关于建筑工程施工许可证问题的探讨

刘 勇

(淮北职业技术学院 建筑工程系，安徽 淮北 235000)

国际上许多国家或地区都通过不同形式确立了本国或本地区的施工许可制度，[1]我国也通过《建筑法》及根据建筑法授权制定的《建筑工程施工许可管理办法》(以下称“施工许可管理办法”)建立了该项制度。建筑工程施工许可制度是指建设行政部门根据建设单位的申请，依法对建筑工程是否具备施工条件进行审查，符合条件的准许该建筑工程开始施工并颁发施工许可证的一种管理制度。施工许可证是指建筑工程开始施工前，建设单位向建设行政主管部门申请的可以施工的证明，是建设单位能够从事建筑工程开工活动的法律凭证。施工许可制度实施以来，对规范建筑市场、保证建筑工程质量和建筑生产安全起到了重要作用。[2]但是由于工程建设实践中新的管理模式不断出现，加上一些部门甚至是建设主管部门对施工许可法律法规条文理解上的偏差和相关规定本身的不完善，在施工许可证办理过程中也出现了一些误区。

1 施工许可证适用范围

法律法规规定限额以上的房屋建筑工程和市政基础设施工程才需要领取施工许可证(2005年起交通运输部明确，公路工程实行施工许可制度)。[3]其中抢险救灾及其它临时性房屋建筑和农民自建低层住宅除外，军用房屋建筑活动由国务院和军事委员会另行制定。上述规定是对建筑工程由一家企业施工而言的，但现实工程中有很多建设单位是分标段发包，尤其是对一个单位工程也分标段发包，施工许可证的发放就存在一定的问题。2018年9月28日重新修改的施工许可管理办法第五条第3款规定“建筑工程施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证”，解决了部分矛盾，但仍然存在一些值得商榷的问题。

1.1 先行施工问题

对大型复杂工程，如果基础部分已设计完成且已图审合格，但是整个工程不具备开工条件，为加快建设进度一些建设单位总希望先行施工部分工程，比如桩基础工程。按照施工许可管理办法，建设单位按规定办理了桩基础工程的施工许可后施工是允许的。桩基础工程的造价一般都会超过必须招标发包的标准，为省去招标环节节省时间尽快开工，所以建设单位往往选择直接发包进入施工程序。由于属于该招标确定施工单位而没有招标，按照规定所确定的施工单位无效，所以无法正常申领施工许可证。这种情况在主管部门进行的市场行为检查中经常发生。另外，从工程质量验收的角度看，桩基础属于地基与基础分部，由于该分部工程情况复杂，专业性强，且关系到整个工程的安全，[4]所以桩基础作为地基与基础的子分部工程，在没有施工许可的情况下先行施工不仅是一种违法行为，而且对建设单位而言也有一定风险。假如桩基础施工质量有缺陷，后期主体结构施工单位就会提出索赔，甚至会导致建筑工程存在质量安全隐患。因此，为维护施工许可制度的严肃性，先行施工应该严格执行法律法规的规定，同时建议建设单位为保证工程质量、减少纠纷，对类似桩基础等专业分包工程最好由总承包单位发包。

1.2 分标段申领施工许可证问题

根据施工许可管理办法，各省都制定了实施细则，允许建设单位分阶段(标段)申领施工许可证(欧美等发达国家也有类似规定)。这样虽然解决了先行施工问题，但是随之而来是如果建设单位标段划分不合理，或者违反《建筑法》等法律法规将本该由一个单位施工的工程分别发包(肢解发包)给了几家施工单位，那么办理施工许可证时是该否定原来的发包结论，还是该认可结论发放许可证？许可证发放部门就很难处理。尤其是非国有资金投资的工程，目前允许建设单位自主选择发包方式选择施工单位更容易出现这样的问题。笔者就曾遇到过类似情况，建设单位将室内装饰分部发包给多家施工单位，虽然都办理了施工许可证，但由于施工界面交叉较多，无论是施工作业面还是成品保护，都给施工管理带来了困难，最后导致工期一拖再拖，责任还很难分清。

另外，由于施工许可证是一种行政许可，一旦发放就从法律上认可了违反法律法规的发包方式，有以合法形式掩盖非法行为的嫌疑，有损于施工许可证的权威性。

再有，如果建设单位分标段发包，比如工程的主体结构与装饰装修工程分成两个标段，原施工单位也参加了新标段的投标并且中标了，标段不同而施工单位未变，是否还需要重新办理施工许可证呢？

2 施工许可证申领的前置条件

建筑工程施工许可只是证明建设单位开工行为的合法性问题，[5]重点审查的应该是施工准备和施工现场是否具备开工条件，《建筑法》及施工许可管理办法都对建设单位申领施工许可证的程序和条件作出了明确规定。尽管施工许可管理办法等文件一再强调，办理施工许可时不允许增加没有法律依据的条件，但各省的实施细则中却增加了过多的前置条件，给建设、施工单位增加了不少额外工作。

2.1 将建设项目工伤保险参保证明作为申领前置条件

工伤保险属于国家规定强制缴纳的社会保险的一种，有别于人身意外伤害等商业保险。[6]虽然人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局和全国总工会2014年12月29日“人社部发〔2014〕103号”文《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中提出，“……建设单位在办理施工许可手续时应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证”。貌似办理施工许可证时要求提供“参保证明”有了依据，但是存在以下几个问题：①《建筑法》第四十八条规定“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费”、《工伤保险条例》第十条规定“……用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积……”。也就是说上述“工作意见”的上位法并没有按建设项目办理工伤保险的规定，所以有违反上位法之嫌。即使从“维护农民工的工伤保障权益”出发，将缴纳工伤保险参保证明作为施工许可的前置条件，也不能以几个部门的意见为依据，而是应该以修改《工伤保险条例》等法规为设置前提。②以建设项目为单位缴纳工伤保险费不尽合理。因为对施工总承包企业而言，一个项目上的作业人员既有企业的固定职工，也有以提供劳务或从事专业分包参与建设的非固定职工，按项目缴纳了工伤保险，那些有固定单位的职工(包括专业承包单位人员)是否还需要在所在单位缴纳保费？企业总部的管理人员该怎么缴纳？按照项目管理规范的规定，项目部是临时机构，其组成人员也是弹性的，有些人员今天的岗位在项目部，明天可能就在企业管理部门工作，是否存在重复缴纳问题？也给费用征缴带来不便。③如何科学界定按项目缴费的比例也是一项复杂工作。虽然《工程量清单计价规范》规定社保费用不参与竞标，但是不同类型的建筑工程社保费率不一样，同时投标报价中的社保费用不仅包括参与工程建设人员的费用，还应包括企业管理层应缴纳的费用，所以按项目缴纳时区分起来有一定难度。

根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险工作由社会保险行政部门及其设立的经办机构具体负责，[6]不属于住建部门的职责范围,条例也明确规定了企业不按规定及时足额缴纳工伤保险费用的法律责任、查处主体和程序，没有必要纳入施工许可的前置条件，可以通过事中检查和平时巡查来解决。

2.2 把缴纳进城务工人员工资保障金作为办理前置条件

设立农民工工资保障金的目的是防止拖欠农民工工资，但目前部分地区把是否足额缴纳工资保障金作为办理建筑施工许可证的前置条件，其根据是人社和住建部门的规章，并没有法律依据。即将于2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》(国务院令第724号)第二十三条“……建设单位没有满足施工所需的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；……建设主管部门不予颁发施工许可证”，并没有把缴纳保障金作为申领建筑施工许可证的前置条件，《建筑法》及施工许可证管理条例等也没有类似规定。

拖欠农民工工资的原因是多方面的，在当前不断加大拖欠治理力度的情况下，施工企业恶意欠薪的现象可能存在，但最主要的原因还是建设单位拖欠施工单位工程款造成的。因此,《保障农民工工资支付条例》才会对建设单位施工资金安排情况作重点强调。而且工资拖欠有一定的滞后性，如果申领施工许可证前就要求总承包单位按工程造价一定比例缴纳工资保障金，要占用企业资金，对企业经营不利。因此，如果非要把工资保障金作为前置条件，由建设单位办理施工许可证时先行垫付可能才是更合理的举措。

3 对法律法规中“保证安全、质量具体措施”的理解有偏差

《建筑法》和施工许可管理办法规定的申领施工许可证条件中有“有保证工程质量和安全的具体措施”的内容。管理办法第四条第6款对“具体措施”做出了明确解释，“施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续”。可见管理办法强调的是技术方面的具体措施， “人社部发〔2014〕103号”文把缴纳工伤保险费作为保证工程安全生产的具体措施，是对法律法规的误读。

有的地区办理施工许可手续时还需要“提供企业对项目关键岗位管理人员的任命书及其资格证书复印件”，这一要求实际也是对“保证安全、质量具体措施”的误解或重复审查。首先，办理了工程质量、安全监督手续是申领施工许可证的前置条件，办理监督手续时有关部门已经对关键岗位人员的资格等进行过审查，再审查显然是重复。其次，按照住建部有关规定，施工现场关键岗位人员，对施工企业主要是项目经理、项目技术负责人、施工员、质量员等；对监理企业主要是总监理工程师、专业监理工程师等。修正后的施工许可管理办法，已将“按照规定应该委托监理的工程已委托监理”的条文删除，所以，监理企业不需要提供任命书。按照尽可能减少事前审批事项，加强事中监管力度的“放管服”改革要求，目前，建筑工程招投标时施工项目关键岗位只需要提供项目经理和项目技术负责人的相关资料，其余的关键岗位人员的数量和资格则在项目实施过程中进行核查，因此，办理施工许可证时工程尚未开工，再审查施工单位的任命文件意义不大。再次，施工期间项目部人员不是一成不变的，常会有变动，比如按照工程项目实际进度情况，人员按需进场、施工过程中更换不称职人员等。原先施工许可管理办法要求提供关键岗位人员任命文件的目的，是为了施工许可证发放后的对照检查，以便及时发现和处理擅自变更等违规行为。主管部门对所有关键岗位人员的变动都要监管，其实是管得太细了，也管不了，甚至可以说是对企业正常经营活动地干预。根据相关规定，项目关键岗位人员的变动有些需要征得建设单位同意并到建设主管部门备案，比如项目经理、总监理工程师的变更；而有些岗位人员变动只需向建设单位告知就可以了，比如专业监理工程师的变更等。[7]

4 总承包与专业分包单位的施工许可证问题

《建筑法》第二十四条，国家“提倡对建筑工程实行总承包……”，对采用工程总承包模式的工程建设项目，由于一般都存在专业分包情况，施工许可又面临着新的问题。项目的发包单位是建设单位，而专业分包的发包单位应该是总承包单位，那么施工许可证的申领单位也要相应发生改变。施工许可管理办法第四条规定的领取施工许可证条件和提交的证明文件也有所不同。为适应这种情况、解决总承包工程多年来办理施工许可手续一直存在的无规可依问题，2017年7月13日住建部“建办市〔2017〕46号”文发布了《住房城乡建设部办公厅关于工程总承包项目和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知》，要求“在施工许可证及其申请表中增加工程总承包单位和工程总承包项目经理栏目。各级住房城乡建设主管部门可以根据总承包合同及分包合同确定设计、施工单位。依法办理施工许可”。对此类工程建设项目就存在建设单位申领的整个项目的施工许可证、各分包单位作为施工单位的施工许可证两种情况。问题是后一种情况，施工许可证是由项目建设单位申领还是由总承包单位申领，还有待于进一步明确。

5 施工许可证与工程质量监督、安全监督、监理开工令之间的先后关系问题

虽然法律法规明确规定，未领取施工许可证的建筑工程不得开工，但是实际工程中未取得施工许可先开工的情况屡见不鲜。没有施工许可证就开工建设，建设单位肯定应依法受到查处，接受处罚并依法补办施工许可证后方可继续施工。[5]对此类工程的管理还存在争议，代表政府进行质量、安全监督的一些人认为，既然工程没有施工许可证属违法建设，即使已经开始施工了他们也不应介入，监理更不应签发工程开工令。一段时间以来这种认识甚至被认为是权威的理解，实际上这种观点是不正确的。根据施工许可管理办法第四条第6款的规定，建设单位办理质量监督和安全监督是申领施工许可证的前置条件。办理质量、安全监督手续与申领施工许可证有先后顺序，是两种不同的法律行为，如果建设单位已经办理了质量、安全监督手续，工程已经开工，质监和安监部门就应该依规开展监督工作，与有无施工许可证无关。至于监理单位在没有施工许可证的情况下该不该签发工程开工令的问题， 现行的监理规范2013年就已经解决了，监理的服务性决定了监理单位无法也无权阻止建设单位提前开工的行为，最多只有提醒和建议权，[8]只要监理审核后认为施工准备和现场具备了开工条件就可以签发，不应存在争议。