赔偿情节的具体适用研究

付小容

一、问题的提出

纵观我国现行《刑法》，对赔偿有明确规定的法律条文主要为第36 条、第37 条以及第64 条。具体而言，《刑法》第36 条第1 款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”该条的“判处赔偿经济损失”称作刑事附带民事诉讼的“判决赔偿”。第37 条则规定，对于情节轻微不需要判处刑罚的，可以根据案件的不同情况，予以赔偿损失等措施。该条的“赔偿损失”称作非刑罚处罚措施中的“责令赔偿”。第64 条指出，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应及时返还。此处的责令退赔仅针对违法所得的退赃和退赔。

本文的“赔偿”是指在有具体被害人的犯罪中，针对犯罪给具体被害人造成的物质或精神损害，犯罪人通过积极主动的金钱赔付、提供劳务等方式恢复或部分恢复被害法益的行为。而“赔钱减刑”则是指审判机关在具体考察犯罪人的主动赔偿对其行为的社会危害性和人身危险性影响大小的基础上，将赔偿作为一个量刑情节所做出的刑罚从宽裁量。该“赔偿”既非“判决赔偿”“责令赔偿”，亦非返还原物之“退赃”或因原物损坏等缘故而实施的“退赔”。目前，关于此文语境下的“赔偿”之法律属性及法律后果并未获得我国刑事立法的认可，与之相关的规定主要集中在一系列司法解释中，总结现有司法解释，“赔钱减刑”的司法精神主要体现在如下方面：1. 明确把被告人赔偿作为酌定量刑情节。如最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23 条的规定。2. 针对被告人赔偿规定了确定的减轻刑罚，典型司法解释是2014 年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于积极赔偿被害人并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。3. 积极赔偿在某些特殊情况下可影响对犯罪人的定罪。根据最高人民法院2000 年通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定精神,交通肇事仅造成财产直接损失，虽负事故全部或主要责任，但如有能力赔偿可不入罪①由于该规定将有无履行赔偿作为定罪依据，进而影响刑罚的有无，这在一些学者看来，混淆了刑事责任与民事责任的界限。一度引发了广泛讨论和诸多质疑，但该司法解释确认了犯罪人赔偿在一定情况下可以影响定罪。。

上述司法解释，推动了赔偿情节在司法实践中的运用，“赔偿”在刑事司法中的地位也得以迅速提升，成为影响定罪量刑的重要因素②王瑞君：《赔偿该如何影响量刑》，载《政治与法律》2012 年第6 期，第141 页。。近年来，从潘洪军案、周云雄案、孙伟铭案、杭州飙车案到聂李强案，赔偿影响量刑的典型案例不胜枚举，“赔钱减刑”的司法实践可谓如火如荼。笔者在中国裁判文书网上，以“主动赔偿”为关键词，搜索到大量存在主动赔偿的刑事案件，但通过对这些案件的初步查阅，以及到实务部门的实践调研，发现在司法实践中，主要存在“赔钱减刑”“赔钱不减”“赔钱乱减”“不赔不减”甚至“不减不赔”等司法乱象，原因在于对犯罪人赔偿的主动性和被害人谅解的自愿性考察不足，赔偿主体混乱、适用程序不规范，“减刑”幅度随意，甚至把“赔钱减刑”演化成了“花钱买刑”等。“赔钱减刑”在司法适用中还存在被害人漫天要价或虚构事实的风险以及犯罪人“赔钱消灾”和“贿买司法”的现实风险。对此，有学者担心法官审判中可能机械参照损害赔偿情况决定刑罚的轻重，从而在个人财富状况与刑事责任程度之间搭建某种间接关系，对刑法面前人人平等原则造成冲击③白云飞：《量刑中的损害赔偿问题研究》，载《求索》2010 年第11 期，第163 页。。在民众看来，赔偿已成为富人逃避法律追究的“避风港”，只要富人愿意且能够完全弥补被害人的损失，甚至使其从受害中获益，犯罪就会得到谅解，进而减免刑罚④任华哲、李青：《刑事和解与量刑公正》，载《法学评论》2010 年第5 期，第127 页。。因此有人尖锐地抨击“如若普遍施行乃至将其制度化，岂不意味着公然推行一种制度化的不平等吗?”⑤陈荣飞：《赔钱减刑之理论困境及超越》，载《兰州学刊》2013 年第3 期，第149 页。

故而，立法上的不明确，系统性理论论证的缺失，司法中的频繁适用，加之“赔钱减刑”具有的现实敏感性和先天不足，都使“赔钱减刑”的实践做法极易遭致民众猜忌和质疑⑥付小容：《质疑与回应：“赔钱减刑”的正当性论辩》，载《西南大学学报（社科版）》2016 年第2 期，第52 页。。但猜忌、质疑甚至抵触仍然未能抵挡其前进的步伐，只是，由于缺乏规范依据和理论支撑，正当性论证不够，最终难以将赔偿合理引入刑事法理论核心之中，“赔钱减刑”始终只能作为一种隐性司法存在，犯罪人赔偿也只作为酌定情节在量刑中予以适用，由于“名不正”“理不清”，在适用中不得不“遮遮掩掩”。司法操作的不透明以及差异性司法实践的存在，更加印证了民众对“赔钱减刑”的质疑和猜忌，加深了对司法的不信任，阻碍了犯罪人赔偿情节的合理适用。

要解决现有冲突，规范“赔钱减刑”乱象，除了尽快对犯罪人赔偿的刑罚意义予以立法确认外，根本措施就是要在司法适用中，具体区别不同情况，类型化地对赔偿情节加以适用。“赔钱减刑”不应仅是为了解决现实问题的无奈之举和“息事宁人”的现实妥协，也不能是“一刀切”或是估堆式的无原则和无具体标准的“自由裁量”。“赔钱减刑”要获得正当化的地位，离不开特定犯罪类型和特殊考察语境以及规范化的司法适用，规范化的适用需要立足不同的案件类型，个别化地考察赔偿主体、赔偿时间、赔偿数额、赔偿效度等赔偿要素，进而做出具体化的“减刑”判决。

二、不同类型案件中的“赔偿”及标准

以犯罪对象有无具体被害人为标准，大致可以把犯罪分为有具体被害人的犯罪和无具体被害人的犯罪，无具体被害人的犯罪直接侵害国家利益和公共利益，由于既无具体的受偿个体，又无法考量赔偿的效度，无法评估被害人是否谅解及程度，所以无法启动和运行相应的损害赔偿活动，加之公共利益的重大性、不可放弃性和抽象性，针对这类案件讨论赔偿的刑法意义，通常会处处受阻。存在具体被害人的犯罪既包括了直接针对个体实施的犯罪，也包含了在实施扰乱经济、社会管理秩序的行为损及个人利益的情形，侵害的个人法益通常包括财产法益和人身、民主权利以及伴随犯罪遭致的精神损害，赔偿在后一犯罪类型中既是某种事实存在的状态，又符合广义法律责任的涵义，故而，“赔钱减刑”的适用应以有具体被害人的犯罪案件为限，赔偿效果的考察也应主要围绕财产损害、人身损害和精神损害展开，并且，针对不同种类的法益侵害，“赔偿”具有的功能也应不同，对“减刑”的影响也应有别。

（一）财产损害赔偿

边沁指出：“补偿是对遭受损害所作的补救，是一种有效的回复方式，如果所补偿的不及于所害的，补偿则是不公正和不完整的。①[英]边沁著：《立法理论——刑法典原理》，李贵方、陈兴良等译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第331 页。按照损害程度确定赔偿数额，可实质上降低犯罪实害，进而评价犯罪人责任刑的大小，有助于防止“赔钱消灾”以及“贿买司法”之风险，使刑罚裁量始终立足于对已然犯罪行为的评价和犯罪人未然行为的预测；通过合理评估犯罪损害的大小，客观评价犯罪人给付的赔偿数额之于犯罪实害减轻的功效，还能防止被害人“漫天要价”。

在侵财型案件中，被害人遭受的财产损害是犯罪侵害的最直接法益，犯罪人对财产损失的赔偿也是最能实现被害恢复的措施，故而，诸如非法占有型犯罪、非法挪用型犯罪以及故意毁坏财物犯罪等都可以将犯罪人赔偿作为重要的量刑情节。现实中，犯罪人的赔偿则主要包括差额赔偿、足额赔偿与超额赔偿。差额赔偿由于赔偿数额的有限性，最终只实现了部分的被害恢复效果；足额赔偿的最终效果是让受害人的财产状况恢复到犯罪发生之前的情形，最终由行为人承担全部的物质损失；超额赔偿则不单单实现了被害利益的完全恢复，少数情况下，曾经的被害人甚至可能因犯罪人的超额赔偿而获益。赔偿数额的多寡有助于检验这类犯罪中实害降低的程度，进而具有合理责任刑分配以及减轻被害程度的重要意义，故而，在存在犯罪人主动赔偿的情形下，应重点考察赔偿数额与损害程度之间是否基本相当，被害人既有的财产性损害是否得以恢复，进而使“减刑”的依据充分可信。相比较而言，对于侵犯财产利益的犯罪，在犯罪人赔偿损失以后，刑罚要处罚的，是其不诚实地非法获取他人财产的主观恶性。②王文华、刘宏武：《“赔偿损失”对刑事责任的影响——兼论我国〈刑法〉中“赔偿损失”的类型化研究》，载《法学杂志》2014年第1 期，第68 页。

计算这类犯罪的赔偿数额，既包括直接利益的损害，也应包括间接利益的损害，对于被害人的直接经济损失计算，可以参照《侵权责任法》第19 条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算；第20 条规定侵害他人人身权益造成财产损失的，按被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。对犯罪被害人遭致的财产损失，可具体根据财产的实际市场价值确定赔偿的具体数额，对于此，不应该存在争议。

犯罪造成的间接财产损失应该在确定性和因果性的前提下纳入赔偿范围。关于数额计算的问题，侵权法上，英美法系实践中主要有三种方法：第一，差额法，将被害人侵权行为之前和之后的财产状况进行比较，并将其差额作为被害损失金额；第二，类推法，即以与被害人相似的情况作参照，推断被害人受损的情况；第三，“ 无之则不然” 标准，即如果不存在加害行为，被害人将会如何，由此推断被害人遭受的损失大小①田韶华：《论侵权责任法上可得利益损失之赔偿》，载《法商研究》2013 年第1 期，第132 页。。我国在应否将间接损失计入赔偿范围方面存在争议，更无较为细致的计算标准和计算方法。笔者建议，在间接赔偿数额认定上，可以依据具体情况，借鉴域外实践做法，譬如“无之则不然”的标准，依据一定期间和地域中物品的市场价值，假定如果没有犯罪行为，被害人可获得的可期待利益的数额，在一定客观依据的基础上，确定大致的财产损失额，进而衡量犯罪人交付的赔偿数额对于降低实害的作用。

（二）人身损害赔偿

通常情况下，依据具体损害对象和结果的不同，可以将犯罪造成的人身损害分为如下主要类型：一是对自由权、名誉权、人格权等抽象人身权的侵害；二是对健康权的侵害；三是对生命权的侵害。上述人身损害应纳入赔偿范围，这是因为：其一，伴随对被害人的人身损害，通常会产生一系列的财产损失，譬如，被害人用于恢复身体健康的费用；被害人死亡的，家属用于安葬被害人所支付的费用；被害人因身体遭受到侵害，劳动能力部分或全部丧失进而减少了其本人或者家属预期收益等等。其二，犯罪人针对被害人的人身损害进行的物质赔偿，本身具有一定的精神安抚作用，有助于被害人及家属的心理恢复。此类犯罪中，由于诸如死亡、残疾等严重人身损害具有灾难性和不可逆转性，无法通过任何方式使受损害的身体状况恢复到以前的状态，尤其对生命的剥夺具有绝对的不可挽回性，此时，赔偿的确不能挽回犯罪的直接损害，所以，对于犯罪人赔偿的考察，则应着重突出赔偿及其伴随赔偿过程的赔礼道歉所具有的被害安抚功能，以及主动赔偿彰显出的犯罪人悔罪心理，是否导致特殊预防必要性减少。

相对于财产损害而言，针对人身损害的赔偿，在数额认定上关联更多的因素。在民事法层面，《侵权责任法》第16 条规定，人身损害赔偿范围主要包括医疗费、护理费、交通费以及因误工减少的收入；造成他人残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。据此，依据犯罪造成人身损害的不同结果，人身损害可具体分为：无伤残的一般性伤害、导致被害人身体残疾的伤害和被害人死亡三种不同情况。 一般性伤害包括前述的对自由、民主、人格等抽象人身权利的侵害，以及造成了一定的身体伤害，但是最终经过积极的医学治疗得以恢复的身体伤害。对于此类伤害，赔偿范围具体包括医疗、护理、住宿、交通、营养费、住院期间的伙食补助以及因误工减少的收入等；各项目的具体数额，可参照以下标准：医疗费、交通费、住宿费，根据对应机构出具的收款凭证确定；伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差补助标准确定；营养费根据受害人的伤残情况，参照医疗机构的意见确定；误工时间以相关机构出具的证明为准，收入状况则根据不同情况区别对待，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，则可以按照其最近三年的平均收入计算；护理费则与护理天数和护理人数相关，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护工护理的，参照当地护工工资标准计算。对于自由、民主等抽象人身权利的侵害，由于犯罪损害抽象，损害结果难以计算，可采取以犯罪人所获财产利益作为被害人损失利益的办法。导致被害人残疾的，人身损害赔偿数额除上述类别外，还应包括残疾辅助器具费；导致被害人死亡的，人身损害赔偿还应该包括丧葬费，丧葬费的计算可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以所在地区上一年度六个月的平均月工资收入为标准。而残疾赔偿金和死亡赔偿金性质上属于对被害人和被害人家属的精神抚慰，可以纳入精神损害赔偿的范围。

（三）精神损害赔偿

无论是犯罪行为的推进还是犯罪结果的最终发生，伴随犯罪对被害人的侵害，势必造成被害人精神上的伤害，此谓精神损害。这是一种由于遭受犯罪侵害而产生的精神和心理痛苦，主要表现为忧虑、绝望、怨愤、悲伤以及缺乏生趣等。而被害人遭受到的精神损害，一类是由侮辱、诽谤等犯罪行为对被害人名誉毁损等带来的精神性痛苦；一类是伴随对财产、人身等损害所产生的精神性痛苦。民事法上《民法通则》和《侵权责任法》都以立法形式确认了精神损害获偿的合法化，在民事法理论上，学界一般赞同死亡赔偿金在性质上是对死者遗属的精神损害赔偿；民事裁判的一贯立场也是将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿①梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011 年第1 期，第12 页。。

而刑事法方面，按照我国《刑法》第36 条和《刑事诉讼法》第99 条以及相关司法解释的规定可知，针对被害人遭受的精神损害，无论是刑事附带民事诉讼抑或被害人另行提起的精神损害民事诉讼，人民法院均不予受理。这说明，不管是刑事立法例还是司法例上，被害人的精神损害均不属于“判决赔偿”的范围。导致被害人遭受到的损害无法得到恢复，不利于社会关系的修复，于法于情都欠缺妥当性。笔者认为，应当将精神损害赔偿纳入犯罪人赔偿之中，使精神损害赔偿范围与《民法》《侵权责任法》及相关司法解释规定的范围相一致。该主张主要基于如下原因：首先，犯罪人遭受刑罚处罚虽可在一定程度上满足被害人的“报复性”精神需求，起到平息愤怒和抚慰精神的作用，但这种满足与被害人遭受到的巨大心理痛苦往往不相当，况且很多时候这种满足是短暂的，无法有效帮助被害人从人格侮辱、尊严受挫、自信丧失等精神痛苦中永久解脱出来；犯罪人伴随赔付做出的积极道歉和悔罪表现，可很大程度上提升被害人的主体地位，通过抽象与具象的综合满足，有助于最大程度减轻被害人遭致的精神痛苦。其次，将精神损害纳入赔偿范围，是对犯罪侵害法益的全面回应。精神损害赔偿的主要目的不是填补受害人的财产损失，而是补偿、抚慰受害人遭受的心灵伤害，其具有的补偿、抚慰功能与财产和人身损害赔偿金共同完成了对被害人的全面关照和恢复。再次，将精神损害纳入赔偿数额，由于正视了被害人遭受到的精神痛苦，有助于犯罪人与被害人在认识上取得共识，使被害人在精神和人格上获得更大的尊重与认可，有助于社会关系的修复和社会秩序的恢复。只是，针对这类犯罪，国家因赔偿出让部分刑罚的主要根据是犯罪人表现出来的合作与妥协态度，以及由于被害与加害关系的部分修复，具有修复被破坏的社会关系的作用。

根据相关司法解释以及实践通常做法，残疾赔偿金和死亡赔偿金归属精神损害赔偿范围①如《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9 条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。。这两类赔偿金的计算，相对来讲，容易量化，但首先应该摒弃“同命不同价”的观念与做法，既然残疾赔偿金与死亡赔偿金性质上归属于对被害人及其家属的精神抚慰，也即由于身体健康遭受损害或者失去亲人带来的精神上的极度痛苦，这种痛苦性体会虽会存在主观性差异，但却不应该存在地域性差异。故而应在赔偿数额上确立相同的标准，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于致残的，结合伤残等级，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，确定年赔偿数额，在时间上仍然自定残之日起，赔偿二十年；导致被害人死亡的，同样参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入确定年赔偿数额，死亡赔偿金原则上应该比残疾赔偿金数额高，赔偿期限按照二十年计算。

由于精神损害是犯罪行为给被害人造成的精神上的痛苦，这种痛苦主要是一种主观体会，具有个体性和主观性，因而，除残疾赔偿金和死亡赔偿金以外，其他精神性痛苦由于无法具体考量准确的受损程度，故难以具体确定一个合理的赔偿数额，只能依靠法官根据相关因素，实现具体个案的个别化裁量。对此，可参照最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，具体考虑犯罪人的过错程度、犯罪后果、具体手段、犯罪人的获利情况、当地生活水平以及犯罪人的经济状况等因素来确定赔偿数额，此类案件尤其需要法官在个案裁判中发挥较高的自由裁量运作水平，不仅要考察各地各时的经济发展水准，还需要甄别历史文化传统的差异性及个案具体损害后果等等，做到公平公正、合情合理断案，对不同因素区别对待、综合考虑，从利益衡量的视角对个案中的冲突利益给予审视与取舍，实现个案中的实质公正，在大致的赔偿数额标准下，立足犯罪人的现实赔偿数额对实害结果的降低程度，具体设定犯罪人赔偿数额与刑罚减轻的关联性。

除此之外，虽然“赔钱减刑”的案件不限于轻罪案件，但是重罪案件中，针对犯罪人的赔偿行为，刑罚该不该“减”以及如何“减”应更为谨慎与严格，尤其是死刑案件是否适用“赔钱减刑”是当前学界以及司法界都存在较大争议的问题，也是民众最为关注的一类犯罪类型，用之不当极易放大“赔钱减刑”的负面影响和现实风险，毕竟死刑案件的“减刑”可能会导致被告人从死到生的质的差异性结果。笔者的基本立场是，重刑案件甚至死刑案件，只要能够证明犯罪人赔偿的积极效用，能够彰显其悔罪态度，可以影响刑罚评价。只是，一般而言，这类案件中犯罪人赔偿对刑罚的影响程度应小于轻罪案件，毕竟这类案件中面对犯罪行为已然造成的巨大客观危害和犯罪人主观恶性，犯罪人事后赔偿会显得效果甚微。

三、区别看待赔偿时间

赔偿时间关乎被害能否得到及时恢复、犯罪的社会危害程度能否及时减轻，进而影响对其责任刑的裁量，犯罪人面对已然的犯罪损害，能否及时主动赔偿被害人，一定程度上还体现其悔罪程度。当然，最令人满意的赔偿应该是犯罪发生后，量刑开始前犯罪人基于悔罪动机，及时、足额赔偿甚至超额赔偿，量刑中，犯罪人及时的足额赔偿换来刑罚从轻，其合理性也更为充分。但是，如果仅把犯罪人量刑前已经足额或超额赔偿的行为作为量刑情节，这种“一刀切”的做法，毫无通融的结果，往往会扼杀了某些犯罪人的赔偿意愿，使有赔偿意愿却无赔偿能力或者赔偿能力较低的犯罪人选择放弃赔偿，甚至产生绝望、对抗心理。所以，值得讨论的问题是：犯罪人有赔偿意愿，但无法在量刑前完成犯罪赔偿的，量刑中可否将承诺赔偿作为量刑情节适用？

笔者的观点是，如果犯罪人能够通过担保、抵押、设定债权债务关系以及提供劳务等方式完成后续赔偿，并且已经得到被害人认可或谅解的，在量刑中附条件地给予从轻处罚也未尝不可。甚至随着司法实践的完善和研究的深入，把犯罪人赔偿的时间延伸到行刑阶段，把犯罪人在行刑阶段的积极赔偿作为对其减刑或假释的依据，通过延长被告人的履行时间，一方面可以使实际赔偿得到更有效的执行，另一方面也为犯罪人的赎罪、赎刑提供充足契机和动力，有助于犯罪人事后的积极合作和悔罪。在行刑过程中，如果犯罪人能够积极赔偿，对解决为传统刑事诉讼所忽视或者难以解决的各种难题仍将非常有利①黄云波：《论赔偿对量刑、定罪与行刑的影响》，载《中南大学学报（社科版）》2016年第1期，第77页。。当然，由于事后赔偿原因具有差异性，有些人确实是因为客观原因无力赔偿，但不排除有些犯罪人不愿赔偿，之所以表达赔偿意愿，无非是为了换得量刑上的从轻，一旦获得从轻的刑罚，便不愿履行赔偿义务，甚至逃避赔偿，最终损害被害人利益和司法权威。故而，一方面，不同赔偿时间，对“减刑”与否及“减刑”幅度应该有影响，另一方面，对于承诺事后赔偿的，还需要进一步判断犯罪人到底确因缺乏赔偿能力导致无法及时赔偿还是为了逃避赔偿。但要准确得出结论，往往不易，初步考虑是，为避免事后赔偿流于形式，可以通过如下监督措施，督促犯罪人赔偿的实际履行：1. 设立第三方担保，如若被告在一定期限不履行赔偿义务，则由担保人承担赔偿责任。2. 设立抵押担保，对于有固定财产却不宜变卖的犯罪人，可选择由犯罪人提供抵押担保，督促其完成现实赔偿，如果被告人在规定期限内，没有履行义务，则以抵押财产折价或变卖后清偿赔偿款。3. 劳务抵债，由于劳动可带来一定的物质收益，犯罪人通过向被害人提供无偿劳务来折抵赔偿金也不失为一种替代性方式。4. 附条件判决，在人民法院的刑事判决书中，宣告对犯罪人刑事处罚的同时，载明量刑从轻的依据以及附加条件，如果已将犯罪人的承诺赔偿作为量刑从轻依据的，可附加诸如未能如期履行实际赔偿的，则遵照从轻以前的刑期执行。②颜梅生：《刑事附带民事诉讼被告人赔偿赎罪的困境与出路》，载《福建法学》2010年第1期，第28页。

四、正视赔偿主体的差异性

犯罪人赔偿立足被害人保护理念提出，事实上，该制度既要服务于被害人补偿，也要体现对犯罪人的惩罚，进而决定了赔偿主体应该与刑事诉讼中的被告人具有相同范围，即，通常情况下赔偿主体是被告人。但实践中经常存在由被告人的父母、家属甚至朋友出钱赔偿的情况，两种赔偿主体的相似性在于都能起到减轻物质性被害程度的作用，赔偿主体的差异性则会具体影响到对被告人“报应”的考察和人身危险程度的衡量，因而，应正视赔偿主体的差异性，并且给予差异性主体所反映出来的责任刑和预防刑减轻程度的不同，决定“减刑”与否与幅度大小。

（一）犯罪人赔偿

犯罪人本人作为赔偿主体，是其犯罪行为招致的法律后果，是“罪责自负”的应有之义，犯罪人因罪而赔具有自罚的报应性质，犯罪人物质损失加上自由丧失共同构成惩罚的总和，在对应犯罪的刑罚中除去赔付部分，符合法理逻辑。需要进一步考察的是犯罪人本人赔偿与其再犯危险程度关联的要素，进而确立犯罪人赔偿与预防刑降低之间的关联性。就犯罪性质来看，一般来讲，故意犯罪比过失犯罪具有更大的主观恶性，应受谴责性和再犯危险性更大；累犯相对于初犯、首犯具有更深的反规范意识和行为的惯常性，需要更为长久的矫正和预防时间；因邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，被害人存在过错的犯罪，以及被教唆犯罪的犯罪人相对于其他犯罪人，其人身危险程度的考察可以相对宽松，相应案件中如果存在犯罪人赔偿的情形，对赔偿效度的考察也应有差异。

具体个案中，积极悔罪是对犯罪人预防刑裁量的重要因素。部分犯罪人赔偿的动因来自真心悔悟，则赔偿具有征表行为人积极悔罪的意义；部分犯罪人是基于“易刑”的交易行为，两种心理支配下的赔偿行为，对行为人预防刑的裁量具有不同程度的影响力，需要在量刑阶段具体判断，进而做到合理量刑。由于犯罪人悔罪与否是一种主观判断，鉴于“主观见之客观”的一般原理，需要结合行为人的一系列客观表现得出。当然，能征表悔罪的客观行为很多，譬如自首、立功、以及犯罪中止等都能一定程度上表明行为人对自身错误行为的认识和积极从善的主观愿望。犯罪人外化的赔偿行为也需要结合相关要素，具体判断赔偿行为是否表征了内心的积极悔悟，一般情况下，犯罪人于犯罪后主动采取补救措施，积极无条件的足额甚至超额赔偿，且于判决前履行了支付行为，一般可推断为积极悔罪；如果当赔偿主体的赔偿能力有限，但能在其力所能及的范围内尽最大努力赔付的，甚至不惜变卖家产进行赔偿的，即使最终的赔偿数额不能完全抵消犯罪损害，也可以认定为积极赔付，此时，不光是以赔偿数额决定悔罪程度，而且通过考察犯罪人对损害赔偿的态度和努力程度完成对其人身危险程度的判断。

（二）犯罪人家属代偿

犯罪人家属代偿的案件，多发生于无经济能力的犯罪人，尤其是未成年人犯罪。犯罪人家属代偿，由于转嫁了责任，容易遭致违反“罪责自负”原则的批评。笔者观点是，家属代偿使赔偿不再是犯罪人的“自罚”，难以实现对犯罪人的报应，于犯罪人报应刑裁量的影响有限。但犯罪人家属代偿并非全然不能体现被害人悔罪，从犯罪人家属代偿推断犯罪人悔罪，原理等同于自首的认定①根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”。因为现实的具体情况往往是犯罪人一旦被采取强制措施，赔偿金通常只能由其父母、亲属来筹措，导致实践中由犯罪人的父母、亲属甚至朋友赔偿被害人的情形十分常见，但不能由客观不能推导出主观不愿，恰当的做法是将犯罪人亲属赔偿纳入量刑考虑，但须区别于犯罪人本人赔偿的情形。重点从家属代偿有无影响犯罪人人身危险程度方面决定刑罚是否从轻以及从轻的幅度，针对此，需要在量刑中进一步查明犯罪人对家属赔偿的态度，其中，对于积极请求、敦促家属实施赔偿的，可以有较大的从轻幅度；对于只是知情，并不表示反对的，次之；对于顽固不化，自始至终不赞成赔偿，并对犯罪无悔意的犯罪人，即使家属有赔偿行为，也不应获得量刑上的从轻。

通过正视和客观分析不同赔偿主体征表的报应和预防意义，尽量使赔偿之“自罚”与犯罪人的“恶行”对应，在犯罪人家属代偿的案件中，考察的重点则是将赔偿作为预防刑情节予以适用，避免被告人及其亲属通过“赔钱消灾”逃避应得之处罚。

五、以被害人谅解检验赔偿效果

被害人谅解是指被害人在犯罪人实施犯罪后，表示原谅犯罪人，不向有关机关告发或者提出对犯罪人从轻处罚建议的行为①张少林：《浅谈被害人谅解行为制度的建构》，载《江西公安专科学校学报》2009 年第1 期，第25 页。。光有犯罪人的赔偿并不能全面考察赔偿效度，被害人及其家属回应犯罪人赔偿的态度从另一视角反映了赔偿的客观效果。正是由于被害人谅解在征表被害恢复方面的积极意义，我国司法解释在司法层面确立了被害人谅解的重要地位，比较典型的司法解释包括2010 年最高院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和2014 年最高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，规定如果取得被害人谅解的，可以依法从宽或免除处罚。司法实践的一贯做法也通常将被害人谅解作为对被告人从轻处罚的重要依据。

针对司法解释和司法实务将被害人谅解作为酌定量刑情节的做法，有学者提出了不同意见②如王瑞君教授从罪刑相当理论和量刑个别化理论方面论述了被害人谅解不应该成为犯罪人刑罚从轻的根据。具体参见王瑞君：《被害人谅解不应成为酌定量刑情节》，载《法学》2012 年第7 期，第132 页。。笔者的观点是，如果被害人对犯罪人谅解的意思表示是在自由意志下做出的，则该谅解行为可作为从轻刑罚的依据。诚然，针对犯罪人的刑罚裁量，需要考虑的是与犯罪人自身行为有关的因素，但量刑的依据是犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险程度，而被害人对犯罪人消解性的“报应”心理，恰说明了犯罪人的已然行为给被害人造成的精神损害得到了一定程度的修复，以至于不再对犯罪人进行“重罚”，也能平复被害人的心理痛苦，此时的被害人谅解是犯罪实害减轻的客观依据，表征的是犯罪行为社会危害性已然得到了降低；于恢复性司法视角看，被害人谅解还可以作为征表二者关系修复；从恢复性视角看，具有独立成为从轻量刑情节的依据。故而，即使没有犯罪人赔偿，被害人的谅解也能够作为单独的从轻情节，只是，在没有赔偿即获得被害人谅解的案件中，虽然谅解的意思表示可以征表社会关系修复，以及被害心理的部分缓解，但毕竟没有客观的物质恢复与补偿，亦无“报应”犯罪的效果，在量刑中应该谨慎使用，避免产生交易司法的不良后果，并且相比于赔偿加谅解的模式，从轻幅度理应更小。

实践中的难点在于如何判断被害人做出的谅解是否出自真心？现实社会中，不少被害人答应接受犯罪人的赔偿金，很多时候是基于经济原因所迫后的一种无奈与无助选择，即是说，即使被害人接受了犯罪人的赔偿金，甚至出具了谅解书，也并非一定意味被害人真实谅解了犯罪人，当然还存在有些被害人是迫于犯罪人胁迫等原因，不得不表面上做出的一种谅解表示。笔者认为，对于因为经济窘迫等现实原因不得不接受犯罪人赔偿，并对犯罪人表示谅解的，可以理解为真心谅解，因为不管谅解犯罪人的动机如何，只要谅解的行为表示是在被害人自主意识下做出的，就应视为真心谅解。事实上，针对犯罪行为给被害人造成的已然损失，要被害人从心底完全、真正谅解犯罪人，当做犯罪行为未曾发生过，几乎不可能，所谓的谅解也至多是被害人从心底同意接受已然的犯罪损害现实，并对犯罪人采取的一种宽容性态度，进而在诉讼程序中表达了对犯罪人的“谅解”而已；对可能存在被害人被胁迫的情形以及可能产生的风险，则应主要通过程序性控制，通过公开程序等方式，让犯罪人和被害人能够平等自由地参与协商和意思表示，尽量避免被害人意志被胁迫。