营商环境优化的公司设立登记模式重构探讨

张景峰

良好的法治环境是优质营商环境的基础和根本。公司设立登记制度是法治环境的重要组成部分，而与社会经济要求相适应的公司设立登记制度是推动优质营商环境形成的主要法律规范基础之一。现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的公司设立登记制度所规定的公司设立登记模式，与营商环境优化要求牴牾，值得学界探讨并通过立法改进。本文在归结公司法规定公司设立登记模式的基础上，探讨公司法制度设计缺陷，提出营商环境优化的公司设立登记模式重构方案。不足之处，还请方家指正。

一、公司法规定公司设立登记模式

《公司法》规定的公司设立登记制度，是我国公司设立登记模式的规范基础。与公司设立登记模式相关的国家法规范主要包括现行的《公司法》①依据是《公司法》第7 条的规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。”“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”、国务院根据《公司法》而制定的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记条例》）②依据是《公司登记条例》第25 条的规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”。这些规定构成了法定的公司设立登记模式。

（一）公司设立登记的“公司营业登记包含公司人格登记模式”

根据《公司法》第7条、《公司登记条例》第25条规定，我国公司设立登记成果的最终载体是公司登记机关发给的“公司营业执照（《企业法人营业执照》）”①《公司法》第7 条规定公司登记机关发给应申请行政行为相对人——申请人的是“公司营业执照”，语义表达明确具体，“公司营业执照”属于《公司法》规定的法定术语；《公司登记条例》第25 条要求公司登记机关发给应申请行政行为相对人——申请人的是《企业法人营业执照》，按照原来的行政法规习惯，继续沿用“企业法人营业执照”术语。《公司登记条例》规范模式，形成了行政法规《公司登记条例》对于《公司法》背离的局面。为了明确二者存在区别，并利于表达，本文采用公司营业执照（《企业法人营业执照》）表达方法。另外，《中华人民共和国民法总则》明确“营利法人”概念作为法定术语概念，将促使“企业法人营业执照”概念的立法改进。，据此而形成我国公司设立登记的“公司营业登记包含公司人格登记模式”法定模式。也就是说，公司设立登记实际上产生了双重法律效果：一重法律效果是营业登记效果——公司营业合法化，即经过营业登记，持有公司营业执照（《企业法人营业执照》）的公司，有权按照执照所载明的经营范围进行经营、从事商事活动；另一重法律效果是人格登记效果——公司法人成立，即经过营业登记，在经济社会中产生了与自然人相对应的公司法人，有别于自然人的公司法人由此生成。

（二）“公司营业登记包含公司人格登记模式”特点

《公司法》《公司登记条例》所确定的“公司营业登记包含公司人格登记模式”，有若干特点：（1）公司营业登记名实一致。根据《公司法》《公司登记条例》规定，公司登记机关受理设立公司的申请后，经过审查，认为该申请符合公司成立条件的，即作出予以登记的决定，依法发给公司营业执照（《企业法人营业执照》）。公司营业执照（《企业法人营业执照》）颁发的一系列法定程序要求，意味着公司设立登记的直接法律后果就是营业请求被国家所允可，明确其营业具有合法性。公司登记机关经过审查不予以登记的，不能取得公司营业执照（《企业法人营业执照》），则以公司名义进行营业是不具有合法性的；如果没有执照而以公司名义进行营业，则可能承担非法营业的法律后果（严重的可能构成非法经营方面的犯罪）。（2）公司人格登记名缺实存。公司营业执照（《企业法人营业执照》）虽然名义上是合法经营事业的执照，根据法律规定，还会产生公司法人成立的法律后果。公司营业执照（《企业法人营业执照》）签发日期就是公司成立日期的法律规定，说明公司营业执照（《企业法人营业执照》）还具有营业登记之外的法律后果——公司人格登记，也就是说，公司营业执照（《企业法人营业执照》）确定了营业资格的主体。但是，就人格登记而言，公司营业执照（《企业法人营业执照》）并非名实一致的人格登记标志，而是法律特别设定的结果（虽然这种结果看起来有些别扭）。（3）公司营业登记包含公司人格登记。公司营业执照（《企业法人营业执照》）所载明日期即为公司成立日期的规定，可以从两个方面进行解释，一方面，《公司法》《公司登记条例》没有设计独立的公司人格登记制度；另一方面，公司人格登记制度被涵盖在公司营业登记之内，而不是相反，即不能理解为公司人格登记包含公司营业登记。

（三）“公司营业登记包含公司人格登记模式”沿革

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的企业法人设立登记，属于私法普通法范畴。1993年《公司法》出台之前，《民法通则》的企业法人设立登记制度，在解释上具有公司设立登记国家法渊源的作用。《民法通则》企业法人登记制度明确，经过核准登记后取得法人资格②依据是《民法通则》第41 条的规定：“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。”“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”、“在核准登记的经营范围内从事经营”③依据是《民法通则》第42 条的规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”，而没有要求登记机关颁发《企业法人营业执照》，企业法人设立登记的模式可以概括为“法人资格+营业登记模式”。

1988年6月3日公布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业法人登记条例》）实际上构成了公司设立登记的国家法渊源。1988年《企业法人登记条例》在其总则中确定的企业法人登记原则中，明确需要领取《企业法人营业执照》，才能取得法人资格的制度设计①依据是1988《企业法人登记条例》第3 条的规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。”“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”，使得企业法人设立登记的模式可以概括为“企业法人营业登记包含法人人格登记模式”。

在1992年国家经济体制改革委员会发布的《有限责任公司规范意见》和《股份有限公司规范意见》中，《有限责任公司规范意见》与1988年《企业法人登记条例》一致，遵循领取《企业法人营业执照》证书、取得法人资格的规定②依据是《有限责任公司规范意见》第16 条的规定：“政府授权部门批准后，受委托的股东应当依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和国家工商行政管理局关于股份制企业的登记管理暂行规定，向公司所在地的工商行政管理机关申请登记注册。公司经核准登记、领取《企业法人营业执照》后，方告成立，并取得法人资格。”。即《有限责任公司规范意见》公司设立登记模式与1988《企业法人登记条例》相同——“企业法人营业登记包含法人人格登记模式”；《股份有限公司规范意见》与1988《企业法人登记条例》有差异，明确规定经工商行政管理机关核准登记注册后公司即告成立、取得法人资格，但是否领取《企业法人营业执照》证书，没有明确③依据是《股份有限公司规范意见》第20 条第2 款的规定：“经工商行政管理机关核准登记注册后，公司即告成立，取得法人资格。”。如果仅仅进行规范语义分析，《股份有限公司规范意见》公司设立登记的模式可以概括为“法人资格模式”（实际上领取的仍然是《企业法人营业执照》）。

1993年《公司法》公司设立登记虽然分别规定在有限责任公司和股份有限公司设立登记制度中④依据是1993 年《公司法》第24 条第4 款的规定：“公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。”第95 条第2 款的规定：“公司营业执照签发日期，为公司成立日期。公司成立后，应当进行公告。”，但公司设立登记可以概括为“公司营业登记包含公司人格登记模式”。1994年《公司登记条例》明确需要领取《企业法人营业执照》，公司即告成立的制度设计⑤依据是1994 年《公司登记条例》第22 条的规定：“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行帐户，申请纳税登记。”，其公司设立登记模式与1993年《公司法》相同，但是公司设立登记成果的最终载体有区别，1993年《公司法》的载体是公司登记机关发给的“公司营业执照”、1994年《公司登记条例》的载体是公司登记机关发给的“企业法人营业执照”。修订后的2005年《公司法》公司设立登记统一规定在总则中，仍然沿用的是“公司营业登记包含公司人格登记模式”。2005年《公司登记条例》大致沿用1994年《公司登记条例》模式。

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的营利法人设立登记，构成公司设立登记的私法普通法渊源。《民法总则》明确，经过核准登记后取得营利法人营业执照，营利法人成立⑥依据是《民法总则》第78 条的规定：“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。”，从此确定了“营利法人营业执照”的新概念。《民法总则》营利法人设立登记的模式可以概括为“营利法人营业登记包含人格登记模式”。

二、公司设立登记模式公司法制度设计缺陷

《公司法》的“公司营业登记包含公司人格登记模式”，存在着与营商环境优化不相适应的制度缺陷，值得关注和探讨。

（一）人格登记载体不完整

1. 申请公司设立登记的直接目的

申请公司设立登记的直接目的是什么？笔者认为，可以给予比较肯定的回答包含：（1）申请公司设立登记的直接目的首先是成立公司、创造公司人格。这个认识符合商法学界关于商事登记中设立登记的主流共识：“设立登记是指商事主体的创设人为设立商事主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。”①商法学编写组：《商法学》，高等教育出版社2019 年版，第74 页；赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007 年版，第58页。“赋予商事活动的当事人以商事主体的身份和资格，肯定其法律地位”②赵旭东：《商事登记的制度价值与法律功能》，载《中国工商管理研究》2013 年第6 期，第11 页。。申请公司设立登记，就是为了成立公司、创造有别于商自然人的公司人格；反之，如果不成立公司、不创造公司人格，就没有必要申请公司设立登记。从申请公司设立登记的直接目的来看，公司设立登记制度应当围绕申请公司设立登记、成立公司、创造公司人格而展开。如果偏离这个轨道，就有悖于申请公司设立登记直接目的的基本逻辑。（2）申请公司设立登记的直接目的还包括营业登记。申请公司设立登记，除了成立公司、创造公司人格，更重要的是允许以公司名义进行商事活动。“商事主体一经登记……获得营利性活动的权利能力和行为能力，可以依法进行各种经营活动。”③同上。公司设立登记以后，就可以进行法律所不限制、不禁止的商事活动而获取收益，进而将收益依法、依章程分配给股东。但是，营业登记是建立在公司成立、公司人格创造基础上的。如果没有公司成立、公司人格的创造，也就没有以公司名义的商事活动，即所谓皮之不存毛将焉附。

2. 人格登记载体不完整

公司人格创造是通过公司人格登记体现出来的。公司人格登记有采取直接体现方式登记的，有采取间接体现方式登记的。（1）公司人格直接体现方式登记。成立公司、创造公司人格既是申请设立公司登记的直接目的，也是公司登记机关赋予公司设立登记的法律结果。公司设立登记的法律结果既然是成立公司、创造公司人格，体现公司设立登记的载体就要将其直接表达出来。因此，公司设立登记的载体要直接体现出是人格登记。其具体表现可以是在公司法人登记簿中予以登记或者公司法人注册系统中予以注册，发给公司法人注册证书或者公司法人资格证书，确认并证明公司人格已经登记或者注册。（2）公司人格间接体现方式登记。公司设立登记的法律结果虽然是成立公司、创造公司人格，但是体现公司设立登记的载体没有直接表达出来，而采取间接表达模式。《公司法》《公司登记条例》公司设立登记的“公司营业登记包含公司人格登记模式”采用的就是间接体现方式、间接表达模式。《公司法》《公司登记条例》规定发给的是“公司营业执照（《企业法人营业执照》）”（《民法总则》要求发给的是“营利法人营业执照”），在规范中明确“营业执照签发日期为成立日期”或者宣布“公司即告成立”。

《公司法》《公司登记条例》公司设立登记的公司人格间接体现方式登记，是在其他载体出现后宣告公司成立或者将其他载体记载的时间作为公司成立的时间，不是人格登记的完整载体。虽然不能完全说公司人格间接体现方式登记没有公司人格登记载体，至少可以说其公司人格登记载体不完整，没有突出体现申请公司设立登记的直接目的，并且在公司设立登记制度设计中容易将二者混淆起来。

（二）登记过程人为降低效率

1. 登记本身低效率

就“公司营业登记包含公司人格登记模式”本身而言，低效率体现在两个方面。（1）《公司法》《公司登记条例》公司设立登记的“公司营业登记包含公司人格登记模式”，使得公司设立登记的审查范围，由比较单一的申请是否符合公司法人法定要求审查，转变为申请是否符合公司法人法定要求、经营范围是否符合法定要求双重审查。尤其是经营范围的审查事实上不但增加了工作量、还增加了审查人的名义责任，公司设立登记的效率趋于降低而不是提高。上海自贸区的“先照后证”登记制，则是在维持“营业执照”法定概念名义下进行的改革，“除法律、行政法规、国务院决定规定企业登记前置许可事项外，在试验区内试行‘先照后证’登记制度。试验区内企业向工商部门申请登记、取得营业执照后，即可从事一般生产经营活动”①周小龙：《公司登记制度中证照关系透析——以“先证后照”至“先照后证”为中心》，载《北京政法职业学院学报》2014 年第1 期，第 51 页。，但是没有从根本上改变设立登记模式。各地通过试验不同项目合并审查、政策性承诺等办法提高公司设立登记效率，适应社会经济发展所要求的公司设立登记高效率。但是，各地试验不统一，政策是否具有长期性不能完全确定，条件变化时也可能仍然影响到公司设立登记的效率，使得市场准入制度性交易成本降低困难或者是否继续增加具有不确定性。（2）《公司法》《公司登记条例》公司设立登记的“公司营业登记包含公司人格登记模式”，设计的设立登记前的法律、行政法规规定经营范围公司行政前置审批制度②依据是《公司法》第12 条第2 款的规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”《公司登记条例》第12 条第2 款的规定：“法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。”，更增加了公司设立登记成功的制度性障碍和产生的市场准入制度性交易成本。按照《公司登记条例》的规定，公司设立登记首先进行公司名称预先核准，在公司名称预先核准（“预先核准的公司名称保留期为6个月”）以后，以公司登记机关核准的公司名称报送、进行前置批准。前置审批能否在6个月期间完成，是行政许可申请人无法控制的。其间可能会形成“6个月死结”，导致预先核准的公司名称因6个月期满而失效，即使6个月后通过了前置审批，对于公司设立登记来讲已经没有意义。这种规定徒增加公司设立登记的制度性交易成本，对于整个社会来讲不产生任何积极效益。

2. 人为不适当地限制股东意思自治、公司自主营业

公司经营范围即营业诸多项目类型，就市场运转来讲，主要涉及公司股东自己是否能够根据需要对公司经营范围进行限定，公司自己能否最大限度地决定进行法无禁止营业项目的经营。《公司法》《公司登记条例》公司设立登记的“公司营业登记包含公司人格登记模式”，则人为不适当地限制股东意思自治、公司自主营业。（1）人为不适当地限制股东意思自治。是否需要明确公司经营范围以限制公司管理层，需要股东自己根据拟设立公司的实际情况去斟酌决定。如果需要限制公司管理层的经营事项范围，股东自己可以通过公司章程经营范围的设定、修改去完成；如果不需要限制公司管理层的经营事项范围，股东自己在公司章程中可以不设置经营范围，对公司管理层经营权限持放任态度。《公司法》《公司登记条例》公司设立登记的“公司营业登记包含公司人格登记模式”，人为不适当地限制股东意思自治，背离了公司法的意思自治原则。（2）人为不适当限制公司自主营业。公司是市场运行主体，国家机关是市场管理主体。公司属于自主经营、自我负责的市场主体，国家对于公司经营并不负责，一般情况下对于公司的经营也不予以干涉。除非从社会公共利益考量，国家对于公司经营才进行依法干预、调控等，比如对公司经营在先的行政许可、经营活动的监督检查等。公司是对市场最为敏感的主体，对市场做出最迅速反应的也主要是公司。而《公司法》《公司登记条例》公司设立登记的“公司营业登记包含公司人格登记模式”，人为不适当限制公司自主营业，背离了公司法的效率原则。

（三）不合理加大公司人格消灭的风险

公司营业执照吊销是否导致公司人格消灭？根据《公司法》第180条的规定，依法被吊销营业执照是公司解散的法定原因。公司经过解散、清算、注销，公司终止即公司人格最终消灭。由于公司人格的消灭，直接导致与该法人之间经济关系的断裂，导致经济秩序的局部紊乱。那么就存在一个问题，公司营业被禁止、被剥夺时，是否一定消灭公司人格？从法理上来讲，公司某些营业被禁止、被剥夺时，不一定必然需要消灭公司人格，而应当根据具体情况来判定、处理，有的情形需要消灭公司人格、有的情形不需要消灭公司人格。由于《公司法》公司营业执照代替公司人格证书的制度设计，不适当将公司营业执照吊销与公司人格消灭挂钩，不论剥夺部分或者全部营业权——均吊销公司营业执照，都将最终导致公司人格的消灭，不合理地加大了公司人格消灭的风险。这种不区分具体情形、一刀切的公司人格消灭，不但与法理相悖，也无益于市场的正常运行、有害于社会经济秩序的稳定。

三、营商环境优化的公司设立登记模式重构方案

基于前述“公司营业登记包含公司人格登记模式”的《公司法》制度设计缺陷分析，结合公司法理论，借鉴法域外制度设计，笔者提出可资参考的营商环境优化的公司设立登记模式重构方案“公司人格登记包含公司营业登记模式”。

鉴于《公司法》设立登记制度，与《民法总则》营利法人设立登记制度、《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）设立登记制度本质上的一致性，其设立登记模式重构方案一并提出。

（一）创设公司人格完整载体制度、废止公司营业执照制度

1. 《公司法》创设公司人格完整载体制度、废止公司营业执照制度

申请公司设立登记首要任务是成立公司、创造公司人格，建议《公司法》创设公司人格完整载体制度，以适应这一任务的要求。

《公司法》第7条第1款、第2款、第3款的规定建议修改为：“依法设立的公司，公司登记机关将公司名称登记在公司登记簿中、注册在公司登记系统中，发给公司法人资格证书，公司成立。”“公司法人资格证书应当载明公司的名称、住所、成立时间、注册资本、公司类型等事项。”“公司法人资格证书记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记手续，由公司登记机关换发法人资格证书。”修改后的公司设立登记制度，明确：（1）“公司登记机关将公司名称登记在公司登记簿中、注册在公司登记系统中”。就公司登记机关内部来讲，公司设立登记制度要进行公司名称的登记、注册。具体就是公司登记机关将公司名称登记在纸质的公司登记簿中、注册在数字化的公司登记系统中，为社会资源共享、统计、公众查阅等提供依据。（2）“发给公司法人资格证书”。公司设立登记制度中，就公司登记机关对外来讲，应当将公司法人资格证书发给申请人。公司登记机关发给申请人的不再是“公司营业执照”，而是“公司法人资格证书”。“公司法人资格证书”是完整、独立体现公司法人人格的载体。（3）“公司成立”。在全面完成前面这些程序以后，确定公司成立。明确公司成立的法律规范更为完整。（4）明确公司法人资格证书载明事项，包括公司的名称、住所、成立时间、注册资本、公司类型等。（5）明确公司法人资格证书记载事项变更的登记要求，登记后换发法人资格证书。

《公司法》在创设公司人格完整载体制度的同时，废止《公司法》第7条第1款“由公司登记机关发给公司营业执照”“公司营业执照签发日期为公司成立日期”的规定，即废止公司营业执照制度。我国台湾地区取消营业执照制度的立法例可资借鉴①李前伦：《我国台湾地区公司登记制度之介评》，载《兰州学刊》2007 年第9 期，第85 页。。

另外，《公司登记条例》在《公司法》修改的基础上进行相应修改（具体方案不再列出）；《公司法》中有关吊销营业执照的制度进行相应修改。

2. 《民法总则》设立登记制度改进

与《公司法》创设公司人格完整载体制度、废止公司营业执照制度相一致，《民法总则》营利法人设立登记制度、非法人组织设立登记制度相应改进。（1）《民法总则》创设营利法人人格完整载体制度、废止营利法人营业执照制度。《民法总则》第78条的规定建议修改为：“营利法人登记机关将营利法人名称登记在营利法人登记簿中、注册在营利法人登记系统中，发给营利法人法人资格证书，营利法人成立。”（2）《民法总则》创设个人独资企业、合伙企业非法人组织人格完整载体制度。《民法总则》第103条第1款的规定①《民法总则》第103 条规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。”建议修改为：“非法人组织登记机关将非法人组织名称登记在非法人组织登记簿中、注册在非法人组织登记系统中，发给非法人组织资格证书，非法人组织成立。”

3. 《个人独资企业法》《合伙企业法》设立登记制度改进

与《公司法》创设公司法人人格完整载体制度、废止公司营业执照制度相一致，《个人独资企业法》《合伙企业法》设立登记制度相应改进。（1）《个人独资企业法》创设非法人组织人格完整载体制度、废止营业执照制度。《个人独资企业法》第12条、第13条的规定②《个人独资企业法》第 12 条规定：“登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内，对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。”第13 条规定：“个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。”“在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。”建议修改为一条两款：“登记机关应当在收到设立申请文件之日起七日内，对符合本法规定条件的，将个人独资企业名称登记在非法人组织登记簿中、注册在非法人组织登记系统中，发给非法人组织资格证书，个人独资企业成立；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。”“个人独资企业领取非法人组织资格证书前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。”（2）《合伙企业法》创设非法人组织人格完整载体制度、废止营业执照制度。《合伙企业法》第10条、第11条的规定③《合伙企业法》第10 条规定：“申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。”“除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。”第11 条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。”“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”建议修改为一条三款：“申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，将合伙独资企业名称登记在非法人组织登记簿中、注册在非法人组织登记系统中，发给非法人组织资格证书，合伙独资企业成立；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。”“除前款规定情形外，企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。予以登记的，将合伙独资企业名称登记在非法人组织登记簿中、注册在非法人组织登记系统中，发给非法人组织资格证书，合伙独资企业成立；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。”“合伙企业领取非法人组织资格证书前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”

（二）创设公司设立登记“公司人格登记包含公司营业登记模式”

《公司法》的“公司营业登记包含公司人格登记模式”，与营商环境优化违和、不睦，需要重新设计，以与营商环境优化相适应。

笔者建议，《公司法》将“公司营业登记包含公司人格登记模式”转变为公司设立登记“公司人格登记包含公司营业登记模式”。具体来说，公司人格登记载体完整化。前述《公司法》第7条第1款、第2款、第3款规定的修改建议，即为解决公司人格登记载体完整化问题，此不赘述。解决公司人格登记载体完整化、废止公司营业执照制度时，相应还需要解决公司人格登记包含公司营业登记问题，以提高登记效率，避免人为干扰市场运行。就《公司法》文本而言，明确公司人格登记包含公司营业登记时，建议《公司法》第7条增加一款作为第4款：“公司营业需要办理行政许可手续的，按照法律规定办理许可手续；公司营业不得违反法律、行政法规的禁止性规定，公司营业不得超越公司章程限定的经营范围。”（1）公司法人人格登记后自由营业。公司成立后，如果法律、行政法规、公司章程对公司经营没有限制的，公司就可以根据自己的实际情况自由从事经营活动。公司营业需要得到行政许可的，公司另行办理许可手续。公司另行办理行政许可手续后即可以营业。这种制度设计，可以避免营业行政许可与公司人格成立挂钩的诸多弊端。（2）法定营业禁止。法定营业禁止既可以通过单行法律、行政法规进行分散确定，也可以通过集中的禁止目录进行集中规定。如果法律、行政法规明令禁止公司经营的项目、范围等，公司不得违反法律、行政法规的规定从事营业活动，否则承担相应的法律责任。（3）章定营业禁止。公司章程也可以明确禁止公司经营的项目、范围等，公司也不得违反公司章程的规定从事营业活动；否则，相关责任人按照章程规定承担相应的责任。公司违反章定营业禁止规定从事营业活动的，不影响公司对外的责任承担。

（三）废止公司经营范围登记制度

“营业自由是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外，不受限制。现代市场经济国家大多奉行营业自由原则，且多在其宪法中明确规定。营业自由包括开业自由、停业自由及交易自由。”①赵旭东主编：《商法学（第三版）》，高等教育出版社2015 年版，第23 页。公司法首先解决的是开业自由问题。除笔者前面建议公司法直接承认开业自由之外，还需要设计对原有与开业自由不相适应制度的废、改、立，其中公司经营范围登记制度就属于应当废止之列。

域外的英国，为了简化公司登记程序，在公司登记制度中已经废止了公司经营范围或目的登记制度的立法例可资借鉴。在公司法制度改革过程中，英国“1999年发布公司法现代化修改的第一份文件《战略性框架》”指出：“公司成立时完全无需填写公司经营范围或目的，其在商业活动中与交易相对方的合同不受越权原则的影响。”②林少伟著：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015 年版，第24 页。2006年英国《公司法》所规定公司注册证书须载明的事项，不包括公司经营范围或目的③同上，第87 页。。

《公司法》公司经营范围登记制度，既与前述“人为不适当地限制股东意思自治、公司自主营业”的公司法理论分析相符合，也与国际上公司法制度改革的方向相悖。营商环境优化的法律制度跟进应当包括废止《公司法》公司经营范围登记制度；废止公司经营范围登记制度，也必将从《公司法》制度层面优化营商环境。鉴于笔者前述《公司法》第7条的修改建议，进一步建议《公司法》删除第12条公司经营范围的制度设计；删除第25条有限责任公司章程应当载明事项中的公司经营范围一项规定、第81条股份有限公司章程应当载明事项中的公司经营范围一项规定。

营商环境优化的公司设立登记模式重构，既涉及观念层面的改变，也涉及具体规范层面的修改。借鉴法域外的公司设立登记制度修改经验，建构“公司人格登记包含公司营业登记模式”，是营商环境优化的重要公司法立法措施。笔者建议，立法机关启动《公司法》修改程序，从国家法层面尽快解决现有公司设立登记制度的设计缺陷。