自担风险原则在自发组织体育运动侵权案件中的适用研究

相博达，李 倩

（湖南科技大学，湖南 湘潭 411000）

所谓自担风险（Assumption of risk，Handeln auf eigene Gefahr），理论来源于“volenti non fit injuria”，又称自甘冒险、自冒风险、自甘风险等,是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知可能遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。[1]1比较法上普遍承认自甘冒险是免除行为人责任的一项事由。[2]636专家学者在2008年《中华人民共和国侵权责任法》的编纂中建议增加自担风险免责事由，但侵权责任法最终并未对自担风险做出规定。在我国司法实践中，体育运动伤害案件频发，被告经常提出受害人自担风险的抗辩，但由于缺乏明确法律依据，公平分担损失规则①《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”泛化，司法裁判各异。《中华人民共和国民法典侵权责任编（草案三次审议稿）》第954-1条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第九百七十三条至第九百七十六条的规定。”该规定完善了民法典侵权责任编草案二审稿954-1条的自担风险制度，限定自担风险规则在文体活动领域作为一项免责事由。

一、关于自担风险原则在我国的司法适用

在体育运动侵权案件中，我国法院的裁判立场曾经历了一个从公平责任到自承风险，再从自承风险到损失分担的嬗变过程。[3]但近年来，人们权利保护意识的觉醒，促使司法实践的裁判立场再次发生重大变革，逐渐形成对自担风险的承认。在自发组织体育运动侵权案件中，主要形成以下几种裁判观点。

（一）承认自担风险，被告依公平原则分担损失

李东坡诉王梁御等生命健康权纠纷一案②北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初14390号李东坡与梁爱民、王良御生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书；北京市第一中级人民法院（2017）京01民终8999号李东坡与王梁御、梁爱民生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书；北京市高级人民法院（2018）京民申2264号李东坡与梁爱民等生命权、健康权、身体权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。中，原告与被告同组进行羽毛球双打比赛，被告在接球时将原告的眼镜打碎，并伤及眼睛。法院认为，羽毛球运动本身具有一定的对抗性和人身危险性，出现人身伤害事件属于可预见现象。原告作为完全民事行为能力人，自愿参与羽毛球运动，应视为其自愿承担上述风险。被告对原告受伤事实并不具有过错，因此不承担侵权责任。但考虑到原告确系被告所伤，被告自愿补偿原告10000元，法院依据公平分担损失规则予以支持。张佳瑞诉王海旭生命健康权纠纷一案①辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终3458号，张佳瑞、王海旭生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书。中，原被告双方在篮球比赛中造成眼睛受伤，法院认为篮球运动中，人体会发生直接接触，活动参与者极有可能出现身体损伤，鉴于该项运动的性质决定了参与者难以避免面临潜在的人身危险，参与者自愿参加篮球运动，应属于自愿承担危险的行为。虽然原被告均系已年满十四周岁的限制行为能力人，但是可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，两人有能力意识到打篮球是一项激烈的对抗性竞技活动，具有一定的风险性，应当能够预见相应的行为后果，对此双方均无过错。依据公平原则由双方分担损失，被告给予原告适当补偿。

龙某与柳某自发组织足球体育运动造成损害的上诉案②湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终6691号，龙某、柳某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书。，贺双电与康惠津自发组织羽毛球运动上诉案③广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终9602号，贺双电、康惠津与生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书。，武某某与曹阳健自发组织毽球运动的上诉案件④辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终7045号，武某某与曹阳健康权纠纷二审民事判决书。等，都承认自担风险，但依公平责任原则由被告给予原告适当补偿。法院的裁判立场基本形成在对抗性体育活动中对自担风险的认可。法院认为，体育运动的参与者都有可能是危险的制造者和承受者，其自愿参加具有风险的体育活动，在其他参与者没有重大过失或故意的情况下，属于自愿承担风险，行为人无需承担侵权责任。但基于填补受害人损失的考量，对自担风险的认可成为适用公平原则分担损失的前提，即双方均无过错。

（二）承认“意外事件”，被告依公平原则分担损失

王某与曹某某健康权纠纷一案⑤陕西省西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1083号原告王某与被告曹某某健康权纠纷一案一审民事判决书。，西安市莲湖区人民法院认为，“篮球运动作为一项体育运动，具有群体性、对抗性及一定的人身危险性的特点，参与者均处于潜在的危险之中。原、被告作为完全民事行为能力人，自愿参加这种带有危险性的体育活动，应当能够预见到该项运动可能引发运动损伤。本案中，原、被告甘冒风险参加打篮球运动，在运动中相撞致原告受伤，原告未提供有力证据证明被告对其受伤存在过错，故本次事件的发生应属意外事件，双方均无过错。”同样，郑海清与张鸿生命健康权纠纷一案⑥广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6149号郑海清与张鸿生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书。，深圳市宝安区人民法院认为，原被告所自发组织的踢毽子作为一种体育活动，存在潜在的运动伤害风险，对于体育活动中因他人行为造成的伤害，除非有证据证明其伤害系对方故意或者重大过失所为，否则对方不承担侵权责任。故，原告的受伤应属于体育活动中的意外事件。郭诗盈与中山市中等专业学校等生命权纠纷一案⑦中山市第一人民法院（2017）粤2071民初13093号，郭诗盈与中山市中等专业学校、中山职业技术学院生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书。，祝伏金、黄德荪生命权纠纷上诉案件 ，徐俊华与王志霞生命权纠纷上诉案件⑧天津市第二中级人民法院（2016）津02民终4181号，徐俊华与王志霞生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书。，法院都承认体育活动中存在潜在的风险，而认定为“意外事件”，依公平原则补偿原告损失。那么，在自发组织体育运动侵权案件中所援引的“意外事件”究竟是什么？

意外事件，是指非因当事人的故意或过失，由于当事人意志以外的原因而偶然发生的事故。[4]233作为免责事由具备如下条件：“（1）不可预见的；（2）归因于行为人自身以外的原因，行为人已尽到注意义务；（3）偶然发生的事件，不包括第三人的行为。”[4]233在体育运动之中，运动的对抗性或一定程度下的身体伤害是该运动的本质所在（如：拳击、跆拳道），为规则所允许，作为体育运动的参与者，每个运动员既是潜在的施害人，也是可能的受害者，损害是由运动员自身的行为所导致的，而无法归因于行为人自身以外的原因，由此可见，无论是一般伤害，还是严重伤残，无论该种伤害是否可预见，还是不可预见，都因为伤害不具有外部性而不能归结为意外事件。[5]在我国司法实践中，部分法院错误的将体育活动中所发生的损害归因于意外事件，这显然不符合意外事件的构成要件。自发组织体育运动侵权案件中“意外事件”适用，究其根源是体育运动本身所具有的风险，体育活动参与者自愿参加具有风险的活动，由此造成的损失应由受害人自担风险。法院将自担风险错误地认定为“意外事件”。

（三）承认自担风险，被告依过错原则免除责任

王立国诉马东波生命权纠纷一案①北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初7198号王立国与马东波生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书。中，原被告在篮球比赛中发生碰撞，造成原告左眼受伤。法院认为，体育运动本身具有对抗性和竞争性，因而存在一定的风险性。原被告双方自愿参加篮球运动，应当预见到该体育运动的风险性，应视为以自己的行为表示自愿承担在该体育活动中的风险及损害后果。因此，在体育运动过程中造成人身损害，除非行为人主观上存在故意或重大过失，否则由原告自行承担。同时，指出公平原则仅适用于法律规定的特殊情形，体育运动致人损害并不属于法律规定的特殊情形，且不宜适用公平原则，否则导致体育运动的参与者人人自危，不利于体育运动的健康发展。依据《侵权责任法》第六条过错责任原则的规定，“无过错即无责任”而免除被告的赔偿责任。但对于被告自愿给予原告经济补偿5000元，法院不持异议。

张小益诉范海燕等生命健康权纠纷一案②北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初33376号，张小益与范海燕等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书。，原告闫艺奇与被告王山柱在争抢篮球时发生碰撞，并造成八级伤残案③河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终4557号闫艺奇、王山柱生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书。，原告胡秋亭与被告童明哲在踢足球时发生碰撞致使原告受伤案④江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民终922号胡秋亭、童明哲侵权责任纠纷二审民事判决书。，法院都认为，体育运动自身特性决定了参加者难以避免地存在潜在的人身危险，参加者自愿参加体育活动，应视为以自己的参加行为表示自愿承担运动中的风险及损害后果，属于自愿承担风险的行为。双方的对抗行为亦属于正当体育活动，在不违反体育规则构成重大过失或故意的情况下，应由体育参与者自行承担责任。故依据过错责任原则，免除被告的赔偿责任。

在自发组织体育运动侵权领域中，无论被告依公平责任分担损失，还是依过错责任原则免除责任，在我国司法实践中，自担风险的精神无疑是得到了认可与接受。但是，由于自担风险缺乏相应法律依据的支撑，因而基于双方当事人自担风险的无过错选择适用自由裁量权的公平分担损失。在双方均无过错，且不适用无过错责任时，行为人被强制要求对受害人进行适当补偿，这样一来，就毫无道理地增加了受害人获得赔偿的概率，对行为人而言过于不公平。因而在承认自担风险原则的基础上，部分法院选择适用过错责任原则，免除行为人的赔偿责任。自担风险原则在司法实践中形成普遍认可的趋势，为民法典侵权责任编自担风险原则的制定提供了良好的实践基础。但是，我们也应注意到，法院对自担风险免责事由的要件理解各异，并未严格审查体育活动的固有风险和行为人行为的正当性。

二、关于自担风险原则在国外的理论发展

自担风险原则是由英美国家发展而来，产生于英国早期，最早适用于雇员工伤事故领域。①英美法上的自甘冒险制度最早确立于英国18世纪中期雇员对雇主的工伤索赔案件。在当时工业化的背景下，工伤事故频发，雇员经常提起过失侵权之诉，雇主则提出雇员自甘冒险的抗辩:雇员明知工作中的风险仍接受雇佣，说明其已经默示地接受该职业中的固有风险，因此无权获得赔偿。之后，自甘冒险逐渐从雇佣关系扩展到其他过失责任领域，成就了其在过失侵权责任中独立的抗辩事由地位。转引自李倩，《英美侵权法商的过失体育伤害研究》，武汉大学博士学位论文，2012年4月。之后逐渐适用于英美侵权的其他过失侵权领域，并作为一种独立的抗辩事由。美国《侵权法重述（第二次）》就明确将自担风险作为过失侵权责任的抗辩事由。[6]但美国《侵权法重述（第三次）:责任分担》对自担风险的抗辩事由只字未提。因此，美国法学会的多数学者认为自担风险没有继续存在的意义，而应当完全合并或纳入比较过失之中。[7]在德国，自甘冒险，在实务上见解历经变迁，早期认为是默示合意免除责任，其后解释认为被害人允诺，具阻却违法性，最近则强调此属于与有过失的规则。[8]由此，我国部分学者认为自担风险已失去独立性，但事实上并非如此，英美国家和德国对自担风险原则的重塑，使其得以保留与延续。

（一）英美国家对自担风险原则的重塑

英美国家自担风险原则的改革始于雇佣领域，工业和社会的发展，受害者权益的保护成为社会的普遍价值，在雇佣关系领域倾向于排除自担风险的适用。大概在20世纪初，英美国家开始对促成过失进行改革，促成过失逐渐被比较过失所取代。比较过失（comparative negligence），是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或免除赔偿义务人的制度。[9]720比较过失制度对促成过失的取代完全是基于法律的公平精神，变革促成过失中受害人未对自身尽到合理注意义务，而导致损害的发生，哪怕受害人仅有1%的过错，即可阻却对行为人赔偿请求权的不公行为。比较过失制度的盛行，使得英美学者重新审视自担风险制度，以美国《侵权法重述（第二次）》中所规定的明示自甘风险和默示自甘风险为例予以解析：明示自甘风险（express assumption of risk），即冒险人（原告）与冒险相对人（被告）明示的约定：免除被告对原告的注意义务、对被告的过失行为造成的任何未来的损害不起诉、自己承担风险。[10]81明示自甘风险的免责是基于原被告之间的免责合意，其“明示”的表现形式为合同、承诺书等其他书面方式，对于明示自甘风险的适用应归于合同法规则对免责合意有效性的规范。默示自甘风险（implied assumption of risk），即冒险人（原告）未对冒险相对人（被告）作出任何明示的免责同意，但基于其自愿参加这种带有固有风险的特定活动，而推定原告自愿承担风险。默示自甘冒险又分为主要的默示自甘冒险(primary implied assumption of risk)和次要的默示自甘冒险(secondary implied assumption of risk)。主要的默示自甘冒险是指被告不负注意义务或者未违反注意义务而无过失，且因原告自愿参与该隐含危险之行为或活动，而免除被告之责任。[11]69次要的默示自甘冒险则指被告违反法律义务而造成损害，但原告有意识且故意选择面对该危险，而承担被告引发之损害危险。[11]69二者的区别在于是否违反注意义务和义务的性质，在主要的默示自甘风险中，所承担的风险是体育运动本身所具有的风险，或行为人并未违反注意义务。受害人不能获得赔偿并非因为自甘冒险抗辩的行使,而是因为注意义务的不存在或履行直接阻却了侵权赔偿责任的构成。[12]47在次要的默示自甘风险中，所承担的风险并非活动本身所具有，而是行为人违反对受害人的注意义务所导致的风险，行为人仅能主张因受害人行为减轻责任，而不能完全免除责任。

美国《侵权法重述（第三次）：责任分担》对自担风险中揉杂的“免责合意”“无义务”“比较过失”等诸多因素予以重塑：（1）明示自甘风险规定在“合同对责任的限定”中，原告与该他人之间豁免该他人对未来伤害之责任的合同将禁止原告从该他人出货的对该伤害的赔偿。但是，限定责任的合同必须是清楚、明确、无歧义，禁止约定免除一方故意或莽撞行为的责任，且不得违反“公共利益”等。[13]即将明示自当风险完全纳入合同法的审查范围。（2）主要的默示自甘风险规定在“合同对责任的限定”评注部分，即原告知悉风险，并基于其他人责任限制的法律规则，可以免除被告的责任，又称为“无义务”或者“限制义务”规则，比如在体育比赛中参与者之间是无义务的。[14]次要的默示自甘风险规定在“原告过错”中，原告的过失应依据适用被告过失的标准，原告的过失可以包括莽撞行为、重大过失行为或故意行为。可以说，美国《侵权法重述（第三次）：责任分担》对原有自担风险予以类型化的吸收（如下图所示），主要的默示自担风险基于固有风险和未违反注意义务而得以保留与延续。

《侵权法重述（第三次）：责任分担》对原自担风险的类型化吸收

（二）德国对自担风险原则的重塑

德国是大陆法系国家中最先确立自甘冒险的国家，与英美国家不一样的是，自甘风险在德国从一开始便作为侵权的违法阻却事由而存在。[2]613最早适用于“好意同乘”的案件中——自担风险以当事人之间形成免责的合意，与同意（Einwilligung）相近。长期以来，它是建立在默示同意原则基础上，因符合合同或单方法律行为规则而有效。[15]但是，在二十世纪中期，德国理论界认为，自甘冒险的行为人并非对侵权行为的同意，而仅仅是对危险的接受。随后,受害人的自甘冒险与受害人同意之间的差别被人们注意到：首先,在前者,尽管受害人明知损害发生的危险存在,但对受害人而言，损害的发生及其性质、程度等都是不确定的；而在后者,损害的发生及其性质、程度等都是明确的；其次，在前者，尽管受害人知晓损害的可能性,但是他真实的意愿是不希望损害发生的；而在后者，受害人同意特定损害、侵害行为的发生,并将此意思表示于外部令侵害人获知。[12]48自担风险行为人对危险抱有可能不会现实化的希望，其不能同受害人同意一样排除侵害的违法性，但其明知损害危险的存在而有意识地接近危险,其对自己所遭致的损害存在原因力。在1961年德国联邦最高法院对自担风险作出正确的指引，自担风险不能阻却加害人行为的违法性从而免除其责任，将其纳入《德国民法典》第254条与有过失规则（Mitverschulden）①《德国民法典》第254条规定：“损害之发生被害人与有过失者，赔偿义务及赔偿之范围，应按具体情事而定，即如斟酌损害在何种程度系主要由一方或他方所引起者。被害人之过失为怠于预促债务人注意其所不知或不可得而知之非通常高度损害之危险，或怠于避免或减轻损害者，亦同。”来减轻或免除被告责任，行为的合法性作为过错的判断因素予以考量。德国对自担风险与受害人同意作出了明确的区分，并在与有过失中留有自担风险免除责任的规定。除了少类案件（如体育运动伤害类）之外，法官不再使用自甘冒险作为致害人的违法阻却事由。[16]

英美国家和德国自担风险的重塑呈现如下趋势：一是自担风险的适用范围呈缩小趋势。英美国家在原告行为符合救助或人道主义原则，以及劳动赔偿、交通事故保险等方面的不得适用自担风险。德国仅在少类案件（如体育运动伤害类）中使用自担风险作为致害人的违法阻却事由。二是受害人对风险了解的主观判断逐渐被淡化，取而代之的是更乐于考虑被告的注意义务。[17]28英美国家所保留的主要的默示自甘风险规则，强调行为人不负有注意义务（主要为固有风险）和未违反注意义务的情形。并非当事人明知且自愿参与具有一定风险的活动时，行为人就可以适用自担风险作为抗辩事由，而应严格审查行为人是否履行注意义务或不存在注意义务。在德国自担风险历经默示合意免除责任、阻却违法性后，现在强调与有过失规则，以行为人注意义务有无和履行情况作为减轻或免除责任的事由。各国在限定自担风险抗辩适用范围，区分自担风险与比较过失（与有过失）、受害人同意的后，更加明确自担风险作为免责事由的要件，美国将主要的默示自担风险确定为一项免责事由予以保留，德国在与有过失中保留自担风险免责事由的适用。

三、民法典侵权责任编中自担风险原则的引入

民法典侵权责任编草案二次审议稿954-1条增加自担风险作为一种独立的免责事由。草案三次审议稿对自担风险予以修改：一是自担风险适用范围限定在“自愿参加具有一定风险的文体活动”。二是明确活动组织者责任的承担，包括安全保障责任和学校教育机构的管理者责任。对比上述两次审议稿，自担风险的适用范围呈限缩趋势，但却充分契合上文所述的自发组织体育活动。正如前文所指，自担风险精神在自发组织体育运动侵权领域已经形成普遍的承认；国外自担风险的发展，则强调被告注意义务的有无和履行情况。受害人同意参加比赛，并不能视为其同意承担他人违反游戏规则、实施故意攻击行为或违反公平竞赛精神等所引发的风险。[18]民法典侵权责任编草案三审稿第954-1条对自担风险中受害人自愿参加危险活动的本质要件予以明确。但在司法实践中，如何认定自担风险的免责要件？在组织者责任领域，如何协调自担风险与安全保障义务、学校教育管理责任的关系？我们仍应当进一步予以完善。

1．应当对“具有一定风险的文体活动”的内涵作出理性的限定。草案三审稿排除了自担风险在交通事故、自助旅游、组织者责任领域的适用，明确将自担风险制度的适用限定在“具有一定风险的文体活动”。对此，笔者认为其是指文体活动本身所具有的一定风险，即固有风险。其应具有以下特点：一是该风险具有明显性。即文体活动的风险是显而易见的，可为一般人所认知的。比如：篮球比赛中被撞伤、拉伤、手指戳伤、脚踝损伤的风险；羽毛球赛中球打伤眼睛等。二是该风险具有易发性。只要参加该类体育运动，就伴随着某种风险的发生，是运动本身所具有的。三是该风险与运动具有不可分性。如果该风险不属于体育活动的一部分，与体育运动可以分割，那么就不是固有风险。不可分割性体现在体育活动的时间、场地、人员等方面。比如：中场休息中，被飞来的球砸伤。四是该风险具有一定的限度性。例如：打篮球可能受伤，但是和拳击等相比，其造成的人身损害的可能性相对较小。另外，从比较法的经验来看，自甘冒险通常适用于正式的比赛或活动，而排除培训、教学、排练等活动；因为事前培训或者模拟排练活动毕竟不同于最后的正式比赛，其风险往往是可控，因此，不应允许相关组织者主张自甘风险而免除责任。[18]同时，文体活动的各异，使得其固有风险也千差万别。对于“具有一定风险的文体活动”应借助专家辅助证人、文体活动规则和法院基于一般理性人的判断予以认定。

2．应当对造成受害人损害的“其他参加者的行为”作出区分处理。从法律上讲，并非人们所为的一切不小心的行为都使行为人对受害人承担侵权责任，同样，也并非人们所为的导致他人损害的一切行为均要被责令承担侵权责任，法律认为，只有在行为人承担了法律上的注意义务时，行为人才有可能被责令对他人的损害承担侵权责任。[19]正如前文所指出的，并非所有的自担风险都属于免责事由，其还可能是减轻责任的事由。因此，应基于体育运动项目的规则来判断行为人的行为是否存在注意义务和履行注意义务的情况，以此作为适用自担风险免责的依据。在体育运动中，有一整套完善的体育规则，存在未违反比赛规则的行为（正当行为）和违反比赛规则的行为，违反比赛规则的行为又可以分为技术性犯规和恶意性犯规。一般来说，未违反比赛规则所导致的风险为固有风险，对于固有风险是属于受害人自愿承担的，且体育参与者都不存在注意义务的，因而可以适用自担风险免除责任。但对于违反比赛规则的行为，应考虑犯规行为是技术性犯规或恶意性犯规、体育参与者的关系、体育活动的性质、损害结果等因素综合予以考量。因为，在此中情形中，行为人形成的危险或从事的危险活动，造成受害人的损害，损害与危险之间存在一定的因果关系，因此在自甘冒险的情况下，行为人通常都具有过错，或者是行为人开启了某种危险源，应当根据其过错程度承担责任。[1]7从比较法的经验来看，应当区分竞赛过失（技术性过失）、竞赛中出现的过失以及违反竞赛规则的过失等不同类型；仅有技术性过失才能援引自甘风险制度主张免责；这也正式立法将侵权人承担责任的要件限定于故意或重大过失的原因。[18]

3．应当将自担风险原则严格限定于体育活动参与者之间所发生的损害。对于观众伤害能否适用自担风险抗辩学界一致存在争议。有学者认为，观众属于广义体育参与者的范围，因观赛产生的伤害可以适用自担风险抗辩。[17]30《埃塞俄比亚民法典》第2068条所规定:“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”但笔者认为，观众不应包括在体育参加者的范围之内，不可以适用自担风险抗辩。主要原因在于：（1）作为体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者、群体性活动的组织者，对于观众具有安全保障的义务，且参加体育活动的观众可以推定其为保证安全采取了足够的措施。（2）其他运动员、啦啦队队员、教练员等在比赛场地以外的区域进行自身的合理行为人，其并未同意或意识到该风险，也未参与到体育活动当中，体育活动的参与者应对其他人员具有更多的注意义务。因此，对于在场的观众或其他人员不应适用自担风险免责的抗辩，而应协调过失相抵或过错责任原则承担责任。

4．应当对学校教育责任和安全保障义务留有适用自担风险的空间。草案三审稿对组织者责任的适用做了进一步的完善，即活动组织者的责任适用本法第九百七十三条至第九百七十六条的规定。活动组织者责任仅规定未履行安全保障义务和教育管理责任，应承担责任。但应承担责任的份额未予以明确规定。对于加强学校等正常开展文体活动，督促管理者履行安全保障义务而言，应当保留在已经履行安全保障义务、教育管理责任的前提下适用自担风险的抗辩。以此来协调自担风险与安全保障义务、教育管理责任。例如：原告田宇到被告中山区蹦客体育活动室玩蹦床，被告在原告进场时已告知其不能做高难度等危险动作，被告安排工作人员在场巡查，亦在《安全责任告知书》中作了明确的提示，原告因过于自信的过失导致损害结果发生，该损害结果并非因被告的设施存在安全隐患所产生，原告应自行承担相应法律责任。①大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初5300号田宇与中山区蹦客体育活动室生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书。在朱玉香与曹吉长人身损害赔偿上诉案②江西省赣州市中级人民法院（2004）赣中民一终字第279号朱玉香与曹吉长人身损害赔偿上诉案二审民事判决书。也是同样的情况。

四、民法典侵权责任编中引入自担风险原则的意义

（一）限制公平分担损失规则适用范围

在公平分担损失规则适用的泛化和自担风险的得到认可的趋势下，民法典侵权责任编引入自担风险，为协调二者的适用，公平分担损失的适用范围应受到限制。如果不限制公平责任的适用范围，实务中也难免使法院不审慎认定加害人是否具有过失，加害行为是否适用无过错责任等问题，仅处于方便、人情或其他因素考虑就向公平责任逃避，最终将导致过错责任和无过错责任无法发挥应有的预防损害之规范功能，软化侵权法归责原则的体系构成。[20]多数学者认为，公平分担损失在《侵权责任法》中的法定适用情形包括以下几种：（1）见义勇为中，受益人对被侵权人的补偿（《侵权责任法》第23条，《民法总则》第183条）；（2）自然原因引起危险时，紧急避险人对受害人的补偿（第31条，《民法总则》第182条）；（3）完全民事行为能力人暂时没有意识或失去控制造成他人损害且无过错的，对受害人的补偿（第33条）；（4）高空抛物或坠落物造成损害时，由可能加害的建筑物使用人对受害人的补偿（第87条）。[9]104在司法实践中，王立国与马东波身体权纠纷一案、胡秋亭与童明哲侵权责任纠纷二审案件、唐露杰与黎正龙等健康权纠纷再审案件都认为公平分担损失应当结合具体法律规定的情形予以适用，而不能普遍适用。在全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国侵权责任解读》，对二十四条的适用作了类型化限制的规定。[21]106《中华人民共和国民法典侵权责任编（草案二次审议稿）》在第二章“损害赔偿”部分第九百六十二条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以依照法律的规定,由双方分担损失。”将“可以根据实际情况”修改为“可以依照法律的规定”更加明确的限定公平分担损失的适用范围。

（二）契合全民健身、体育强国的建设

新中国体育70年的发展，从“东亚病夫”到体育大国，从体育大国迈向体育强国，体育事业正在成为中华民族伟大复兴的一个标志性事业。[22]党的十九大报告更是明确提出：“广泛开展全民健身活动，加快推进体育强国建设”，2019年8月10日《体育强国建设纲要》的颁布实施，进一步推动全民健身事业发展。但是，在司法实践中，全民健身活动中经常出现伤害事故，影响全民参与体育活动的积极性。在建设体育强国和增强人民体质的环境下，自担风险注重于保护体育参与者，有助于保障全民参与体育活动的积极性，推动全面健身活动的全面开展，推动体育事业的可持续发展，保障体育强国的建设。

（三）契合预防损害、矫正正义的价值

人类的积极追求和体育活动的对抗性特征，使得体育运动中的身体伤害就如交通事故一样频繁。[2]318体育运动伤害的频繁多发，既有体育运动固有风险的存在，又有行为人违反履行注意义务，司法实践中一刀切的作法虽弥补了受害人的损失，但对于行为人而言却有失公平，一方面限制了行为人参与体育活动的积极性，另一方面阻碍了行为人对自身和他人注意义务的履行。自担风险理论是对公民自由意志的确认，明确了公民可以自己选择是否愿意承担风险并且承担因趋近风险所造成的后果。[23]自担风险强调自己责任，要求行为人对自己行为所产生的后果负责，既是对他人的责任，也是对自己的责任，具有矫正正义和预防损害的功能。行为人出于对自己责任的考量，在参与具有风险的体育活动时会充分保护自己，同时也会认真履行对他人的注意义务。如果受害人的损失归因于行为人向其施加了不公平的、过量的风险，那么他就有权依侵权之诉主张他受到了不正义的对待并要求加害人给予补偿，以矫正不正义。[24]若一味地强调对受害人的补偿，无论行为人有无注意义务或有无违反注意义务，损害结果均由双方分担，则导致行为人不履行注意义务，增大风险的发生的概率。

（四）契合司法裁判、立法完善的需求

司法实践中的上述裁判立场，虽然公平分担损失规则得到广泛适用，但法官都敏锐地觉察到自担风险的存在，只是我国法律中未对自担风险作一般性立法，因而司法实践向公平责任逃避。但是，社会观念的变化，人们对权利义务界限的接受与推崇，已不能满足于司法实践中“各打五十大板”公平分担损失。当事人提起上诉和再审案件的数量逐年增多。因此，引入自担风险原则，明确自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参与者的行为受到损害的，受害人应自担后果，进而使侵权责任法免责体系趋于完善。