宅基地资格权探究

封子路

（北京市鑫诺律师事务所，北京 100052）

一、增设宅基地“资格权”的现实基础

2018年1月《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称“一号文件”）提出：“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权，不得违规买卖宅基地，严格实行土地用途管制，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。”该规定为宅基地制度改革定下了“三权分置”的基调，该意见的提出宣示着我国宅基地权利由过去的集体所有权和农户使用权“两权分离”的状态将逐渐过渡为由集体所有权、农户资格权和宅基地使用权三权分置并存的权利架构。

（一）“两权分离”的历史背景与现实障碍

宅基地政策是符合中国国情的农村土地政策，自新中国建立以来，经历了近七十年制度变迁。历经土地地主私有、农民私有和土地公有之后，现行农村宅基地为集体所有，其权利模式为“集体所有权”和“宅基地使用权”两权分离。

宅基地“两权分离”缘起于1962年中共八届三中全会通过《农村人民公社工作条例修正草案》，该草案规定了宅基地所有权归集体所有，禁止出租和买卖，同时规定农民享有宅基地上房屋的所有权，可以对房屋进行占有、使用和收益。1978年《宪法》则以根本大法的形式确立了宅基地两权分离制度，并在其后的下位法中进行了更加明确的规定。我国宅基地制度在设立之初，在一定程度上参考了“人役权”的设立模式，目的在于维护农村土地秩序，节约农地资源，从而保障农民居住权。[1]宅基地两权分离时期，其使用权作为一项独立权利从所有权中分离出来，使得宅基地的流转收到了较为严格的限制。在当时，宅基地政策主要体现出其政治功能，即“居者有其屋”的保障功能和福利功能，农民可无偿取得宅基地使用权并且不受使用期限的制约。在“两权分离”的制度安排下，农民、集体和农村土地形成了一定程度的捆绑关系。这种捆绑在我国社会主义建设初期的历史环境下有利于稳定社会秩序，同时促进了城乡二元结构的构建，保障了农民生活的基础条件，为城市工业发展作出了重要贡献。

但随着社会经济的持续发展与改革开放的深入推进，宅基地两权分离逐渐凸显出如下问题：一是，随着城市化推进和工业转型的需求，越来越多的农业人口向非农业产业流动，其居住地不再仅限于农村。城市人口的扩张带来的城市土地紧张与农业人口向城市迁移后留下的大量闲置农村土地之间呈现出一种阶段性的矛盾，其中闲置的大量空闲农村住房与闲置宅基地造成了土地资源的浪费。二是，随着农业人口的城市化，其对农户身份所配置的宅基地需求降低，对于在城市安家的需求增长，需要其他财产性收入来帮助其完成市民化。目前，我国城镇化比例接近60%，预计到2020年这一比例将超过60%。[2]《2017年中国统计年鉴》数据表明，农村流动人口数自2000年开始出现剧增，特别是大量农村青壮年成为人口流动的主要群体，进入城市后不再回村，农民对土地的生存依赖性降低。城镇化发展使农民对于保障性住房的需求逐渐降低，另一方面，农民对财产性收入的需求日益增加，而宅基地使用权流转的限制抑制了农民财产性收入的来源，不利于农业人口的市民化和产权效益的市场最优化。

（二）宅基地“三权分置”对时代发展的回应

农村土地在我国农民生活、创业、养老过程中起着至关重要的保障作用，出于对农民多方面利益保障的遵循，现行法对宅基地的取得和流通进行了严格的规定，对宅基地取得与受让的主体进行了限制。宅基地使用权在早期的宅基地制度中具有明显的社会保障性，在其法律性质上体现为其具有人役权的权利特征。人役权形成于古罗马时期，当时是为了利用他人之物来实现部分人的权益，本质是通过使用他人之物来满足个人本身的使用和收益。[3]宅基地制度对于农民的社会保障及养老问题的重视与人役权的社会保障功能在目标上是契合的。人役权本质上是一种带有明显身份属性的用益物权，其具有的身份性、无期限性和不可转让的特点[4]与目前我国宅基地的取得所表现出的无偿性和永久性呈现出了一致性。

而现有宅基地制度改革的背景是我国现今正处于向市场经济转型的历史过渡时期，原有的计划经济制度下相应的制度安排在产权配置中逐渐显露出其低效的弊端。因此，国家对宅基地使用权的保障与宅基地财产功能的实现这一矛盾日益凸显。宅基地“三权分置”的提出，是在原“一宅一户”“无偿分配”“永久使用”的政策基础上，有效提高宅基地的效率配置、促进闲置农房的再利用，进而实现物尽其用的有效措施。“三权分置”改革的关键点在于在“两权分离”的基础之上增设“资格权”，以“资格权”确保农民切身利益，维护宅基地保障功能不动摇，析离出“资格权”之后的宅基地使用权流转制约大为限缩，有利于将社会第三方引入宅基地的利用机制当中，从而提高宅基地的利用效率。

从制定“三权分置”的政策意旨来看，其可以通过设立“农户资格权”为宅基地使用权流转和宅基地上农房所有权处分提供合法化路径与适应现有市场经济的制度安排，为农户将身份权益转化为财产性收入提供合法依据。宅基地三权分置改革的目的在于进一步激发城乡一体视野下农村居住用“地”与“房”的财产属性：既要坚持宅基地的保障功能，又要充分发挥其财产属性，进而实质性的改变以往城市住宅建设用地一级市场的国家垄断供给，改变地方政府的土地财政依赖。[5]资格权在宅基地三权分置中的功能是双向的，对于土地价值还未得到完全体现地区的农户或者未有市民化选择的农户可以将其视为以身份为依据可获得的保障性权利，而对于有市民化选择且有宅基地财产性收入可能性地区的农户，可以将资格权作为一种可以转化的具有财产属性的权利。

二、宅基地“资格权”的法律性质

（一）关于宅基地“资格权”法律性质的不同观点

资格权不同于宅基地集体所有权和使用权，是“三权分置”改革中出现的一种新型权利。对于其权利性质、权利主体和权能内涵都还没有定论，目前有关资格权的权利性质的定性问题上主要有以下几种学说的争议，即宅基地使用权的剩余权说、成员权说和宅基地使用权说等。在“剩余权说”语境内，资格权的权利内容为原有的宅基地使用权人在让渡一定时间范围内的去身份属性的使用权后所剩余的权利。资格权在此情况下，并非为独立权利而是只有限定权能的用益物权。持有该观点的学者认为“母权利人对土地形成事实取得后，不能因为其是基于集体成员身份取得而限制权利人对特定物的支配权。”[6]另一方面，有学者认为从宅基地三权分置的政策出发，“成员权说”是不符的。宅基地三权分置的政策初衷为增加农户的财产性收益来源，因此农户资格权的定位应当为具有身份属性的财产权利，而成员权并不具有必然的财产内容，仅表达了一种获得财产性权利的可能性而并非以财产性权利为客体。

与以上“剩余权说”不同，“成员权说”认为，在“两权分离”时期，宅基地使用权本身具有身份性。[7]在三权分置中，宅基地应当被认定为一种成员权。在法定条件已达成的情形下，拥有该成员权的集体成员可以获得一定面积的宅基地使用权。在此语境中，资格权不仅仅是承接原有宅基地使用权身份属性的不完全权利，而是以集体成员权为表达的独立权利，是一项非物权性的权利。该学说的支持者认为，如果将宅基地资格权降格为使用权的剩余权能，其丧失独立性的后果便会松弛通过宅基地资格权传达的、农村宅基地集体所有权与集体所有制对宅基地使用权制度市场化变迁及其流转正当性的目的性评价和校正机制。[8]而“宅基地使用权说”则认为，农户资格权既不是在过去的宅基地使用权所分离出来的身份权剩余权能，也并非是一项成员权，它应当被认定为设立次级使用权后的一种宅基地使用权。[9]持该观点者认为：“中央一号文件提出的宅基地‘三权分置’的设置是指‘宅基地使用权’经该政策的分置之后不需要也不应该发生本质上的改变，在这样的情况下既能维持既有的法律制度不变，也能不改变现有宅基地使用权人的权利和利益状况。”[10]

（二）宅基地“资格权”的性质应当被定义为成员权

在综合对宅基地所有权、资格权和使用权权利关系之间的理解上，本文认为将宅基地资格权作为一项具有成员权性质的权利类型在三权分置的制度设计中加以认定可以更加准确地表达出“三权”之间的法律关系。此处具有成员权性质的资格权被认为是在“人役权”的框架内的。人役权说这一学术概念是以集体经济组织为基础提出的，现在提出的三权分置政策也是在宅基地体制存在于集体经济组织的环境中。在“剩余学说”中，剩余学说在权利让渡后的权利空间内可以将农户的主体权利加以阐释，但是如果将其作为使用权说的一部分则意味着需要承认资格权的物权性，需要赋予资格权相对应的用益物权权能。但是资格权在“占有”、“使用”和”处分“的权能内涵中都只有权利实现可能性的抽象概念而不具有绝对的权利客体。资格权作为剩余权利，其独立性的丧失可能会导致对宅基地社会福利性质保障不足，从而加剧城市建设用地向农村的过度扩张。这一点与“三权分置”的设立初衷也是相悖的。而资格权就是原有宅基地使用权的主张，过度强调了资格权的财产属性而忽略了宅基地制度设立的初衷则为社会福利对农民的保障与市场对土地的需求和调控之间的平衡，没有意识到农户资格权的独立性的社会保障价值。

宅基地资格权并不具有确定的权益客体，它是农村集体经济组织成员享有的一种因特定身份而获得相应宅基地使用权的可能性，是一项抽象的权利。这项权利不应当被设立在过去的宅基地使用权之下，而是一种新的具有成员权性质的综合权利。成员权所表达的身份属性并不是否认宅基地使用权可能被他人获得的可能性，而是表达宅基地及其上的权利在初始取得时具有身份性。[11]“剩余权说”和“宅基地使用权说”否认了资格权的独立价值，且将其定义为具有限制权能的用益物权缺乏理论的支撑，否认了政策提出的初衷。原有的成员权学说的局限性在于其完全依赖于身份属性，从而带来对于权利实现阶段的限制，在宅基地分配后农户权利行使的法律依据和无待分配宅基地配额时期的农户权利内容无法在其框架下得以合理安排。不能否认的是，资格权包含明显的身份权的内容，其权利主体的前提条件是只有相对应的集体经济组织的成员才享有初始取得的权利，在没有其他法定条件的前提下，不可流转。因此，将其认定为具有成员权权利属性的权利，在制度创设中作为一项新的权利类型加以引进，是较为恰当的。

（三）资格权应作为成员权在民法典中获得确认

资格权作为一种成员权性质的权利，属人法的范畴。陈小君教授认为，成员权应当成为与传统民法中财产、人格、亲属等并列的基本权利。但就目前立法阶段来说，《民法总则》并未在基本民事权利中对成员权加以规定，民法典团体法的编纂过程中也并未对成员权的内容进行明确。[16]在此基础上，在民法典物权编的集体所有权中，可以加入对集体成员权利的相关规定，以此宣示集体成员权的制度构建。目前《土地管理法》的修改对于宅基地流转已有相关规定，对于有落户城镇意向的农民，基于自愿的原则，国家允许依法有偿退出宅基地，并鼓励农村集体经济组织及其他成员充分利用闲置宅基地。但对于宅基地流转的剩余权利，农户作为集体成员的个体权益和集体利益最大化之间的平衡并未在其中得到固定。在《物权法》集体所有权中新增进集体成员权的内容，有利于对集体完全凌驾于个人利益的避免和集体利益最大化的实现。资格权的法律回应的基础应当建立在对与社团中权利性质的把握与成员身份属性的明晰上。如果，只配备相对具体的单一措施，而不在根本上对权利内涵加以确认，实践中可能导致政策落实的矛盾。

三、宅基地“资格权”实践中存在的问题及完善对策

（一）各地关于宅基地“资格权”的实践情况

国家乡村振兴战略计划中关于城乡土地制度改革主要包括两点，一是宅基地“三权分置”这一概念的提出，二是建议在各地展开的宅基地改革试点实践，主要目标是在肯定农村宅基地集体所有权的基础上，巩固和完善农村土地既有的权利关系，拓展农村宅基地权利财产功能。[12]以下将对三个宅基地改革试点的地区的试点情况进行分析，探讨实践中农户资格权的认定情况，从而为资格权进一步引入制度提供建议奠定基础。

1.浙江省义乌市：将是否为本村集体经济组织成员作为衡量资格权的标准

浙江省义乌市率先对“三权分置”的宅基地权利结构进行了尝试。其将是否拥有本村集体经济组织成员身份作为是否可以取得宅基地资格权的准入门槛。在被确认符合条件后的农户可以无偿取得申请宅基地的权利。按照是否为本村集体经济组织成员为衡量标准的资格权认定方式和每户一宅的申请限制，有利于控制宅基地申请数量，保障本集体经济组织成员的发展空间。与此同时，义乌市的实践中还对宅基地资格权对应的人均面积进行了明确的限制，规定了相应的人均面积，也在一定程度上对宅基地面积分配进行了限制。基于既定的城镇规划，在城镇规划建设用地范围内展开安置工作，针对拥有宅基地资格的农户，平均每户不超过35平方米。目前已经完成了8000余套安置住房的分配以及另有5300余户已完成签约待分配；在城镇规划建设用地范围外，直接对村社进行改造，平均每户不超过30平方米；最高按户控制面积不超过140平方米。[13]在对取得农户资格的身份进行界定后，对资格所对应的权利范围进行约束，以此为基础实现宅基地的分配是义乌市在实践中操作的三步方法。

2.湖南浏阳市大瑶镇：灵活解决外来户的居住问题；试行农户资格抵押融资。

2015年3月，浏阳市选取了4个乡镇、10个建制村先行先试，其中，大瑶镇南山村为整体推进的试点村，主要试点任务为宅基地有偿使用、不动产登记、集中居民点建设、宅基地退出等。在此次试点改革中，针对发现和存在的问题浏阳市制定了《浏阳市农村宅基地使用权和房屋所有权确权登记暂行办法》（以下简称“办法”），主要内容是提出要坚持两项原则，分别是宅基地使用权和房屋所有权的房地一体原则和主体一致原则。[14]《办法》执行后，浏阳市的宅基地使用权流转宗数为371宗、5.93万平方米，外来户的居住问题得到了有效的解决。同时，浏阳市在改革中确立了三权分置的宅基地利用和流转模式，并试行农户住宅抵押融资。出于对流转安全性的保障，规定可供流转的宅基地使用权必须经确权登记并依法发证，这一举措也从客观层面激励了农民主动申请登记宅基地使用权登记以及时确保自身权益。

3.安徽旌德宅基地“三权分置”改革试点的探索，给农户颁发不动产登记证以确权。

旌德在成为全国首批农村集体产权制度改革试点村后，率先开始探索“三权分置”的有关确权工作。2018年2月27日，全国第一本基于“三权分置”的农村宅基地不动产权产权证书诞生于旌德县。值得关注的是，旌德县发出的不动产权登记证书为一式三本，每本中都载明有所有权人、资格权人、使用权人。在使用权受让的范围上，旌德县允许村民突破集体内流转的限制，可以将本集体以外持有农村户口的自然人作为使用权受让人，但不允许“城里人”进行交易，将城镇居民、企业法人排除在使用权受让人之外。针对过去交易而残留的一户多宅的现实情况，旌德县的解决方案是由出让方保留宅基地资格权，如发生出让方户籍迁出的情况，该资格权将由集体收回；而针对因未及时分户而产生的一户多宅这一情况，旌德县主张应当积极协助农户，尽快办理分户手续。在分户办理完全后，按一户一宅对资格权进行确认；对于村集体内整户迁出的情况，主要指农转非以及迁往他村这两种情况，旌德县的处理是农户继续保留宅基地使用权及其所有权，但资格权交还给村集体。[15]

（二）“资格权”实践中存在的问题

1.认定标准各异

在认定标准上，部分地区对于农户资格权的取得标准和权利内容做出了规定。部分改革试点地区在《土地管理法》对农户资格权并未有相关规定的情况下只能在实践中探索资格权的存在方式。大部分试点地区仍旧沿用了“两权分立”时期对于宅基地使用权主体的主体范围，均为集体经济组织成员。在资格界定的标准问题上，学界和实践中主要有以下三种主张：“登记主义”、“事实主义”和“权利义务关系说”。其中，登记主义即采取单一标准的做法，以户籍所在地是否在该村，作为是否具有本集体组织成员资格的标准。然而单纯以户口为标准确认资格权的做法，在现实中存在许多弊端，可能会导致富裕集体经济组织人口过度膨胀从而带来组织内人口和资源的发展矛盾。从上述的浏阳市的改革也看到，这一标准在实践中可能存在不适用的情况，需要其他方式予以补充。以事实主义为例，其采取的是符合标准的放大，主张以户籍登记为原则，以长期居住的事实状态为例外来确认成员资格。权利义务关系说是以权利义务关系是否形成事实作为判断标准的方法，即是只有在事实上与本集体经济组织形成权利义务关系的人才能获得农村集体经济组织成员资格。

2.权利边界模糊

虽然宅基地改革试点中，多地针对农户资格权的取得标准和权利内容都做出了一定的规范，但是其资格权权利内涵与权利边界模糊的问题依然存在。在权利内容上，有些试点地区认定农户资格应当包含更多内容，在分配集体性利益的财产性收益外还应当确保宅基地制度应当保留的社会保障性。比如农户的居住权仍然是相关制度要求保障的第一要义，部分地区在农户的使用权流转时需要确认农户资格权限的同时还需要确认农户已自有住房，在不影响农户有房可住的情况下为使用权的流转提供便利。在农户使用权与资格权分离时，农户并未失去对相应宅基地的占有。农户有条件地让渡限期内的使用权后仍然享有对宅基地的间接占有。

（三）宅基地资格权立法应对其实践中存在问题作出回应

针对上文中提到的实践中对宅基地资格权的认定标准各异和权利边界模糊的问题，应当在制度设计中对资格权的认定标准和权利内涵加以明确，让农户对自身权利有确定的认识和了解，从而帮助其更好地适用权利、承担义务。

1.资格权立法中应建立以户籍和生活来源为认定基础的确权标准

在资格权的系统立法中，应当注重对资格权内容的规范。对于资格权的认定标准、权利内容都应得到明确。目前，对于资格权的认定，各地根据不同的地理实际与历史传统制定了不同的标准，但土地确权应当需要法律明文进行统一规制更为科学高效。比如，部分地区采用户籍制度作为评判成员资格的唯一标准，在一定程度上排斥了外来的长期居住于本村的村民参与分配，阻碍了人口之间必要的流动，不利于城乡长期发展。而另一方面，一些地区采用以生活区域为划分标准的方法对宅基地进行的分配，可能因耗时耗力且难以固定标准从而产生纠纷。因此，本文认为，通过在相关法律制度中确认农户资格权的认定标准，采取户籍与生活来源相结合的方式对判断标准加以统一，减少政策治理的时限性导致的人地矛盾，从而降低农户因资格权认定而产生纠纷的可能性。

2.在宅基地使用权转让后，农户基于资格权仍然享有监督权、分配权和收回宅基地使用权的请求权等

在2019年《土地管理法》的修订中，对于宅基地使用权流转后，农户基于成员资格享有支付对价请求权进行了规定。但除此之外，民法中对于成员权产生的分配权、宅基地使用权流转后集体成员的监督权以及对于集体经济收益的分配权等还未加以系统规制。农户享有的集体经济收益应当不止局限于宅基地使用权转让的一次性补偿费用，对于集体产业经营获得的其他收入，农户基于集体成员权的身份也享有集体收益的分配权。只有相对完善的资格权系统立法，才可能更好地处理好利益平衡和权利保障问题，避免农户成员的身份权益成为“内部控制人的傀儡”的牺牲品。宅基地被分配给农户后，农户对宅基地直接占有，其对宅基地的一切权利不因使用权流转而丧失。在宅基地使用权流转后，农户作为集体成员，保留有监督宅基地使用权受让人按照相关法律法规规定和双方合同约定对宅基地加以利用。此外，农户还享有在宅基地使用权流转期限届满后取回宅基地使用权的请求权。这些权利的配套设立，必须以农户资格权的独立设置为前提。

结语

宅基地“三权分置”这一政策的提出，在我国农村土地制度历史上属于一次重大理论和制度创新。在经历了地方试点与司法实践的探索后，将宅基地上的集体所有权、宅基地使用权的“两权分立”的权利状态转变为集体所有权、宅基地使用权和农户资格权三权分置的模式有利于解决国家、集体、农民和社会其他主体的利益协调问题。目前，我国现行法律还未对“资格权”进行规制，农户资格权的定性仍处于模糊阶段。法律的空白可能导致个别地方在追求效益时仅强调宅基地使用权流转带来的经济效益而忽视对农户基本权利的完整保护，这就与宅基地制度设计原则背道而驰了。本文主要对农户资格权设立的现实基础、法律性质以及试点中存在的问题进行探讨，认为农户资格权的法律性质应当被定义为成员权。通过论证，本文认为，为保障资格权的完整实现，可以将资格权作为成员权的一种在民法典中加以明确，以达到权利宣示的作用。同时，对资格权的认定标准与权利内容进行进一步确认，减少实践中可能产生的纠纷。目前，《土地管理法》的修订已经为村民的自愿退出提供了有效路径，但是退出农户的集体组织成员地位如何保障、其他集体性利益如何保留等问题还未有具体的配套规定。因此，我们需从宅基地政策改革的初衷出发，总结前期探索的经验，在立法上对“三权分置”的农户资格权予以回应，完善资格权的系统制度构建。