞求防卫人的宽恕原谅，此种情形言语跟第一种情形截然相反，后者在逃跑或倒地过程中积极求饶认输发表求饶的言论，此时我们就应当认定不法侵害已结束，防卫者就无继续防卫的必要了。当然这些服软的言语不排除是最初侵害人的缓兵之计，此种情况下我们应该将双方当事人的陈述与辩解同案发现场路人的证人证言相结合综合做出判断。此外我们也承认存在真的被砍得默不作声，当然出现此种情形的概率较低。

结 语

国家是一个暴力的合法拥有者，刑法典规定的那么多条文，无非就是国家公权力行使暴力保护公民各项私权的清单。但是，在某些情况下，在面对一些突发的侵害时，国家暴力保护往往不能及时到达现场，此时无疑相当于一个人对另一个人发起一场侵略。正当防卫作为抵抗侵略的手段是一种正义对非正义的抗击，因此，正确看待不法侵害的终止时间，防止过早认定侵害停止，这对于正当防卫立法宗旨的遵循大有裨益。